“公民用法”问题研究，本文主要内容关键词为：公民论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中共十七大报告第一次在党的文件里提出了“公民用法”的概念，① 这是对我国法治建设的一次重大超越，也是对我国法治建设理论的一次重大超越。我们知道，在我国法制建设和法治进程的历史上，有公民知法的命题、有公民守法的命题、有公民认知法律的命题。然而，却一直没有提到“公民用法”这样一个新的关于法治建设的价值判断。在笔者看来，“公民用法”并不是一个简单的政治辞令或外交辞令，它包括非常深刻的法治内涵，乃至于法哲学内涵。但到目前为止，国内尚未有学者对这个内涵作出理论上的解读，有关的政府文件亦没有对其进行有效解释，正是基于此种理论和实践上的考虑，笔者试就“公民用法”问题作一系统研究。
一、“公民用法”的界定
所谓“公民用法”，是指公民作为社会个体对有关国家法律和法规予以有意识运用的行为。“公民用法”从其实质看，所反映的是公民与法的关系乃至于公民与政府的关系。亚里士多德在《政治学》一书中就有这样的论述：“全称的公民是‘凡得参加司法事务和治权机构的人们’。”② 由此可见，公民与法的关系是一个极其严格的法哲学命题。在不同的政治体系和法律制度中，公民与法有着不同的关系形式。不言而喻，在“公民用法”的概念之下，法是一个全称概念，而公民也是一个全称概念。这是我们研究“公民用法”的逻辑起点。那么，究竟应当以什么作为切入点具体解读“公民用法”的概念呢？笔者认为，下列方面是最为基本的：一则，“公民用法”与公民守法、知法的概念是不同的。在我国传统的法律理论和法治理论中，公民知法与守法的概念和理念是普遍存在的，而且各个概念和理念中都有相对确定的内涵。例如，在公民知法的概念之下就包括了公民对宪法与法律或法规必须予以知晓，懂得法律的具体内容和一般法治精神。在这个理念的驱动之下，我国曾经进行过数十年的普法运动，这个运动也使公民知法由理念而实践，由抽象而具体。还如，在公民守法的概念和理念之下，就包括公民应当自觉遵守实体法和程序法的规定，我国也已经形成了一套有关公民守法的机制；③ 二则，“公民用法”所反映的是一种法治理念，而不仅仅是公民将法作为一种工具在追逐私利中予以使用、也不在追逐私利中予以放弃的情形。作为一种法治理念，一方面，在国家法治层面上，意味着法治进入了相对较高层面，是对传统法治理念的升华或拓展，甚至意味着法治机制进入了后法治时代。另一方面，在公民与法关系的层面上，意味着公民与法进入了一种新的关系形式，这种新的关系形式的本质在于公民与法的融合，公民精神与法律精神的一体化。法历史学派曾经探讨过法治精神与一国民族精神的关系，“法律与民族的存在和性格的有机联系，亦同样展现于时代的进步中。这里，再一次的，法律堪与语言相比。对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”④ 至少在笔者看来，“公民用法”使一国的公民精神中包容了法治精神，而在公民守法的情况下公民精神之中并非必然包容了法治精神。因为，公民守法很可能包括公民对恶法的遵守，而当一个政治社会中公民毫无选择地遵守恶法时，这个政治体系的法治精神还不能说已经形成了。上列两个方面是界定“公民用法”概念必须清楚的。对于“公民用法”的概念，笔者可以作出如下具体分析：
第一，“公民用法”是公民的个体行为。法律与公民的关系有两个分析进路：一是将公民作为一个整体分析其与法律的关系。例如，卡贝关于公民与法律的关系就有这样的分析：“在共产制度下，法律是由整个社会和全体人民制定的，甚至风俗习惯、公众舆论也是体现着整个社会和全体人民的意志。这些法律总是以自然和理性为依据，从人民的利益出发，而且都是经过大家的讨论，每个人都了解法律草案的目的所在，在得到普遍的赞同以后才制定的；这种为人民所拥护、反映了人民愿望的法律，人民当然总是怀着愉快甚而自豪的心情来执行。”⑤ 在这个关于公民与法律关系的分析中，公民的概念实质上已经被化为了人民的概念，公民个体在这其中已经被作为人民的整体概念所取代。二是将公民作为一个个体分析其与法律的关系。“公民对法律的支持和政府对现存法律的执行同等重要。任何伟大的国家都依赖公民对责任的认识，即，通过拒绝参与和谴责所有的非法行为，来揭露犯罪并使其非法化。如果执行人员只是有选择性地执行法律，如果公民只是有选择性地支持法律，那么，我们自治政府的整个体制必将崩溃。对某些法律所忽视所造成的最大危害，就是破坏了对所有法律的尊重，如果为公民提供保护的某一特别法律受到妨害，那么，他们的处在其他法律保护之下的保障生命、家庭和财产的这些正当要求，就会被破坏。公民们若不喜欢某一项法律，作为一个正直的人，他们的责任是阻止它的侵害，并有权公开地去废止它。”⑥ 在这个分析中，公民已经不是上列分析中的人民，而是作为社会个体的公民。
上述分析可以运用于不同的场合，甚至可以被作为同一的事物来看待。然而，就“公民用法”的概念而言，第一个分析进路是没有太大意义的，因为抽象的用法是不存在的，当我们说法律被某种主体运用时，是说这个法律处在实际的运行状态中。如果没有它作为公民个体的对法律的运用行为，“公民用法”的概念就会是非常抽象的。在诸多经典作家的著作中，当提及法律被运用的状况时，似乎都立足于作为整体的公民概念。当然，这个概念是一个法理价值问题的分析，在我们对法律进行定性和价值判断时，法与公民整体的关系就必须作为分析的进路。法律的运用或使用在任何情况下都是个别化的，是一个特殊相对于普遍的事物，具体相对于抽象的事物。毫无疑问，“公民用法”的概念包括了法律与公民乃至于与人民关系中的价值判断，然而，这个价值判断是第二性的东西，是建立在公民个体用法这个第一性的东西的基础之上的。“公民用法”中的公民个体行为是指公民对法律的运用是通过自己的个体行为使法律由抽象规则变为具体的权利义务关系，并通过这种权利与义务关系在社会过程中形成为各种法律事实。至于“公民用法”是否在为追求私利的过程中为之的，却是一个否定的答案。即是说，当公民个体运用或使用法律时，它也可能是为了追逐私利而用之，也可能是为了追逐公共利益而用之。应当说，在绝大多数情况下，“公民用法”概念中对法律的运用并不必然与其个体利益相关，若某种用法行为完全与社会个体的私利相关，那么，这一用法行为很可能与法律遵守行为相重合，这其中的哲学基础是非常深刻的。我们只有在对这些哲学基础作出很好的解读上，才能使公民个体的用法行为与不包容私利的用法价值判断予以有机的统一。
第二，“公民用法”是公民作为法律主体的行为。法国公法学家莱昂·狄骥对法律主体作了这样的界定：“法律人格和法律主体是意义相同的东西。这是一种纯粹思想的创造物。自知其行为的个人被理解为某种事物的要求者，被了解为自由意志，他行动起来好像是自由的，他当然不是一种法人，一种法律主体。只有在人类思想本身认为他是一种法律主体时，他才是法律主体。法律主体是一种纯粹思想上的概念作用，由于这样并且也只能由于这样，它才是一种法律的现实。这一点肯定之后，个人自己便不是自在地并以本身直接为法律主体的。他也只是因为思想上的概念作用才会这样；他唯有由于人的思想对法所形成的概念才是一种法律主体。”⑦ 在界定了法律主体的概念之后，他又进一步阐述了法律主体的意义：“法律主体的意义一般用来是指可以成为主观权利执掌者的分子而言（我特别尽量使用最普遍的名词）。法律主体的问题就是要明确一个分子必须具备哪些条件才能成为主观权利的执掌者；要弄清楚是否客观法可以任意限定这些条件，或相反地，不论客观法上如何规定，是否有某些条件，能使一个分子成为主观权利的执掌者，当然这些一定是不能缺少的。”⑧ 这段关于法律主体概念的分析是非常经典的。其表明，一方面，法律主体是一个相对主观的东西，甚至是法律思想范畴的东西。即人们在法律思维中若将某个主体作为法律主体来看待，其就是法律主体。反之，若在法律思维中没有将某个主体视为法律主体，其就不是法律主体。而这样的法律思维常常是由一国总体上的法律意识，即主流法律意识决定的。另一方面，法律主体与一定的主观权利相关。即某一主体若掌握有某些主观权利，或者说他是主观权利的拥有者，其便是法律主体。反之，当某一主体没有获取相应的主观权利时，其便不具有法律主体资格。我们从狄骥的论述中已经隐约发现，他所说的主观权利是有关实施法律和执行法律的权利，如果这个思维成立的话，法律主体与法律的实施机构是同一意义上的概念。总之，法律主体此两层面的含义对于我们确定法律主体的身份以及法律客体的状况意义重大。
我们所说的“公民用法”，是对公民与法关系的一种新的阐释。进一步讲，在我国长期以来的法治理念中，虽然我们没有明确讲公民仅仅是法律的客体而不是法律的主体，然而，我们将法律的最高功能定位为造就一种社会秩序、设立一种社会秩序、维护一个社会秩序的思维定式则充分反映了在法律主体与客体的关系中，国家以及代表国家行使权力或执行法律的机构才是法律主体，而作为社会秩序组成部分和社会秩序元素的公民个体或其他社会主体只是法律的客体。我们所说的“公民用法”与公民守法，与传统的仅仅将公民作为法律秩序客体的思维方式有巨大差别，新的思维方式是将公民作为法律主体而论之的，即公民在运用或使用法律中，不论出于何种目的，就算为自己而用法，或为公益而用法，其都是法律的主体，而不是法律的客体。作为法律主体其自然而然地具有法律人格，更为重要的是法律上主观权利的享有者。公民作为主观权利享有者的身份及其与国家法律实施乃至于制定主体的关系，有学者作过这样的分析：“人们在结成社会时所规定的法律、契约或协议，是规定他们的权利和义务的一般法律；只要没有找到更合理的法律，公民就应当遵守它们；但是，当公民被理性启发和改进之后，还应当使自己为谬见而牺牲吗？如果公民们订出了荒谬的协议，如果他们建立了不能维持法制的政府，如果在寻找幸福的途中走向相反的方向，如果他们不幸地叫无知和背信的引路人领上了不应走的道路，那么，您能够毫无人情地叫他们永久成为错误和谬见的牺牲品吗？有了公民的名称就应当不要人的品格了吗？为人帮助理性和维护我们的自由而创造的法律，应当降低我们的身份和把我们变成奴隶吗？为了便于满足人们的需要而创造的社会应当使人们不幸吗？我们的追求幸福的渴望，经常反对那些不能给社会带来所期望的东西的法律呢？难道我的理性向我说：我不应当对自己和对我所属的社会履行任何义务吗？”⑨
第三，“公民用法”是公民对法的主动性行为。法作为一种行为规则与德作为一种行为规则在中国历史上向来就存在价值判断上和约束程度上的巨大差异性，而且这种差异性处于相互对立的两个极点上。中国古代法家崇尚法律之治：“法为客观的标准。对法家而言，治国的原则是：统治者应当凭借法律，而不是凭借智慧；应当倚靠法律，而不是倚靠自己。合乎逻辑的结论是，法律必须是客观的且遵循绝对的标准以求获得人们的信赖。在法家思想中正义的观念只有在有了绝对客观的法的时候才有可能实现。对法家而言，正义只有通过统一的法律，通过不考虑个人身份的一赏与一罚，不承认超越于法律之上的个人的影响，才有可能获得。韩非子把个人的德行看作不可饶恕的罪恶。其理由是大多数人处于不同的等级，从而个人情感就会产生偏心，也就会导致灾难，必须只有一个权威和一个标准。这个标准取决于统治者一人。根据成文法典，人民以法为教，以吏为师，此外不需要任何其他的东西，以求言行必轨于法，动作者归之于公。法家与主张礼治的儒家不同，反对这种等级规则的实施，而坚持把法作为所有同类人的客观标准并一断于法。”⑩
