许道敏[1]2001年在《民权刑法论》文中认为民权刑法是指依照主权在民的宪法原则，要求国家刑事活动以保障人民权利为出发点和归宿的应然刑法。作者认为，民权与国权，在特定的历史条件下是可以取得一致的；但在刑法理念上，民权刑法观与国权刑法观则是势不两立的。文中作者对民权刑法的理论价值作了分析，认为民权刑法可能代表中国刑法理论发展的基本走向：第一，民权刑法旨在排除国家刑罚权发动和行使中的一切恣意，从观念上树立实体法和程序法的人权保障意识，包括以罪刑法定、无罪推定为基本理念的法律信仰，是人道、法治刑法文化的中轴理论；第二，在我国重义务轻权利文化传统积重难返的特殊地缘范围内，民权刑法立论的成立和广泛认同，是清除传统刑法文化积弊的快捷方式；第叁，随着民权刑法理论的成熟，最终将被上升为刑事政策，从而指导刑法规范的理性重构，在刑事立法上完成以法治国必然要求的规范选择；第四，民权刑法贯穿相关法规范制定、执行、遵守的全过程，将为法的实现提供基本力量。 为了论证民权刑法的成立，论文从刑法的宪法基础入手，提出五个等式，论证了相关命题：一是国权刑法=权力刑法：二是民权刑法=权利刑法；叁是国权刑法与民权刑法的分野=中国古代法治与当代法治的分野；四是刑法的本体=民权刑法；五是自然法学派与马克思主义刑法观的整合=民权刑法本体论。作者认为，民权刑法也是有中国特色社会主义刑法的基本精神。社会主义的高度发展是民权与国权取得一致的唯一希望。社会主义国家与资本主义国家在意识形态上的重大区别之一，就是前者从阶级社会的现实出发，承认统治者具有未能完全代表全体国民利益的阶级偏私。因之刑罚权工具性运用上的偏私性必须以刑法的公正性加以制约，刑法是关于刑罚的法，两者具有规范与被规范的对立关系。刑法对刑罚的规范是通过全体社会成员基于其固有权利对国家刑罚权的确认和限制两个方面实现的。如果认为，刑法是统治阶级意志的单极体现，进而把刑法作为阶级统治的主要工具，那么，刑法作为法的公正性将丧失殆尽，刑法也就不成其为法。可见社会主义的基本属性，决定了社会主义国家尤其强调刑法具有通过确认和限制国家刑罚权的途径对人民权利加以保障的基本功能，它不允许阶级社会中的统治阶级脱离刑法的约束任意动用刑罚。一些资本主义国家对法学的研究如此深入，却未能揭示刑法与刑罚如此明晰的界限，原因就在于他们的意识形态中对阶级社会这一客观存在的认识模糊。基于阶级社会客观存在的真理性认识，社会主义国家特别强调刑法的本体是民权刑法，这是我国刑法理论应有的独到之处，也是当代中国刑法学者与其他发达国家刑法学者平等对话的基本资格。 基于以上论证，作者对民权刑法的原理进行了较为系统的展开论述，包括刑法的目的、机能、特征、原则，并运用民权刑法原理检视传统刑法文化，提出了民权刑法规范重构的设想，对民权刑法的实现途径作了探索。
陈兴良[2]2004年在《民权刑法研究的新突破——评《民权刑法论》》文中认为许道敏博士着的《民权刑法论》一书由中国法制出版社出版。在该书中 ,作者避开对刑法法条注疏的常规研究范式 ,侧重于形而上的研究 ,将理论触须直指刑法的根基。本书是以民权刑法这一命题为中心而展开的一种刑法价值的建构。民权刑法这个概念 ,是李海东先生首先在我国
陈晶[3]2007年在《刑法的正当性追问——由《转型中国的修宪困境与政治正当性》想到》文中进行了进一步梳理本文由李琦教授所着《转型中国的修宪困境与政治正当性》一文中有关修宪正当性的观点和思路,引申出笔者本人关于刑法正当性的一些粗浅想法。本文结合当前中国的现状,由“民权刑法”的理念说起,谈谈笔者对刑法正当性这个命题的思路推演。