而儒家则崇尚德行之治，即用道德或礼仪的手段进行社会治理。然而，在中国数千年的传统文化中，儒家的德治思想占了主流，而且这种积淀已久的传统文化在当今仍然具有影响力。具体地讲，在我国公民法律规则和道德规则的认知中，对道德规则的认知要远远强于对法律规则的认知。公民在对自己所遵循的行为规则的选择上，更愿意选择道德规则，而不愿意选择法律规则。这就使公民对法律的态度一向是一种相对被动的心理。
在我国社会主义的法治理念中，法律的管理功能要比法律的权利保障功能强许多倍，有学者曾对我国中央层面的法律规范作过统计，发现在我国已经形成的法律体系中，对公民进行管理的法律占到法律总量的70％以上，而规范政府权力的法律规范仅占到43％。从这个法律体系的格局就可以清楚地看出，我国公民在法律面前基本上是一个相对被动的状态。因为当一国法律规范的体系把作用基点放在对公民的社会调控上，那么，这些公民必然就与这个法律体系处在两张皮的关系形式之下。法律对公民越是施行管理之能事，公民对待法律的态度就越被动。当我们强调公民必须遵守法律时，我们的基本命题便是公民必须受到法律规范的限制和约束，这其中相对被动的关系是毋须进一步论证的。
在丹宁勋爵看来，公民在法律面前的被动态度并不是一个错误的命题，他指出：“执行国家法律大多是警察局长的职责，就像它是任何一位警察局长的职责一样。他应当采取行动派他手下的人出去侦察出犯罪行为，以保证公民在和平的环境中从事他们的活动。他必须决定是否对涉嫌者进行起诉，如果有这种必要，就应由他本人或在他的监督下这样做。但是，在做所有这些事情的时候，他应该忠实地依法行事，而不听命于任何人。即使是王国政府的大臣也不能命令他一定要或一定不要对这个地方或那个地方进行监视、对这个人或那个人进行起诉。没有哪个警方的权力机构可以在上述事情上左右他，他的职责是执行法律，他所遵从的东西是法律，并且仅仅是法律。”(11) 然而，从现代法治精神的实质看，法律之价值并不一定必然高于社会公众。如果把法律作为公民运用之东西来看的话，公民在法律面前不应当是一种相对被动的精神，而应当是一种主动的精神。换言之，公民能够自觉地运用法律来争取自己的权益和整个社会的权益。只有当公民在法律面前表现出极大的主动性时，法律才能够真正被运用。进一步讲，公民服从法律只是现代法治理念的内容之一，而不是全部。运用法律、使用法律与服从法律是法治又一层面的含义。一个法治社会中，公民若能够有序地运用法律，那么，专职法治机构就可能真正成为法治的对象，而将专职法治机构作为法治对象是现代法治理念的核心之一。
第四，“公民用法”是公民对法的综合性行为。“公民用法”的概念所包含的内容要比公民守法所包含的内容复杂得多。正如前述，“公民用法”的概念之下可以包括公民守法的概念，而公民守法的概念则不能够包含“公民用法”的概念。“公民用法”所反映的不仅仅是公民与法的关系，更为重要的是它能够反映公民之间、公民与国家政权体系之间的深层关系，卢梭就在《社会契约论》中提到了公民与公民、公民与主权者、公民与行政体之间的关系形式：“无论从哪个方面来说明这个原则，我们总会得到同样的结论：即社会公约在公民之间确立了这样的一种平等，以致他们大家全都遵守同样的条件并且全都应该享有同样的权利。于是，由于公约的性质，主权的一切行为——也就是说，一切真正属于公意的行为——就都同等地约束着照顾着全体公民；因而主权者就只认得国家这个共同体，而并不区别对待构成国家的任何个人。可是确切说来，主权的行为又是什么呢？它并不是上级与下级之间的约定，而是共同体和它的各个成员之间的一种约定。它是合法的约定，因为它是以社会契约为基础的；它是公平的约定，因为它对一切人都是共同的；它是有益的约定，因为它除了公共的幸福以外就不能再有任何别的目的；它是稳固的约定，因为它有着公共的力量和最高权力作为保障。只要臣民遵守的是这样的约定，他们就不是在服从任何别人，而只是在服从他们自己的意志。要问主权者与公民这两者相应的权利究竟到达什么限度，那就等于是问公民对于自己本身——每个人对于全体以及全体对于每个个人——能规定到什么地步。”(12) 这里提到若干在现代法理学中经常运用的一些概念，如平等、公意、合法性等。其中关于合法性的含义就揭示了法律的最后价值就是要反映各社会主体之间相互联结的规则的由来。即任何能够作为法律的规则都是在公众的相互约定中形成的，而约定过程中产生的规则和与规则有关的实体，如主权者、行政体等只是规则的产物，是以规则为根据而存在的，因为这一切都是在公民的约定中形成的。
依此而论，规则的产生与规则的后续性能都是以公民的行为为前提的，是公民作为个体的行为的结果，也是公民作为个体的行为的继续。公民服从这些规则只是规则引起的后续行为之一。因此，公民运用法律是公民与这些规则从产生到后续行为的综合过程。具体地讲，“公民用法”是公民对法的综合性行为。一方面，公民运用法律形成社会机制，形成政权体制，形成政府形式，甚至形成社会过程中的适法主体，上列诸方面的形成对于一个国家相关制度的构建是处在一定的时间结点上的，正是这种时间结点让人们忽视了规则形成过程中的公民，更忽视了公民这一阶段实质上就在运用着法律。另一方面，“公民用法”使社会机制在有序的条件下运行。一个社会中社会秩序的有序化可以说是这个社会中公民的最高要求，没有像公民那样希望秩序稳定的主体对法律更加期待了。当公民在下意识地或有意识地运用法律时，其实质是对社会秩序的维护，而在此方面，他们比别的社会主体更加期待。美国总统柯立芝在就职演说中有这样一段关于公民与法综合关系的论述：“在一个共和国中，首要的规则是指导公民服从法律。在一个专政政体下，法律可以施加在人民身上。人民不但在法律制定过程中没有发言权，在其实施过程中也无法加以影响，这里的法律并不代表人民。在一个自由政体下，公民制定自己的法律，选择的确能代表他的行政管理者。在宪法和法律之下，凡是希望自己的权利被尊重的人，都应该首先以身作则，遵守宪法和法律。固然，文明程度较高的人有时也会犯法，但野蛮人和不良分子则经常犯法。无视社会规则的人，并不表明比别人更聪明，也并不能促进自身的自由和独立，更不会沿着文明的道路前进。相反的，这只是显示出无知、奴类性和野蛮的特征，是在迈向倒退，回到丛林生活的道路。”(13) 总之，“公民用法”是公民对法的综合性行为，而不仅仅是用法律维护个体权益的行为。如果我们将“公民用法”仅仅理解为公民运用法律进行维权就大大降低了“公民用法”概念的地位。在公民运用法律维权的情况下，公民所关注的是自身瞬间的、暂时的、眼前的利益，其适用的法律也仅仅具有形式主义的法律。因此，我们无论如何不能将“公民用法”的概念等同于公民运用法律维权的概念。
二、“公民用法”作为法治盲区之表现
亚里士多德是最早提到法治概念之人，也是最早探讨人治与法治关系的经典作家，他指出：“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利？主张君主政体较为有利的人说，法律只能订立一些通则；当国事演变的时候，法律不会发布适应各种事故的号令。任何技术，要是完全按照成文的通则办事，当是愚昧的。在埃及，医师依成法处方，如果到第四日而不见效，他就可以改变药剂，只是他倘使在第四日以前急于改变成法，这要由他自己负责。从同样的理由来论证，很明显，完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体。但，我们也得注意到一个统治者的心中仍然是存在着通则的。而且个人的意旨虽说可以有益于城邦，凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性（灵魂）便是谁都难免有感情。这里，主张君主政体的人可以接着强调个人的作用；个人虽然不免有感情用事的毛病，然而一旦遭遇通则所不能解决的特殊事例时，还得让个人较好的理智进行较好的审裁。那么，这就的确应该让最好的（才德最高的）人为立法施令的统治者了，但在这样的一人为治的城邦中，一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其理智。”(14) 他在人治与法治的选择中选择了法治而没有选择人治。当然，他也指出了“法律所涉及的问题或法律虽有所涉及而并不周详的问题”在法治之下的解决方法等。其关于法治的理论，关于人治与法治关系的理论为后世法治概念的确定奠定了基础。例如，20世纪以后关于法治的一个经典表述就是，如果某个国家能够以法治立足，在这个国家就必须是法律能够有效对政府及其相关机构的权力进行限制，(15) 这似乎成为法治最高境界的内涵之一。然而，在笔者看来，如果法治没有澄清治理过程中的主体及其关系形式，那么，法治概念中的精神实质就没有得到充分展示。进一步讲，不论亚里士多德选择用法律治理社会也罢，还是选择用法律规范政府权力也罢，实质上都没有将法治主体中的人民性予以凸显。从这个意义上讲，“公民用法”问题的讨论必须与法治的概念予以有效结合或整合，只有通过这样的整合，法治中主体的身份和地位才能予以明确。而目前我们理解的法治概念中，尤其我们的法律制度所确立的法治概念中，基本上没有包括“公民用法”的问题。当中共十七大报告提到“公民用法”问题时并不是从法治层面赋予其含义的，这些都刻画了这样一个命题，即“公民用法”在我国法治中还是一个盲区。我们没有使用误区的概念，而是用盲区表达目前的状况。所谓盲区，就是人们视力所不能达到或予以顾及的区域。“公民用法”在法治概念之中基本上是法治之视野中所没有的。也许，公民在其权益的维护中经常存在运用法律的不自觉的行为，但这些行为还不能被框定在法治的视域之中，即处于人们无法看见的情境之下。这种作为盲区的状况比通常我们认为的作为误区的状况更加危险，因为某种东西或者认识在误区之中，其至少已经引起了人们的关注，而某种东西或认识尚处于人们无法关注的情况之下，其就必然处在被冷落的尴尬状态中。那么，究竟如何看待“公民用法”作为盲区的状况呢？我们可以从下列方面予以分析：
第一，我国法治中强调了执法机关的用法行为疏忽了公民的用法行为。我们知道，1999年宪法修正案之前我国的法律精神是法制精神而非法治精神。这个法制的基本含义被人们解读为刀治，即用一种单向度的思维方式治理社会。这还不是问题的根本，问题的根本在于我们法制中的法是国家的法，法制的实施主体是国家，更确切地讲是国家机关。法制的概念和内涵的形成是有一定的历史传统的，也是受相关的理论指导的。
从历史传统的角度看，我国数千年有关治理国家的模式就是国家机器及其相关的制度模式。在这个模式之下，国家的地位是至高无上的，而国家同时通过一定的制度对其臣民进行规制，这些臣民只是国家统治的对象，只是制度的作用客体。从理论依据的角度看，社会主义国家的政权体系是用来进行阶级统治的工具，国家虽是一种工具，但国家本身的地位是至高无上的，这在马克思主义的国家理论中表现得尤其突出，国家与法几乎是同一个事物。上列传统文化和理论基础都使国家或国家机器成为治理的主体。那么，法律的使用和运用就必然归之于该主体，其他主体只是法律的元素之一。
1999年宪法修正案尽管规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这个命题对治国方略中的法治选择是不可否认的。但是，正如有学者所指出的，在这个概念中仍然没有包含治理国家或者法治的主体，即究竟谁是治理国家，建设社会主义法治国家的主体并不明确。中华人民共和国是一个主体，但作为法治主体应当是具体的，而不是抽象的，只有对“中华人民共和国”概念之中的元素再作分解，从中分离出法治主体才是明确的。由于该修正案没有作出恰当分解，因此，进入法律的实施和执行层面以后，能够运用法律和能够使用法律的仍然是国家机关。在国家机关用法的问题上，我们的理念是清楚的，这从有关民事和刑事法律的实施制度中能够得到证明，在有关的法律的制定、实施和执行中更是能够得到证明。(16) 我国关于“公民用法”的概念在民间可能存在过，一些社会公众经常谈到懂法与用法的问题，但作为政府法治层面的用法概念，到中共十七大才出现。由此可以说，当强调国家机关的用法行为时，当强调公民的守法行为时，我们在法治中已经出现了盲区，这个盲区就是公民作为社会个体的用法行为。
第二，强调了公民的守法意识疏漏了公民的用法意识。公民遵守法律是一个非常古老的话题，早在苏格拉底时代就展开了对法遵守的讨论。苏格拉底将人们遵守法律视为一种美德，视为生活于社会中之人们的义不容辞的责任和义务。可以说，从苏格拉底开始，遵守法律就一直成为法律制度或法律治理的一个主旋律。学者们对遵守法律与信仰法律的理论基础作了深刻论证，日本法学家穗积陈重就曾指出：“兹之所谓潜势法者，即指为人民公的行为之基础之社会力，虽有发动可能性，然仍伏于法之主体中，尚未形成法规之体裁者也。在国家初期，人民唯从其所属团体之常习，以营共同生活，遇有神意启示或元首命令，不可不绝对服从之；此种服从心理，即所谓广泛之公共的义务感是也。故于此时代，若欲强求法规，渺不可得；所能得者，仅有不可不绝对服从之民意、神意、君意而已。”(17) 应当说，主流的法律意识和法律理念是对法的绝对遵守和尊重，乃至于对法律的信仰。当然，其中亦有学者对法的遵守与法的关系作了论证，即当社会公众遵守法律时必须对法律本身作出判断，如果一个被统治者定位必须信仰的法律是一个恶法，那么，对此便可以选择不遵守这样的法律。“再没有什么比应当遵循法律精神这一公认的公理更危险了。这等于把能够阻挡随便说出的意见的洪流的堤坝毁掉。这个真理，对我说来，已经是得到证明的。但对于平凡的头脑来说，这却是奇谈怪论，因为目前的微小困难，比谬误的原则能产生的致命性的，但还遥远的后果——它已在民族中生了根——更能使他们感到惊奇。我们所有的知识、观念都是互相联系的；它们愈是复杂，它们之间的关系也就愈多。每个人都有自己的观点，在不同的时间，每个人的观点也是不同的。因此，法律的精神就会取决于法官的逻辑性的强弱，取决于他的消化的好坏，取决于他的精力是否充沛，取决于他的弱点，取决于他同被害人的关系，取决于能改变人们容易变化的头脑中的每个事物形象的各种极微小的原因。正因为这样，案件经过不同的法院处理时，公民的命运是不同的，而不幸的人便成为法官错误的论断或一时的情绪的牺牲品，因为法官把从他的头脑的模糊概念中作出的不可靠的结论，当作了公正的解释。正因为是这样，同一的法院对同一的犯罪行为，在不同的时间会判处不同的刑罚。因为它不是以确切不变的法律的词句为根据，而是容许作出令人迷惑的变化无常的解释。”(18) 这是刑事古典学说的创始人贝卡里亚关于不遵守恶法的论断。
我们应当注意，其前提是恶法。就是说，如果法律是优良的，那对于社会公众来讲就是必须遵守的。公民必须遵守法律这个法制理念是普遍的，几乎不论政体如何，统治者的秉性如何都对此没有太多的否定。1978年，党的十一届三中全会选择的社会主义法制原则同样少不了这个法治理念。我们当时确立的社会主义法制原则是：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”这个法制原则所体现的是一种法治理念。我们对于这个理念可以作出诸多的精神解读，而在笔者看来，其中最为关键的是在社会过程中，或者说，是在政府对社会的管理过程中，塑造公民的守法意识，即公民遵守法律的意识。如前所述，关于公民的守法问题，我国不仅在宪法中作了严格规定，改革开放以来历届党和政府的文件中，都强调了公民遵守法律的问题。强调公民守法是社会主义法治理念不可或缺的，对此不应有所非议。但是，与此对应的有关“公民用法”则在相同的背景和相同的条件下被忽视了。以上面提到的社会主义法制原则为例，它的诞生意味着我国已经有了良好的法律背景，在这个背景下“公民用法”与公民守法应当同步进行。换言之，当要求公民守法时，亦应同时要求“公民用法”。遗憾的是“公民用法”的概念既没有与公民守法的概念同步进行，也没有赋予“公民用法”概念与公民守法概念同比性内涵。那是不是说，在公民守法意识中就已经包含了公民的用法意识，不能将“公民用法”从公民守法中独立出来呢？笔者认为，回答应当是否定的。守法与用法的概念存在质的区别，笔者在界定“公民用法”概念时已经提到了两者之间的区别。本质上讲，“公民用法”与公民守法之区别在行为的主动性与行为的被动性方面，我们恰恰疏漏了法治中公民作为主动者的一面而只强调了公民作为被动者的一面，这是一种非常大的盲区的表现。
第三，强调了法治的社会化疏漏了法治的个体化。社会法学派将法与社会结构和社会过程紧紧地联系在一起，甚至认为法律就是社会机制的组成部分，或一种客观的社会机制。正如庞德所言：“今天许多人都说法律乃是权力，而我们却总是认为法律是对权力的一种限制。社会控制是需要有权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力。作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”(19) 即法律既是文明社会的产物，又是文明社会中进行社会控制的一种形式。庞德在《法律史解释》中进一步阐发了法律与社会控制的关系形式：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来。一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础，从而使某种坚实而稳定的社会秩序得以保障。但是，社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。如果我们探寻原理，那么我们既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。因此，法律思想家所致力于解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想（不允许留有个人任意的空间）与变化、发展和制订新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统一，以及如何将司法制度与司法人员执法的事实相统一。”(20)
毫无疑问，法律的社会控制是一个复杂的过程，在这个过程中需要诸多的行为方式，但无论哪种行为方式，依法社会学派的论点，法都被融入了社会之中。马克思主义的法律理论虽然不能与法社会学的理论同日而语，因为，在马克思主义看来，法是统治阶级的统治工具，而不是社会过程中的控制。社会过程中的社会控制更加中性一些，而法律作为阶级控制的手段则带有明显的价值取向。然而，在笔者看来，马克思主义经典作家在将法律的阶级价值作为根本价值的同时，也认同了法律的社会控制及其特性，无论是公法还是私法，“如果说国家和公法是由经济关系决定的，那末不言而喻，私法也是这样，因为私法本质上只是确认单个人之间的现存的、在一定情况下是正常的经济关系。但是，这种确认所采取的形式可以是很不相同的。人们可以把旧的封建法权形式的很大一部分保存下来，并且赋予这种形式以资产阶级的内容，甚至直接给封建的名称加上资产阶级的含意，就像在英国与民族的全部发展相一致而发生的那样；但是人们也可以像在西欧大陆上那样，把商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法以及它对简单商品所有者的一切本质的法律关系（如买主和卖主、债权人和债务人、契约、债务等等）所作的无比明确的规定作为基础。这样做时，为了仍然是小资产阶级和半封建的社会的利益，人们可以或者是简单地通过审判的实践贬低这个法律，使它适合于这个社会的状况（普通法），或者是依靠所谓开明的满口道德说教的法学家的帮助把它改造为一种适应于这种社会状况的特殊法典；这个法典，在这种情况下即使从法学观点看来也是不好的（普鲁士国家法）；但是这样做时，人们也可以在资产阶级大革命以后，以同一个罗马法为基础，创造像法兰西民法典这样典型的资产阶级社会的法典。因此，如果说民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件，那末这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏。”(21) 马克思的这个原理对于后来社会主义制度下法的价值的确定起到了非常重要的指导作用。当前苏联以及其他一些社会主义国家强调法和法治的价值时亦给了法之社会价值以很高的地位。以前苏联的公法为例，其基本的立足点是国家管理关系，国家对社会秩序的构建，以及绝大多数公法典则对社会关系的调整。法治在实施和实现中究竟是落脚于社会秩序，还是落脚于构成社会的分子之中，我国长期以来的选择是前者而不是后者。这从2004年我国制定的依法行政的纲领性文件《全面推进依法行政实施纲要》的规定中可以看出：“行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临诸多体制性障碍；制度建设反映客观规律不够，难以全面、有效解决实际问题；行政决策程序和机制不够完善；有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈；对行政行为的监督机制不够健全，一些违法或者不当的行政行为得不到及时、有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济；一些行政机关工作人员依法行政的观念还比较淡薄，依法行政的能力和水平有待进一步提高。这些问题在一定程度上损害了人民群众的利益和政府的形象，妨碍了经济社会的全面发展。解决这些问题，适应全面建设小康社会的新形势和依法治国的进程，必须全面推进依法行政，建设法治政府。”(22)
当然，之所以要建立法治政府就在于法治与社会的诸多不和谐，而不是法治与公民精神存在的不和谐。应当指出，这个纲领性文件符合现代法治中对政府权力进行有效限制和约束的理念，但确立这个概念的理论前提是，我们所强调的是社会中的若干不和谐关系，而不是社会个体呈现于社会之中的不和谐关系。深而论之，我国法治在突出社会化的同时，大大疏漏了个体化。即没有把存在于社会之中的公民个体作为确立法治意识的元素，更没有将其作为立足点，也没有将这些公民个体作为确立法治进程的依赖者。我国法治中关于公民个体的最高规定表现在《全面推进依法行政实施纲要》第5条第3项中：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵守法定程序，依法保护行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权与救济权。”(23) 这也可以说是目前我国公法制度中关于公民个体法治化的最高规定，这个规定中公民个体是在行政机关实施行政管理中表现出来的，这些个体的权益只有在法律保障的情况下才能体现法治的精神。换言之，公民个体在我国的法治中还不是一个独立的存在物，尤其不是能够左右法治进程的独立存在物，这可以说是我国法治疏于公民盲区的又一表现。