黄晓亮[4]2015年在《刑法合宪性建构的再展开》文中指出在法治国的语境下,宪法和刑法的关系于刑法而言具有基础性的意义,但其双向关系并非简单地表现为一方的规范进入对方的立法范围。宪法与刑法的关系对刑法合宪性的建构至关重要,但过去刑法契约化、民权刑法论、民主或者共和刑法论的看法,对于秩序与自由、国家权力与公民权利的认识,还有不太适当的地方。在坚持人的尊严不可克减的情况下,以秩序价值为优先,符合包括刑法在内的法律的本性,但这并非绝对化,自发秩序相比于属于人为秩序的法律秩序,更有主导性的作用,也使刑法谦抑性更具宪法精神的特点。从实现机制上看,刑法立法中应设置刑法合宪性审查的程序,刑法适用中应强调刑法合宪性解释的至高位阶。
刘宪权, 吴允锋[5]2008年在《改革开放的深入与刑法新理念的建立》文中指出刑法作为一种社会现象,它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。因此,社会结构形态的变迁必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变。改革开放30年来,我国基本完成了由传统社会向现代社会、由计划经济体制向市场经济体制的转变。与之相应,一些旧的刑法观念,如国权刑法观、刑法工具观、重刑主义、泛刑主义刑法观等正逐渐被淡化乃至摒弃,而民权刑法、市场经济刑法、谦抑刑法等现代刑法理念则慢慢受到倡导及贯彻。这些理念对于保障刑法的良性运作、实现刑法的公民权利保障和社会秩序维护双重机能意义重大,是我国向刑事法治社会迈进过程中的基石。
文茜[6]2014年在《对吴英案的分析与思考》文中研究指明叁十年多前,中国在法制与法治的两条迥异的道路上做出了艰难的抉择,最终弃法制而选择了法治国家,依法治国为基本治国方略。①今天,中国的法治国家建设呈现出两个重要特征：一是渐进性,法治进程无法摆脱经济、政治、文化等各种条件的制约；二是在显示其明显的中国特色的同时,也显示人类出不断追求进步的普遍特性。[1]叁十多年后的今天,社会各界广泛讨论的吴英案,其背后的深层原因正凸显出法制道路的瓶颈。案例研究的价值与意义就在于,一个具体的案例能够反映出具有普遍意义的法律问题。对吴英案的分析,小而言之,是对吴英的集资行为究竟应该如何定性,即是属于非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的经济犯罪行为,还是根本不构罪,而只是民事借贷关系以及作何处罚的分析。吴英案从犯罪要件的主观方面和客观方面都找不到吴英行为构成犯罪的依据,吴英的行为属于民间借贷关系,应对其做出无罪判决。大而言之,是对经济类犯罪是否适用死刑的探讨。在社会主义市场经济的时代背景下,我们可以理解立法者出于维稳需要,试图用重刑来释放社会蕴藏的矛盾。但同时我们更要清醒地认识到,维稳只是一种和谐的迹象,并不是和谐的本身。经济犯罪罪恶深重,但归根结底,遏制犯罪的源头在刑法的上游,及社会主义市场法治建设,社会主义市场经济管理制度的完善。法院对吴英的判决有违法治理念,是国家本位的国权刑法的体现,其背后反映了中国法治建设理论与实际还存在很大的偏差。以民权刑法思维为指导的法治建设应是保障人权的、与人民利益相适应的法治建设。从吴英个案引发的强烈社会反响中我们清楚地认识到,法治的种子已蕴藏普通民众的心中,民众对吴英个人的同情实际上是对社会体制和现行法制的不满。我们只有回归法治理念,果断抛弃“刀制”的法制,才能坚决执行法治之路。