第四，强调了国家治理的进路疏漏了公民自治的进路。国家治理与公民自治是治理国家的两种截然不同的模式。国家治理是指将国家作为治理的主体和主要的依靠力量对社会进行管理和约束，从而形成一种有序的社会机制。《东西方的经济计划》一书将此种由国家治理的机制叫做由理智指导的社会，在这样的社会中，社会生活的格局由国家设计和确立，国家能够设定新的法律关系，确立新的社会秩序。马克思在《德意志意识形态》中指出：“那些决不依人‘意志’为转移的个人的物质生活，即他们的相互制约的生产方式和交往形式，是国家的现实基础，而且在一切还必需有分工和私有制的阶段上，都是完全不依个人的意志为转移的。这些现实的关系决不是国家政权创造出来的。相反地，它们本身就是创造国家政权的力量。在这种关系中占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。这种表现形式的内容总是决定于这个阶级的关系，这是由例如私法和刑法非常清楚地证明了的。”(24) 这便是国家治理与法治关系的内涵。与国家治理相对应的是公民自治的概念，《东西方的经济计划》一书将此称之为爱好指导的社会，即在这样的社会中，整个社会秩序不是由来自它的权威设计的，而是由社会个体所进行的自我选择。社会公众对政府政策和社会秩序的形成都享有一票的表决权。此两种社会治理模式究竟哪一个更好一些，在笔者看来后者优于前者，恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中给我们提供了答案：“这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度啊！没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；血族复仇仅仅当作一种极端的、很少应用的手段；我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式，而带有文明的一切好处与弊害。虽然当时的公共事务比今日更多，——家庭经济都是由若干个家庭按照共产制共同经营的，土地乃是全部落的财产，仅有小小的园圃归家庭经济暂时使用，——可是，丝毫没有今日这样臃肿复杂的管理机关。一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。不会有贫穷困苦的人，因为共产制的家庭经济和氏族都知道它们对于老年人、病人和战争残废者所负的义务。大家都是平等、自由的，包括妇女在内。他们还不曾有奴隶；奴役异族部落的事情照例也是没有的。”(25) 这虽然是一种理性状态，但其基本精神在于肯定社会自治要优于国家为主体的社会治理机制。当然，这是在没有国家机器情况下的良好状态。那么，在现代社会中，任何一个能够称之为国家的政治实体中，都存在一个强大的国家机器。我们是否可以说在国家机器存在的社会机制中就没有公民自治的存在空间呢？回答是否定的。在西方较为发达的超现代或后现代国家，其治理机制都经过了由国家治理机制向公民自治机制这样一个转化过程。在行政法理论中，进入20世纪50年代就有一个绿灯理论、黄灯理论、契约至上理论等的发展过程。(26) 在一定阶段要体现政府的强势，绿灯理论就要求政府对社会生活全面的干预，而后来便发展为契约理论，即社会的治理过程由公民个体自行决定，政府在通常情况下不要介入到社会生活中去，哪怕是一些最基本的介入都要慎之又慎。这是国家治理和公民自治格局发展的大背景。我国与世界诸发达国家的此种大背景并不在同一个变奏之下。我们所强调的是国家治理，这既可以从我国的经济计划到其他方面的社会设计中看出，又可以从我国进入法治国家以后政府行为模式看出。我国进入法治国家的时间表被认为是1999年将“依法治国”写进宪法的那一刻，正如前述我国所提的法治国家是在国家政权对社会生活设计的这一大前提下的法治国家。我们的法治国家概念中并不包含公民的自治，包括我国宪法和其他公法在内的法律规范没有从任何一个层面认同公民自治。公民在没有自治权利的情况下，就不会成为法律的运用主体，这其中的逻辑关系还可从更深层面进行分析。总之，我国“公民用法”在法治概念中是一个非常大的盲区而不是误区，这个盲区实质上已对中国法治进程带来了麻烦。我们在探讨“公民用法”时对于目前此种盲区的表现还可以再作出梳理。
三、“公民用法”对实现法治的意义
在罗尔斯之前的法治概念可以说是静态的法治概念，有关静态法治概念的集大成者是英国公法学家戴西，他对此论作了若干层面的内容构设，如法律面前公权力与私权力平等，公权力的规则应当与私权力的规则相同，在任何一个组织或公民面对法律时人人平等等。(27) 戴西的法治观对后世法治理念的完善产生了深刻影响，其历史功绩是不能低估的。同时，我们亦应看到戴西的法治观是有历史或时代局限性的，即在他所在的时代只能产生那样的法治观。这个法治观若用一个简单的词来概括的话就是静态法治观。就是说，他没有将法治放置于社会过程之中进行考察，没有通过社会过程及其社会过程中公民个体的权益互动关系来确立法治的内涵。
罗尔斯在《正义论》一书中改变了戴西的静态法治观而代之以动态法治观。罗尔斯将法治置于社会及其社会个体的互动关系中，再将这种互动关系拓展至公权与私权的能量交换中。在其看来法治解读的关键词是自由以及法治与自由的关系，他指出：“法治和自由显然具有紧密的联系。对于这一点，我们通过对一个法律体系的观念以及它与作为规则的正义所规定的准则的紧密联系的考察就可以看到。一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。当这些规则是正义的时，它们就建立了合法期望的基础。它们构成了人们相互信赖以及当他们的期望没有实现时就可直接提出反对的基础。如果这些要求的基础不可靠，那么人的自由的领域就同样不可靠。当然，其他规则也具有许多这类特征。游戏和私人交往的规则也是向理性人提出，以实现他们的活动的。假定这些规则是公平的或正义的，那么一旦人们进入这些安排并接受它们所产生的种种好处，由此产生的种种职责便构成合法期望的一个基础。法律体系的特色在于它的广阔范围和调节其它交往的力量。它所规定的立宪机构一般来说至少对较极端的强制拥有绝对的法律权利。私人交往中使用的各种强迫手段则受到严格的限制。此外，法律秩序对某个已很好确实的领域行使一种最后权威。它也具有这样一些特征：控制大范围内的活动和保护利益基本性质。这些特征直接反映了以下事实：即法律确定了那种所有其它活动都在其中发生的社会基本结构。”(28) 他在进一步的解读中认为法治有下列层面的意思：“一是法治要求禁止的行为应该是人们合理地被期待去做或不做的行为；二是立法者既是法治的裁判者又是法治的实施者，其不能游离于法治之外；三是在法律的实施中各方主体都是应当真诚的，在真诚面前没有权威可言；四是这个准则表达这样的要求，即一个法律体系应该把执行的不可能性看成是一种防卫或至少作为一种缓行的情况。在规范的实施过程中，不能把无力实行看成是一件无关紧要的事情。”(29) 这是罗尔斯关于法治内涵之非常具有时代精神的构设。从这个构设中，我们可以看出，他所强调的是法治在社会过程中的现实化和具体化，这是罗尔斯对法治理论的重大贡献。在我们看到其理论优势的同时，也要看到罗尔斯确立了动态的法治观之后，关于怎样实现动态的法治，或法治在动态过程中的具体内涵则没有作进一步的揭示。即法治必须能实施或实现，而实施和实现是在动态化的过程中完成的，这个命题是清楚的。而实现的具体路径却没有一个完整的、成体系的答案。我们认为，“公民用法”已经将法治纳入到了动态的法治理念之中，如果从更加微观的角度分析，“公民用法”也是实现法治的基本路径。之所以这样说，有下列方面的理由：
其一，“公民用法”能够使法回归于社会。法社会化的含义笔者在文章的第一部分已经提到了一些。法回归于社会的理论基础是法与社会存在着非常密切的关系，是社会过程的构成部分。关于法与社会的关系可以从三方面进行分析和论证。一方面，法能够形成社会秩序，正如伯特兰·罗素指出的：“社会秩序容许大多程度的自由，这是一个不能拿抽象理论来解决的问题。在抽象的理论上只能说：当自由要受到干涉的时候，若没有维护集体决定的专门理由，就必须有维护公共秩序的某种坚强理由。在实行民主政治的地方，如果少数人企图用武力攫取权力并煽动这种企图，那是可以合乎情理地加以禁止的，理由是守法的多数人有权利享受宁静的生活。假如他们能够获得这种生活的话。一切并非煽动破坏法律的宣传都应该容许，而且法律要宽大，其宽大程度应该适应于技术的功效和秩序的维持。”(30) 依这个论点法律本身就是一个社会秩序，至少可以说法律能够形成社会秩序。这个论点在统一法理学的代表人物博登海默的著作中有过分析，他认为人类社会与自然界一样，有序的状况总是占统治地位的，总是有序压倒无序。而任何一种有序化的东西都是依靠规则形成的，有序性之中就包含了规则以及规则与规则之间的连结。所不同的是规则在自然界的状况与在人类社会的状况有所不同，自然界中的规则是客观的，是自然力作用的结果。人类社会的规则是主观的，是人的因素作用的结果。规则构设了秩序，秩序之中包含了规则，这是法与社会关系第一层面的意思。
另一方面，法能够设定社会关系。此论在法社会学的著作中表述得非常精细，他认为人们在社会过程中都扮演不同的社会角色，而角色与角色之间形成了丰富的关系，这些关系都是依规则而构设的，庞德在《通过法律的社会控制》一书中对此论证得非常精到。
第三个方面，法可以解决社会问题，就是通过法律规范把存在于社会过程中的社会问题予以解决。列宁在《第九届全俄中央执行委员会第四次常会上的演说》中就苏联在建国初期制定《土地条例》一事作了这样的说明：“我来谈谈你们所通过的土地法典的问题。在这一方面你们知道，我们的法律与任何法律不同，我们在著名的1917年10月25日的第二天，就马上公布了土地条例。这个条例在技术上、也许在法学上是很不完善的，但是它把农民所绝对必需的、能够保证工农联盟的一切主要东西，都规定下来了。从那个时候起，不管我们在连年战争的这五年中是多么艰苦，我们从来没有忘记使农民在土地上得到最大的满足。如果你们现在通过的法律在某些方面还须要修改，那末我们会毫不勉强地接受进一步的修改和改善，正象你们现在接受我国刑法典的修改和改善一样。土地问题，即如何安排绝大多数居民（农民）的生活的问题，是我们的根本问题。在这方面我们已经使俄国农民认识到，凡是有关改善旧法律的建议，向来没有受到我国最高立法机关的阻扰，而是得到它的支持和欢迎。”(31) 法对社会问题的解决是法与社会关系的又一不可忽视的内容。
上列三个方面都说明，法之回归社会是法由与社会相左的因素向社会转化的过程。笔者认为，我国的法律尽管是调整社会关系的，但我国法律与其说是社会化，还不如说是国家化或是政府化。即法律在绝大多数情况下都是由国家所独有，由政府所独占，尤其在法律执行和实施方面更是如此。“公民用法”将法的主体由国家以及相关的政治实体之手部分地转移到公民之手，公民虽然是以个体的身份享有权利的，但公民概念本身就是人们对社会成员在社会机制中的一个定位，公民资格也只有在复杂的社会关系中才能够确定。因此，“公民用法”必然使法回归于社会。在动态法治观看来，社会是法价值存在和体现的承载体，从这个意义上讲，“公民用法”使法回归于社会的同时，充分体现了法治精神，并进而真正使法治之内涵得到了实现。
其二，“公民用法”能够改变政府的法治角色。在我国的法律理论中有一个法律人的概念，所谓法律人，就是指与法律的制定、执行、监督等有关，并存在于国家法治机构及其体系中的人员。(32) 在法律人的概念中，不能没有专职的法律或法治机构，法律或法治机构作为一种实体是法律人存在的基本单位。有学者把我国的法律人概括为，一是立法机关工作的人员。在地方上则包括权力机关从事法律监督的公职人员。二是司法机关工作的人员，指在人民法院和人民检察院工作的人员。三是行政机关工作人员。这一部分人在有些学者看来不是法律人的范畴。近年来，随着我国公务员法制度的不断完善，这一部分人作为法律人的身份已经得到了多数人的认同。四是在上述机关之外专门从事法律事务的人员，包括律师、公证员等非国家机关从事法律工作的人员。此外，有些学者也将专门研究法律或者在法律院系从事法律教育的人归在法律人的范围。上列方面似乎表明，法律人的概念已经非常广泛了。然而，若从整个社会机制中人群的分布看，法律人在社会公众中仍然少之又少。这其中的根本原因在于我们将法律人与国家政权体系中从事法律工作的人基本上视为同一概念。这个概念的源头出自有关国家权力分立的理论，即在国家权力被分为立法权、行政权、司法权以后，这些权力的行使也就具有了类属性，法律就存在于诸种国家权力之中，如我们习惯于把立法活动与立法机关的立法权结合起来，把法律的执行活动与行政机关的行政活动联系起来，将法律的适用活动与司法机关的审判活动结合起来。正如卢梭所言：“政治生命的原则就在于主权的权威。立法权是国家的心脏，行政权则是国家的大脑，大脑指使各个部分运动起来。大脑可能陷于麻痹，而人依然活着。一个人可以麻木不仁地活着；但是一旦心脏停止了它的机能，则任何动物马上就会死掉。国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。过去的法律虽不能约束现在，然而我们可以把沉默认为是默认，把主权者本来可以废除的法律而并未加以废除看作是主权者在继续肯定法律有效。主权者的一切意图一经宣布，只要他没有撤销，就永远都是他的意图。人们何以会那样地尊敬古老的法律？那就正是因为这个缘故了。人们愿意相信，唯有古代的意志的优越性才能把那些法律保存得如此悠久；如果主权者不是在始终不断地承认这些法律有益的话，他早就会千百次地废除它们了。这就是何以在一切体制良好的国家里，法律不但远没有消弱，反而会不断地获得新的力量的原因；古代的前例使得这些法律日益受人尊敬。反之，凡是法律愈古老便愈消弱的地方，那就证明了这里不再有立法权，而国家也就不再有生命了。”(33) 卢梭作为一个激进的民主主义者竟然也承认没有政府的法律活动，国家就没有生命了。何况在普通的国家权力行使者的眼里。
不言而喻，在我国，政府是主要的法治角色，政府之外的民间组织和社会公众基本上不是法治角色，法律人的概念非常清晰地传递了这个信息和说明了这个理论。而将政府作为法律角色或法律主体的法治理念已经不是法治理念的全部。“公民用法”使法律人的概念和范围有所扩大，即不单单存在于立法、司法、行政等国家机关或专职法律机构的人是法律人，其余的公民，只要存在于一国的法治体系之中也必然是法律人。在一定意义上，他们是最为基本和最为基础的法律人。当然，如果我们不将公民作为用法的主体，仅仅将公民作为守法的主体，我们就得突出公民也是法律人的概念。如果我们再向更深层面走一步，公民是法律的运用主体，那么，原来存在于国家机关中的法律人很有可能由法律人角色转化为另一种角色。在一个法律被运用的具体案件中，这样的转化是完全可能的。如通过公民作为法律主体运用法律对国家机关进行监督的行为，就很有可能将原来这些专职的法律人变为法律客体。这样的转化在一国的法治进程中若能经常出现，那么，这个国家的法治必然是动态的、立体的法治。
其三，“公民用法”能够提升公众的法治认同度。彼德·斯坦对苏格拉底作过这样的评价：“由于他居住在雅典，接受了雅典公民权，因此，他默示了遵守雅典的法律。苏格拉底把作为一个公民而对国家所负的义务与作为一个儿子对父亲所负的义务作了比较。公民对现政府的服从使得以纯理性的术语进行的抽象分析变得毫无意义。正如儿子必须服从父亲所作出的不恰当的惩罚一样，公民也必须服从国家对他的约束。如果个人对法庭的判决置之不理，那么国家也就无法生存。不能由个人来选择哪些法律应当服从、哪些法律不应当服从。苏格拉底宁愿死，服从法律而死，也不愿过一种导致雅典城解体的无法律的生活。”(34) 苏格拉底对法律的理解和践行虽然在后世存在不少争论，但是，他信仰法律以及将法律作为一种神圣之物来看待的精神却是现代法治所需要的，苏格拉底在选择遵守法律时是以雅典公民的身份出现的，而不是以法律学人的身份出现的。在雅典之所以会有政治体制乃至于法律制度的繁荣，与在那个时代存在这种对法律抱有绝对忠诚的公民是分不开的。我们可以设想，在一个政治实体中，如果公众整天对法律说三道四，甚至有选择地遵守法律，那么，这个国家就不会有真正意义上的法治。即便有法律规范规制人们行为的情形，那也最多是国家用制定法对公民生活的控制。当然，苏格拉底的法律信仰是对法律的一种相对较高的境界。但是，我们必须看到这样的境界也只能是那个时代的产物。
换言之，公民对法律的信仰与公民运用法律和使用法律还不能同日而语。在信仰法律的情况下，公民毫无疑问是认同法律的，而这种对法律的认同在笔者看来只是一种相对被动的认同。要让公民能够理性地认同法律，其就必须在个体行为中充斥法律元素和法律精神，其能够作为法律的主动者而驾驭法律的制定和法律的实施过程。我们说，在“公民用法”的概念中公民能够驾驭法律，是说公民对法既能作出理性的判断又能够理性地用法律处理相关的行为和事件。绝对不能将公民驾驭法律的概念理解为公民可以超越法律，可以在法律之外从事某种行为。《美国精神》的作者康马杰对美国公民信仰法律和运用法律的情况作过这样的概括：“对法律的尊重以种种鲜明的方式显示出来。这种尊重表现为这样一种趋势，即在制定政策时以宪法上的考虑取代政治上的考虑——采用法学词汇来讨论一切问题，运用法律的技术细节来限定一切问题，并根据抽象的法治标准而不是根据明智的或有利的实用主义标准来判断议会的立法。对法律的尊重要求着重研究判例。根据对法律的确信比执行司法程序更重要的原则，遵守判例论是站得住的，然而即使在英国也不像在美国这样认真研究判例和这样频繁引证判例，而且即使在成文法的领域里，虽然从未正式接受过遵守判例的理论，但最开明的法官也感到自己受到以往判决的约束而不得不作出违反本人理性的表决。对法律的尊重证明，对庞德曾经称之为司法成规的那套做法采取宽容态度是正确的；庞德的司法成规系指延期审判、执行法律的技术细节、遵守礼节和仪式、保守诉讼程序的秘密以及重视案卷。对法律的尊重有助于说明几乎是目无法纪的人对立法工作的强烈爱好：只有深信在法律条文中可以找到解决一切问题的办法的人才会制定那么多的法律；要是说美国人指望实施他们的法律条文没有超过指望履行他们的宗教信仰，那么，他们获悉在法令全书上载有这些法律条文却如同获悉教堂在每个星期天开放一样感到安慰。”(35)
我国公民的法律认同度并不算高，这可以用公民遇到需要处理的事情时选择何种方式处理这一简单问题予以说明。例如，我国公民在权益受到侵害时想到的是政府机关的保护或来自其他方面的关照，遇到与他人的纠纷时想到的多是私了而非通过有效的纠纷解决机制解决之。更为重要的是，我国公民对法律以外的行为规则的了解要多于对宪法和法律规则的了解。对伦理准则的遵行多于对法律规则的遵行。我们经常谈到在我国诸多事情的处理上潜规则的作用不能低估，有些情况下潜规则对社会关系的调整和对公民行为的约束甚至要强于明文的法律规则。“公民用法”对提升公众的法治认同度意义重大，对此我们还可以从其他方面进行讨论。
其四，“公民用法”能够使法由支流变为主流。法治的大前提有下列方面：一是在一国治理国家的行为规则中不能没有法律，即法律的存在是法治的首要前提，这一点是非常容易理解的。例如，在皇帝或国王当政的国家，最高统治者的命令就是治理国家的行为规则，尽管我们有时将这样的命令称之为王法，但事实上这些所谓的王法根本就不是法，因为它缺少现代法律的一些最基本的特性，没有系统性、稳定性、规范性等等。由于这样的国家没有现代意义的法，因此，在这样的国家就不可能存在法治。二是在所有调控人们行为的规则中，法律规则是占首要位置的，法律规则是所有其他规则之首。一些学者通常认为，法律是最低层次的规则。就是说，在法律背后有诸多规则比法律规则的地位更高，如道德规则和决定法律的自然规则等等。这从理论上讲是正确的。然而，最低层次的规则却不一定是效力最低的规则，往往最低层次的法律规则它的效力却是最高的。三是法律规则必须具备法律规则的特征，这是法律规则在规范效力上和规则地位上与其他规则的根本区别。“严格意义上的法律要求行为应有稳定性和一致性。根据这种稳定性和一致性，使得这些隐喻法常常得到出色的运用。由于制裁对人们的意志和愿望所产生的作用，使受法律约束的人们必须按照法律的规定调整自己的行为。因此，无论在哪里，我们见到许多件事秩序井然，或相互共存的现象秩序井然，虽然我们提出的情况不涉及制裁或义务一类东西，但我们却很容易于将这种秩序归功于立法者制定的法律。例如，当我们说无生命物体的运动是由一定的规律决定的时候，……我们指的是，它们是按照一定的共同方式运动，并很愉快地按照制定法律和义务的人们所规定的，以统一的方式运动一样。此外，我们说低级的没有理性的动物的行动由一定规律决定，虽然它们不能懂得规律的内容和目的，也不可能以制裁来约束它们遵守法律，或者说它们的行为应该由义务或责任来支配。这时，我们指的是，它们按某种统一的方式活动，或者是出于本能，或者是由于来自经验和观察而得到的提示；再者，因为它们行为的一致性是神的意志的结果，所以它非常类似于立法者为那些慑于制裁的人们所规定的法律，约束力促成行为的一致性。”(36) 如果在一个国家法律规则符合上列三个方面的前提就为其作为主流行为规则奠定了基础。换句话说，我们要判断在一个国家法律规则究竟是支流还是主流就必须从上列三个前提出发。
若用上列三个前提分析，我国法律规范在控制社会的行为规则中一直是支流而非主流。一方面，我国法律规则在诸多方面还存在巨大的空缺，诸多社会关系我们有比较完整的习惯能够对其进行调整，但我们却没有相应完善的法律对其进行调整。另一方面，在我们国家调整人们行为的规则体系中，法律规则并不是占绝对统治地位的。若用另一种眼光去分析和观察，我们便发现在我国法律的形成和运行常常是第二性的东西，而不是第一性的东西。例如，包括我国宪法在内的法律规范的制定和修改是由在它之外甚至之上的另一种机制决定的，例如，我国政治机制和政党机制便是决定宪法和法律制定和修改的原动力。以1992年我国推行市场经济为例，正是《中共中央关于建立社会主义市场经济的若干决定》形成了当时宪法修改的主格调，在此次修改之前，我国宪法并不承认市场经济。在社会公众的日常生活中，调适其行为的亦非法律占主导地位，有些情况下道德准则强于法律规则，另一些情况下，社会习惯强于法律规则，还有一些情况下，政策强于法律规则等等。在我们强调法治国家的今天，诸多社会关系的调整所依靠的仍然是法律规则以外的行为规则，对此我们毋须再作论证。那么，在我们强调“公民用法”的法治格局之下，法律必然会在社会关系的调适中由支流而主流。因为一旦公民能够熟练运用法律时，其对法律的熟悉程度必然强于其对法律之外的其他行为规则的熟悉程度。其有关法律的知识就必然多于法律之外的其他行为规则的知识。不须进一步论证，当法律成为调整社会生活的主流规则时真正的法治也就实现了。
四、“公民用法”的制度构造
法律究竟是政府的需要，还是民众的需要向来就有两种不同的思维进路。从国家政权体制的形态方面分析，凡实行专制权力的国家通常都是强调法律为政府所用，或为政府之需要。例如，在封建专制时代的国家形态中，尽管统治者也强调了法与法律制度，但是，其所强调的法与法律制度是为政府所用，为政府所拥有的法律制度。而国家形态进入主权在民的资本主义社会以后，法在形式上为民众所拥有，至少在法律形式上存在这种民众之法、民众之法治。例如，马季佛认为：“占据十六世纪至十八世纪的论坛的政治理论，其形式便为‘社会契约’说。当时人们正对文艺复兴时代的专制主义，加以猛烈的攻击；这是社会契约说自由能完成的重大使命。因为它能协助清醒人们的心灵，脱离主权的玄秘成见，脱离那些君主神权与固有而不负责任的威权种种如火似荼的观念：因为多数人类亦会因畏惧当时正从事破坏君权王位的基础的潮流，而附和这类的观念。对于有畏惧心的人，对于有希望心的人，它均会供给一种不同的却更容易认识的信条。它会将纠缠不已的根据于圣经之主权的解释的演绎论证法，扫灭净尽；而另建国家于其惟一真实的基础上——就是人民的意志以及驱使这种意志走向固定生活的公共目标。不但如此，它有被人予以精妙的更改而适应时代变迁的可能性。因为契约所含蓄的意义，上自‘神圣的裁可’，下至纯粹的习俗，是无所不包的。契约的条款，可以照每一思想家与每一个时代的信念，加以填写；而它的逻辑又总是趋向于更明晰的承认那些国家所能满足的人生目标，那些惟一能够证明国家为有存在价值的人生目标。”(37)
由于法律由人民意志所决定，其亦为人民之所需。我国是以工人阶级为领导的以工农联盟为基础的国家，这是我国宪法所确认的，依这种国体我国的法律应当为人民之所需。但是，我们在确立社会主义法制原则的时候却选择了法制为政府之所需。正如本文第二部分所分析的，我国的法制原则是：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”这个原则共有四句话，第一句是对立法机关而言的，而后两句都是对执法机关和司法机关而言的，法律实质上为这三个主体之所需，公民在这个法制原则中基本上没有任何存在的空间，如果有也只是在这个原则需要相应的客体时，公众便作为上列三个主体的客体而存在。当然，我国这个法制原则虽然在现时代还有效，但其已经有了新的内涵，法律对权力亦同样进行治理就是这种新内涵的具体表现。我们是否依据这个新内涵就能够说我国法律在当今时代就是公众之所需，我想这样乐观的回答还是存在巨大疑问的。庞德指出：“在任一今代民社中人民需要法律，而且需要极多法律。良以生在如此众庶世界内，个人的活动与众人的活动随在可以发生冲突，避免之法，只有极力调和。故在一方面，人类行为的可能性尽量扩大；复在他方面，具有行为能力的个人数目日增。其结果：社会只得以法律限制个人，然后他人的自由的行为可以保障。正惟有所限制，然后人人得以尽其所能，而实现分工；亦惟分工可以存在，然后人人得以尽其所长，而令行为极有效力。不过此等限制，如欲达到目的，必须明白规定，更须以理性规定。换言之，此等限制需要法律，有需要确定的司法行政。因此之故，人类社会的发展之大道只是一个运动，离却无法的直道而趋向科学的与规律的法治。”(38) 即人民需要法律实质上是人民与法律的融合，而不仅仅是人民与政府的融合。“公民用法”的基本概念中必然包含着公民对法之所需，而非政府对法之所需。在公民对法所需尚存在较大差距的情况下，从制度上进行构建就显得非常重要。笔者看来，要以“公民用法”的理念指导其对法之所需，就必须对我国改革开放初期确立的社会主义法制原则进行重新审视，即我们应当肯定其中相对合理的内容，如果其只有一部分合理性的话，我们就应当承认其这一部分合理性，对其在其他方面予以补充，这可以说是我们对“公民用法”进行制度构造的切入点。具体地讲，下列方面在“公民用法”的制度构造中不可以缺少：
1.塑造公民后现代法律意识。卢梭在讨论一个社会的法治机制与公民法律意识时指出：“国家的体制愈良好，则在公民的精神里，公共的事情也就愈重于私人的事情。私人的事情甚至于会大大减少的，因为整个的公共幸福就构成了很大一部分个人幸福，所以很少还有什么是再要个人费心去寻求的了。在一个政绩良好的城邦里，人人都会奔向大会去的；而在一个坏政府之下，就没有一个人愿意朝着那里迈出一步了，因为没有人对于那里所发生的事情感到兴趣，因为人们预料得到公意在那里是不会占优势的，而且最后也因为家务的操心吸引住了人们的一切。好法律会使人制定出更好的法律，坏法律则会导致更坏的法律。只要有人谈到国家大事时说：这和我有什么相干？我们可以料定国家就算完了。”(39) 公民热心公益的精神是法治机制形成的基础，而公民这种热心公益的精神实质上是其法律意识的一个体现，这也正是严格将此种热心公益的精神与好的法律的制定、与好的法律的执行联系起来的原因。他在后续的研究中进一步指出：“一旦公共服务不再成为公民的主要事情，并且公民宁愿掏自己的钱口袋而不愿本人亲身来服务的时候，国家就已经是濒临毁灭了。需要出征作战吗？他们可以出钱雇兵，而自己呆在家里。需要去参加议会吗？他们可以推举议员，而自己呆在家里。由于懒惰与金钱的缘故，他们便终于有了可以奴役自己祖国的军人和可以出卖自己祖国的代表。正是由于商业与工艺的扰攘、由于唯利是图、由于柔弱而贪图享受，人身的服务才被转化为金钱。人们拿出来自己的一部分收益，为的是可以更安逸地增加自己的收益。出钱吧，不久你就会得到枷锁的。钱财这个字眼是奴隶的字眼；在城邦里是不知道有这个字眼的。在一个真正自由的国家里，一切都是公民亲手来做，没有任何事情是要用钱的。他们远不是花钱来免除自己的义务，反而是花钱来亲身履行自己的义务。我距离通常的观念委实是太远了；我相信劳役要比租税更不违反自由。”(40) 一方面，公民的法律意识是现代法治不可或缺的，另一方面，我们的法律意识体现于公民对法的热情之中，卢梭在讲公众对法的热情时多用公共精神和公益精神表达法的状况，而这些又是建立现代法治社会必须的，是有序社会形成的基础。
我们认为，存在于公民之中的法律意识的状况直接关系到公民对法的态度。我国在建国初期实质上非常注意塑造公民的法律意识，在塑造公民的法律意识时，对这个意识赋予了强烈的时代精神，就是所谓的现时代的法律意识。那么，现代的法律意识仅就我国来看究竟有什么特点呢？一则，这种法律意识是以国家意识乃至于政治意识为基础的。换言之，公民对法律意识的领会是以对国家意识和政治意识的领会为前提的，公民法律意识的形成是以国家意识和政治意识为先决条件的。二则，这种法律意识是意识形态的组成部分，是意识形态在社会个体中的体现。我国法律意识中的诸多内涵直接决定于意识形态，如把法律作为阶级统治工具的法律意识就是马克思主义关于国家学说及其相关意识在法律意识中的反映。三则，这种法律意识是由公民作为法律客体，无条件服从法律等具体的技术元素构成的，我国法理学经典教科书对社会主义法律意识有这样的界定：“是社会意识的一种形式，它是人们的法律观点和法律情感的总和，其内容包括对法的本质、作用的看法，对现行法律的要求和态度，对法律的评价和解释，对自己权利和义务的认识，对某种行为是否合法的评价，关于法律现象的知识以及法制观念等。”(41)
笔者认为，我国在很长一段历史时期内用现代法律意识充斥社会公众的头脑是取得明显成就的。但是，1999年宪法修正案使我国法治进入了新的历史阶段，我国的法治由现代进入了后现代。所谓后现代，是指我国在法治的一系列价值选择上已经否定了现代法治的一些属性，使其在精神气质和基本内容上有了质的飞跃。笔者曾经撰写学术论文讨论了后现代法治精神在行政法中的体现，并指出行政法中的后现代精神是“突出了人本属性、突出了私权属性、突出了民治属性、突出了科学属性、突出了创新属性”。(42) 可以说，后现代法治是一个整体，各个部门法中后现代法治的内容只是其微观方面的东西。“公民用法”若用现代法律意识去塑造可能会具有较大困难，因为在现代法律意识中公民只是法律之客体而非法律之主体。公民以守法者身份出现的事实就生动地证明了这一点。换言之，我们用后现代法治的精神培植公民的法律意识是其能够用法的前提。当然我们要用后现代法律意识塑造公民的法律意识就必须对后现代法律意识的若干内容进行整合，完成这样的整合是塑造该法律意识的前提。后现代法律意识是与现代法律意识相区别的新的法律意识，它既可能继承了现代法律意识的优点或合理内涵，又有可能在一些关键问题上否定了现代法律意识，至于后现代法律意识的内容具体如何框定，是我们在后一段时间需要研究的问题，至少公民不再是一个简单的守法者的法律人格，而具备用法者的法律人格。
2.确认公民对法的选择权。“公民用法”的根本在于对法有选择权。公民对法的选择权存在于两个方面，第一个方面是其在法律制定中的选择权，即公民对于一国法律的制定有最后的决定权。我们知道，国家政权体系进入近现代以后，在一国的政治体制中都有专门的造法机关，由其负责法律的制定。而它制定法律的行为是封闭于国家政治体系之内的。进而言之，制定法律的机关依政权体系内部的运作程序制定法律时，与公民的法律诉求并不一定是一致的，正如有学者分析的：“所谓自设法律以防政府者，向来共和国立法，除极少数之外，皆恃立法院。立法院虽选自人民，而立法院所立之法，固不必为人民所欲立；人民所欲立之法，亦不必为立法院所能立。即如英国之爱尔兰自治案，已得国民多数之同情，而屡为上院所格，即立法院不必与人民一致之一例。而美、法国会立法不满人民之意者，亦非罕例。人民对于所选代表者，本无指挥之权，其代表在院中发言，又可标明代表全国选民，不代表一地方选民之门面语。实则全国人民意思如何，本无标准，各人自以其意决定，则无异言代表个人不代表选民而已。人民虽切齿痛恨，惟有与次期不再选出此人而已，无他法也。顾不选此人，总须选他人，政客始终同性质，则民所欲者终无采用之时。故直接民权者，即为救治此病。凡人民所欲立之法，只须人民自行起草，觅得选民百分之几签名提出，政府即须以付选民投票。选民既经投票多数赞成，则不待他种机关帮助。事之易举，同于请愿。而能强制政府以必行，非今日空言受理者可比。若非民意所向者，则无论如何设法掩蔽，终不能有实现之结果。所谓创制权者，此也。”(43) 这个分析是比较透彻的，即在一国专职的立法机构形成以后，便有可能出现立法机关制定法律以防人民或公民之情势发生，亦有可能出现公民自设法律以防政府之事发生。然而，立法的统一性和一致性却是法治国家之必然要求。为了使法能够将政府的意志与公民的利益予以和谐，便出现了这样的立法格局，即国家立法机关是法律案的形成者和提供者，而公民则是法律案的选择者。综观现代国家有关立法的程序规则，几乎都毫无疑问地将专职立法机构提供法律案与公民对法的决定权予以结合。当然，还有一些国家则是与上述程序相反的程序，即社会公众提供法律案，而法律的最后选择权在立法机关之手。随着民主进程的加快，发达法治国家更愿意选择的是上列模式中的前一种模式。对此，我们可以用美国20世纪初出现的直接立法的事实为佐证。所谓直接立法，是指一些直接关系公众利益的法律公众有权自行决定。人们将这种自下而上的立法模式称之为直接立法，并用此协调政府内部的立法与公民自治之间的关系。如果真正能够出现立法中的公民选择权的绝对实现，那么，在法律实施中公民就没有选择权了。
遗憾的是，很少有一种较好的政治机制和立法体制绝对地处理好立法过程中的公民选择权，即不可能在立法中完全体现公民对法的选择权，这便产生了法律选择权的第二个范畴，那就是法律执行中的公民选择权。因此，第二个方面是公民在遵守法律时对法的选择权。正如前述，这一命题与上一命题之间存在逻辑关系，而这种逻辑关系是一种反向的前因与后果的关系，作为前因如果公民的立法参与是绝对的，后面一个命题就不能成立。反之，如果公民的立法参与是相对的，后面一个命题就必须被肯定。之所以这样说，是因为立法机关所造之法在有些情况下可能不是公民所期待之法，也即我们现在说的恶法。依恶法非法法律原理，恶法本身不具备法的一般属性，其不应当是理性的法的构成部分。这种非理性的恶法应当没有法律效力，对此克拉勃有过明确说明：“一切法的效力就以这种自然的心力为基础。没有像教科书上所说的法的种种来源；但是只有一种来源，即存在于人的内部，并且像其他一切评判价值的倾向一样，在他的意识生活中占有一个地位的那种正义感情或者正义意识。一切法，无论是实体法、习惯法、或者一般的不成文法，都以它为基础。不以这个基础为根据的法不是法；虽然人民自愿或被迫服从它，但是它没有效力。所以，我们必须承认，可以有缺乏真正法律性的实体法的规条。立法机关冒险制定缺乏法律性的规条，因为立法部组织是有缺陷的，或者因为它误解了人民的正义意识所要求的一切。在另一个方面，或者更容易遇到这种情形：因为一种法丧失了它的拘束力的基础，所以它不再是法，因此不再有效了。在这种情形下，强迫——因违反法律所处的处罚或法律裁判——是不适用的。强制是否正当，由维持法律的必要加以证明，但是它永远不能把法律性赋予缺乏这种性质的规条。纯粹强力——无论像在国家内那样是有组织的，或者像在一种作乱或革命内那样是无组织的——永远不能够把根本属于一种法规的伦理要素赋予一种规条。反之，强制只在用来实施法律的时候才能够取得一种伦理的性质。因此，规条必须有明确的法律性质，它只能从天然深植于人类心志内的正义感情或者正义意识得到这种性质。”(44) 非理性的恶法虽然不符合法的本质特征，但它却完全符合法的形式要件。对于这样的恶法究竟是让公民予以无条件地遵守呢，还是在有条件地进行选择的情况下再遵守呢？在笔者看来，选择后者是正确的。在一个社会机制中，让公民毫无抵抗力地遵守对社会体系乃至于对国家政权体系有害的法律，无论如何也是寻找不到理论根据和实践基础的。“公民用法”只有在能够选择法的制定和选择法的遵守的情况下才能被客观地显现出来。这其中的逻辑关系是不需要再作论证的了。
3.提高公民对立法参与的深度和广度。美国学者詹姆斯·E·安德森提出了一个非常重要的关于公民与法关系的概念，即法作为“自我实现的预言”，他指出：“对于任何既定的立法来说（例如，最低工资法或星期天停止办公法），不会简单地只有支持者和反对者，相反，将会有许多不同的观点或看法存在，包括从坚决支持的一方，经过不关心的中间派到强烈的反对者。绝大多数人如果认为自己横竖都受影响，那么，他们就经常会对讨论中的立法漠不关心或采取中立的态度。假定某个团体事先就具有服从的基本倾向，那么它将特别地服从法律的权威。这里，法律事实上变成了某种自我实现的预言。通过它自身的存在，法律创造出了某种有助于对自己遵从的舆论气氛。”(45) 安德森提出的公民将法作为自我实现的预言是非常重要的，即公民对法的服从也罢、对抗也罢、运用也罢、不屑一顾也罢都决定于其对法律以及自我实现的关系的状况。具体地讲，公民如果能够在法律规则中预期到自己行为的未来，预期到自己能够在法律规则中得到哪怕是将来的自我实现，那么，他就会选择服从法律，进而运用法律并达到自己的目的。反之，如果公民不能在法律规则中预期未来，如果不能对自己的自我实现与否作出判断，他就有可能选择不服从法律，或者有条件地服从法律，更不会选择合理利用法律。
进而言之，法律如何才能作为“公民自我实现的预言”呢？安德森认为事情的一切都决定于公民对立法的参与程度，因为法律在制定过程中有诸多非常复杂的因素都制约着它的形成和内容，其中公民自己的价值观念与法律所包含的价值之间的和谐与否直接决定公民对法的态度。一则，当制定法律的价值观与公民自身所固有的习惯冲突时，公民便会认为自己不会从这样的法律中得到行为的主观预期，从而也不能达到价值之自我实现的目的，这种情况下其既不会选择服从法律，也不会选择运用法律或使用法律。二则，当制定法中的价值观念与公民自身所固有的道德准则冲突时，公民同样不会选择认同法律。(46) 三则，当制定法中的其他价值与公民自身的价值体系冲突时，亦会导致上述结果：“对法律有选择的不服从这一概念与法律——价值冲突密切相关。有些法律比之别的法律被认为对个人更少约束力。那些强烈支持和服从通常称之为刑法的人，有时对经济立法法规以及调整公共官员行为的法律持某种更为宽松或悲观的态度。”(47) 四则，法律的措词与公民的接受力亦是公民服从、运用法律与否的决定因素。“不服从还可能产生于诸如法律的含糊不清，规定不具体或冲突的政策标准。……对调节行为的法律或规则存在的绝对的无知也是导致不服从的一个原因。当无视法律不是理由时，就不能用它来解释违法行为。总之，不服从可能根源于法律和行政管理中的结构方面的缺陷，人们缺少对法律的理解和对法律的无知，也有可能根源于有意识或有目的与法律相违背的行为。”(48) 上列诸方面表明“公民用法”与公民对立法的参与有直接关系。其中的道理是非常清楚的，法律中包含的价值与公民自身的习惯、道德、其他价值体系有可能发生冲突。在现代法律制度中，随着法律全球化倾向的日益深化，随着法律中技术规则越来越强烈，这样的冲突比传统法治社会中会更多而不是更少。这样的冲突随时都有可能阻滞公众对法的积极性。解决问题的方法只有一个，就是让公民有普遍、广泛和深度的立法参与，在法的制定中就将各种价值冲突释放出来，通过这样的释放使其真正能将法作为自我实现的预言。
毫无疑问，在我国的法治理念中，还不曾有将法作为“公民自我实现的预言”这样的命题，尽管我国2003年制定的《行政许可法》已经规定了行政法中的信赖保护制度，但这与前一个命题还是有较大差距的。我国目前公民立法参与的深度与广度已经证明了这一点，对此我们毋须再作深层次的论证。
4.承认公民作为法治主体的身份。法律关系中存在主体、客体、主客体之间权利与义务等构成要件。法律关系的实质在于：“用最一般的方式观察法律人格者之间的法律关系的术语。从承认任何两个法律人格者之间通常都存在一定的法律关系这一命题出发，就可以说，一方所享有的权利与另一方所享有的权利是对立的。比如支付所售商品的价金，他方就要承担对前者的相应的义务，交送所售商品。著名的分析法学家奥斯汀、温迪施切特、托恩、比尔林还发现了其他一些法律关系。公认的主要法律关系有以下几类：权利与义务的关系，比如支付，可以被描绘为我要求你，你即必须付款；特权或特惠与无权利或无能力的关系，比如穿一套猩红色的长袍，我可以而你不能；权力与责任的关系，比如逮捕，我可以行使逮捕权而你必须受逮捕；豁免与无资格豁免的关系，比如完全是破坏名誉的事情，依照司法权能，我可以讲而你不能讲。”(49) 即法律关系是用实在法规则而形成的被强化了的社会关系。法律关系主体是被相关的法律规则强化以后形成的，其在一个相对狭窄的范围内发生作用。因此，其中相应的构成元素也是被强化了的，包括实质上的强化和评级范围上的强化。与法律关系相比法治的概念则要宽泛得多。如果说，法治亦有相关的规则对它进行强化的话，那么，这个强化它的规则不是别的，就是宪法和相关的宪法性文件。
与法治概念的宽泛性相比，法治主体的概念亦要比法律关系的概念宽泛一些，它不受一般的具体的行为规则的强化。我国公民在法律关系中的主体身份是被承认和肯定的，只要公民存在于一个具体的行为规则中、存在于一个具体的法律事件中、存在于一个具体的法律案件中，就是法律关系主体，权利义务正是在这种微观的范畴中确立的。然而，我国法律并没有将公民作为法治之主体，并没有承认公民具有法治主体之资格。虽然我国宪法规定了中华人民共和国的一切权力属于人民，也规定了人民具有当家作主的主体资格。但是，人民这个概念具有明显的政治色彩，其是一个通过高度抽象而整合出来的一个概念，其常常与敌人的概念相对称。因此，人民的主体资格还不是用来表示一国法治主体资格。从我国的宪法规定看，我国法治主体的资格要么抽象地被归于人民、要么抽象地被归于国家、要么被归于其他主体。而在立法和法律承认其他主体的法治主体资格时，其概念常常是非常明确的，我国的各种国家机关都是法治之主体，例如宪法第89条关于国务院地位和职权的规定，第123条关于人民法院地位和职权的规定，第129条关于人民检察院地位和职权的规定等等。他们之所以是法治主体，是因为它们能够制定法律与运用法律，他们能够实施法律和实现法律，他们能够决定国家的法治进程等等。虽然这些主体作为法治主体不一定不合理。但是，笔者认为，国家机关作为法治主体并不影响公民法治主体的身份，即我们在承认国家机关法治主体资格的同时，也应当承认公民的法治主体资格，其主体资格对于法治社会而言是至关重要的。凯尔森就指出：“法律主体指法律义务与法律权利的主体而言。在我们的想象里，我们需要一个权利与义务的持有者。法律主体的概念，恰满足了这个需要。法理的思想，获知某人的行为或不行为，构成义务或权利的内容，而还不以此自足。我们必须有一个取得义务或权利的主体。这实是人类思想里的一个普遍的趋势。……事实上，法律主体不是其义务与权利义务以外的另一个整体，而是其义务与权利被人格化的个体。义务与权利既然都是法律规范，那么，法律主体也是一套法律规范被人格化的个体。”(50) 理论上讲，公民作为法治主体资格是成立的，因为社会过程中的权利与义务最终要由这些个体承担。实践上讲，公民作为法治主体资格也要利于将法治由特定社会阶层推广到全部社会阶层。更为重要的是，公民作为法治主体便有可能通过其法律行为掌控一国法治的进程，这样的掌控是极其重要的。因为，政府机构作为特定社会阶层的掌控是短暂的，而公民作为全体社会阶层的掌控则是永恒的。
5.政府应当转化法治主动者的角色。政府的概念在不同的场合有不同的含义。在法学中使用政府的概念似乎是不规范的，但不争的事实是，在诸如法理学、宪法学、行政法学之中政府的概念都是被广泛运用的。笔者看来，政府在通常情况下指某种控制国家机器及其系统的政治实体。这个实体要么以国家的外衣出现，要么以法律机构的外衣出现等。笔者此处所讲的政府是指在我国握有国家权力（不论立法权、司法权、行政权或其他权力）的国家机关或者国家机构。其可以与公民的概念在相互对立的情况下称谓之。笔者认为，我国宪法和法律所认可的法治主体资格就是政府或者政府机构；因为这些机构能够制定法律、执行法律、实施法律等，尤其能够决定法律和法治的走向。更为重要的是，在其与公民的关系中，起决定作用的是它而不是公民，这可以说是制约我国“公民用法”的决定因素之一，也是我国法治长期不能完全实现的根本原因之一。因此，要实现法治，要构造公民的用法行为及其体系就必须转化政府作为法治主动者的角色。彼德·斯坦在分析德沃金的著名理论时指出：“德沃金教授曾经指出，在美国，一般认为普通公民拥有某些反对其政府的基本权利和道义权利，例如言论自由等。这些权利经由宪法规定而成为法律权利。他认为，如果社会严肃认真地对待这些权利，那么，‘公民拥有言论自由的权利必然意味着政府不得禁止他们讲话，即使政府认为他们所讲的话弊多于利。’这种信念有一个前提：当自己的权利被牵涉进去时，个人享有一些保护措施来对抗法律。此时他的权利与作为一个普通公民就有所不同。虽然政府有权取消个个人的权利，以防止一场更大的灾难，但它不得仅根据一星半点的理由而为之。假如政府这样去做，那么就毫无个人权利可言。否则，——德沃金认为——也就没有必要谈什么基本权利了。他由此得出结论，认为：在美国社会，无论何时，假如某条法律不正当地干涉了个人反对政府的权利，个人即有权违反这条法律。在这种情况下，违反法律的权力是寓于基本权利本身之中的。”(51) 德沃金将政府与公民的关系不但作了平等化的处理，而且将公民能够运用法律抵抗政府作为公民的一个基本权利，而这个权利的渊源就在宪法之中。这个理论对我国建构法治社会有着非常重要的借鉴意义。事实上，依我国宪法的规定，公民所享有的政治权利和民主权利是一种固有权力，政府机构所获取的权力是从公民权利中派生出来的，任何政府机构都没有所谓的固有权力，这一观念必须明确。法治乃法律之治。换而言之，法治的最高境界是将社会过程都纳入法治之中，使所有社会主体（不管是政府机构，还是其他社会组织，或者是公民个体）都成为法律主体。依这个理论，法治社会中的法治主体只有两个，一个是自然人作为法的主体，另一个是法人作为法的主体。“法律只能对人类个人设定义务和责任，或给予他们以权力。但是，有人说，法律不仅使个人而且使法人承担义务，不仅对个人而且对法人授予权力，而特别是国际法，由于它是使国家承担义务并对国家授予权力的，从而它不是使个人而是使法人承担义务，不是对个人而是对法人授予权力。”(52) 依这个论点，政府机构在法治中只是一个法人，而作为法人其权利与义务也就有这样的特点：“法人的义务和权利，即个人以表现为法人的一个共同体的机关或成员的资格所有的义务和权利；和个人独立于其所属的这样的共同体之外而具有的义务和权利。区别在于这样的事实：其行为成为法人的义务和权利的内容的个人，只间接地由法人的存在所依据的国内法律秩序来决定，而其行为成为所谓自然人的义务和权利的内容的个人，则直接地由国内法律秩序来决定。国内法律秩序让表现为法人的法律共同体所构成的特殊法律制度去决定：哪些个人作为这个共同体的机关或成员应该履行这些义务和行使这些权利。作为机关或成员而属于共同体的个人对义务的履行和权利的行使，是由构成共同体的规章来规定的，因此可以说，一个法人的义务和权利是个人的集体义务和权利，以别于个别义务和权利，即个人独立于其所属的表现为法人的共同体之外而有的义务和权利。”(53) 这非常清楚地表明，政府机构作为法人其权利与义务一方面被框定在实在法之中，另一方面其成了与公民相对的一个既能享有权利，又能承担义务的主体，这样便使“公民用法”既有了逻辑基础，又有了相应的对象。
注释：
① 党的十七大报告明确提出：“深入开展法制宣传教育，弘扬法治精神，形成自觉学法守法用法的社会氛围。”其中谈到了“公民用法”的概念。
② ［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第109—113页。
③ 我国宪法第53条将守法作为公民一项重要的义务规定下来，除了以立法形式确立的公民守法机制外，有关政治文件中关于公民守法都作了详细规定，如党的十六大报告指出：“加强社会主义法制建设。坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。……坚持法律面前人人平等。加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，提高执法水平，确保法律的严格实施。维护法制的统一和尊严，防止和克服地方和部门的保护主义。拓展和规范法律服务，积极开展法律援助。加强法制宣传教育，提高全民法律素质。”
④ ［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9页。
⑤ ［法］埃蒂耶纳·卡贝：《伊加利亚旅行记》第二卷，李雄飞译，商务印书馆1982年版，第133—134页。
⑥ 《胡佛总统就职演说》，载《美国总统就职演说》，岳西宽等译，北方文艺出版社1990年版，第338页。
⑦ ［法］狄骥：《宪法论》，载《西方法律思想史资料选编》，张学仁等编译，北京大学出版社1983年版，第630页。
⑧ 同上书，第629页。
⑨ ［法］马布利：《马布利选集》，何清新译，商务印书馆1983年版，第106—107页。
⑩ ［美］金勇义：《中国和西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第12页。
(11) ［英］丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社1985年版，第101页。
(12) ［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第44页。
(13) 前引(6)，岳西宽等译书，第338页。
(14) 前引(2)，亚里士多德书，第162—171页。
(15) 英国宪法学家戴雪在揭示“法治”的三层内涵时就明确指出，法治的第一层含义“解作国法的至尊适与武断权力相违反。四境之内，大凡一切独裁，特权，以至宽大的裁夺威权，均被摒除。英吉利人民受法律治理，惟独受法律治理。一人犯法，此人即被法律惩戒；但除法律之外，再无别物可将此人治罪。”参见［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第244页。
(16) 这个问题可能不仅仅是我国或者社会主义国家的问题，在一些法治较为发达的国家似乎同样看重国家机关的用法问题，而不十分看重公民的用法问题。例如，美国建国初期，《联邦党人文集》的作者就指出：“政府意味着有权制定法律。对法律观念来说，主要是必须附有制裁手段：换言之，不守法要处以刑罚或惩罚。如果不守法而不受处罚，貌似法律的决议或命令事实上只不过是劝告或建议而已。这种处罚，无论是什么样的处罚，只能用两种方法来处理：由法院和司法人员处理，或者由军事力量来处理；行政上的强制或武力上的强制。第一种方法显然只能应用于个人；后一种方法必然要用来对付政治团体、社团或各州。显然没有一种司法程序能够作为强迫遵守法律的最后手段。对渎职者可以宣判，但这类判决只能用武力来执行。当总的权力限于组成这种权力的社团的集团机构时，每次违反法律必然造成战争状态；武力强制执行必然会成为人民遵守法律的唯一工具。这种事态当然不配具有政府的名义，任何慎重的人也不会把自己的幸福托付给它。”此段论述中，运用法律的主体是诸种国家机关而不是公民。参见［美］汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1989年版，第75页。
(17) ［日］穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，商务印书馆1929年版，第8页。
(18) ［意］贝卡里：《论犯罪和刑罚》，西南政法学院刑法教研室翻印1980年版，第12—14页。
(19) ［美］罗·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第26页。
(20) 同上书，第1页。
(21) ［德］恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第248—249页。
(22) 《全面推进依法行政实施纲要》，载《行政法配套规定》，中国法制出版社2006年版，第2页。
(23) 同上书，第3页。
(24) ［德］马克思：《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第377—378页。
(25) ［德］恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第92—93页。
(26) 参见［英］卡罗尔·哈洛等：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第145—189页。
(27) 参见前引(15)，戴西书，第244页。
(28)(29) 前引(28)，约翰·罗尔斯书，第225—229页。
(30) ［英］伯特兰·罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆1991年版，第198页。
(31) 《在第九届全俄中央执行委员会第四次常会上的演说》，载《列宁全集》第33卷，人民出版社1957年版，第353页。
(32) 法律人的概念和范围是一个相对意义的概念，在专制政权体制的国家，法律人可能仅仅指与刑事法律实施有关的主体，而在市民社会的法治理念下，法律人则会由原来的刑事法律人拓展到民事法律人之中。而在后法治时代，法律人可能包容了所有介入到法律过程乃至于行政过程中的相关主体。
(33) 前引(12)，卢梭书，第117—118页。
(34) ［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第60—61页。
(35) ［美］H·S·康马杰：《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第532页。
(36) 肖金泉主编：《世界法律思想宝库》，中国政法大学出版社1992年版，第556页。
(37) ［美］马季佛：《现代的国家》，胡道维译，商务印书馆1937年版，第407页。
(38) ［美］罗·庞德：《法学肄言》，载《西方法律思想史资料选编》，雷沛鸿译，北京大学出版社1983年版，第694页。
(39)(40) 前引(12)，卢梭书，第123—125页。
(41) 王勇飞主编：《法学基础理论参考资料》，北京大学出版社1985年版，第1642页。
(42) 参见关保英：《行政法时代精神研究》，中国政法大学出版社2008年版，第127—130页。
(43) 《朱执信集·下集》，中华书局1979年版，第504—505页。
(44) ［法］克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1936年版，第29—30页。
(45) ［美］詹姆斯·E·安德森：《公共决策》，唐亮译，华夏出版社1990年版，第142页。
(46) 基于此，西方有学者提出了道德立法的问题，即在制定法律规范时，要将与这一法律规范相关的道德规则清理出来，将合理的道德规则吸收到法律规范中来，将与道德规则对立的法律规范适当地予以处理，使其不与道德规则产生明显的、直接的对抗。
(47)(48) 前引(45)，詹姆斯·E·安德森书，第144—147页。
(49) ［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第489页。
(50) ［美］汉斯·凯尔森：《法律与国家》，载《西方法律思想史资料选编》，张学仁等编译，北京大学出版社1983年版，第653页。
(51) 前引(34)，彼得·斯坦·约翰·香德书，第63—64页。
(52) 前引(50)，汉斯·凯尔森书，第653页。
(53) ［美］汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第81—82页。
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