汤兰馨[7]2010年在《民权刑法背景下的被害人承诺研究》文中研究说明近年来,承诺身体伤害、器官移植手术等与承诺有关的实例在日常生活中屡有出现,成为学界讨论的热点,深入研究被害人承诺理论有利于解决这些实务问题。被害人承诺理论是刑法的正当化行为研究中的一个重要问题。我国刑法典中,正当化事由只规定了正当防卫和紧急避险,但在刑法理论中对其他的正当化事由也是认可的。被害人承诺对国家公权和公民私权的界域进行了划分,体现了法律对个人权益和自由意志的尊重,顺应了民权刑法的时代潮流。被害人承诺之所以成为正当化事由主要是由于刑法的任务在于保护的法益,而不是惩罚犯罪,因为没有刑法国家更能随心所欲地惩罚犯罪。所以,被害人自愿放弃其能够处分的利益,应当被允许,国家没有理由干预,国家应该集中司法资源处理侵犯超个人法益的犯罪行为。被害人承诺正当化的各种理论根据,以利益衡量说最为合理。基于被害人承诺的行为只有满足了承诺正当和行为正当两方面的成立要件,才能阻却犯罪。被害人承诺的有效成立条件是本论文的重点,包括被害人条件和加害人条件两部分。前者具体包括被害人的承诺权限、承诺主体、承诺时间等,但是不要求被害人具有善良的动机(如我国法律认可通奸的承诺);后者具体包括加害人必须认识到被害人的承诺,加害行为必须在承诺的范围之内,加害行为不为我国刑法所禁止(如受害人为了骗保而承诺加害人加害自己)。推定的被害人承诺完全可以归于紧急避险或者无因管理理论中,没有必要作为一个新的理论自寻烦恼。安乐死合法化不符合我国国情。基于被害人承诺因素及刑法谦抑性原则的考量,建议在我国刑法总则中增设被害人承诺为继紧急避险和正当防卫之后的第叁个正当化事由;对取得被害人承诺的致人重伤和杀人的行为人从轻处罚。分则中,取消嫖宿幼女罪;取消容留他人吸毒罪。刑法不调整这些行为并不代表这些行为合法,可以由《治安管理处罚法》调整。
梅象华[8]2011年在《刑法不得已原则研究》文中进行了进一步梳理中央“宽严相济”刑事政策出台后，刑法学界对大陆法系刑法谦抑原则的研究遂成为时髦话题。一般认为，谦抑原则包括叁个方面内容：第一，刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法；第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充性的性质,那么,发动刑法的情况自然是不完整的；第叁是刑法的宽容性,或者可以说是自由尊重性。我国学者多主张移植此原则来指导我国刑事立法与实践，而彻底地坚持刑法谦抑原则的结果必然是立法上的非罪化、轻刑化和司法适用上的轻缓化，事实上，撰文刑法谦抑的学者得出的结论也是如此。谦抑原则说明刑法在维护市民安全事项上对于民事法、行政法和道德规范有谦让、抑制的一面，限制了刑法以刑罚为手段的调整范围，一定程度上给予和保障了公民更多的自由和权利，有其积极合理的要素，然放置于我国犯罪构成体系中是否适恰和妥当，是值得考究的问题。我国极少数学者在吸纳谦抑原则的合理内核后，结合我国刑法文化的历史传统和犯罪构成理论，指出刑事立法、司法和执行上必须以我国的政治、经济和文化传统为基础、以宪法规范为范围来设定入罪、出罪机制、行为不得已构成犯罪就不能无原则的谦抑和宽容了，即刑法不得已原则。刑法不得已原则不仅能体现刑事活动运行慎用刑罚，体现刑法人权保障机能也能国家维护社会秩序的社会保护机能，并使二者平衡和协调。该论文除绪论外，共分五章，前叁章为理论篇，后两章为适用篇。绪论。绪论部分主要就目前我国刑事立法修正频繁，对立法上将某些社会现象作为犯罪纳入刑法规范中究竟要遵循什么原则即为什么要将此种行为作为犯罪而不将彼种行为作为犯罪对待的思考；刑事司法上广泛盛行的刑事和解，是否违背了刑法不得已原则；刑事执行上某些对犯人的人性关怀制度出台，为什么现代很流行，其背后的价值指向是什么。这些都是促使写作该文的动因。第一章，刑法不得已原则的概述。大陆法系刑法谦抑原则应该是符合其定罪模式和犯罪成立理论，其在罪名上的繁多表明犯罪圈的宽泛也为刑法谦抑提供了现实依据。我国犯罪构成理论在认定犯罪时四个要件齐备，则构成犯罪，出罪机能本身不如大陆法系成立叁阶层理论明显，观念上没有谦抑的思维；我国犯罪概念不仅定性而且定量，很大程度上将大陆法系认为是犯罪的行为早已排除出犯罪之外，形式上也缺乏谦抑的现实基础或者紧迫性。刑法谦抑原则不能得出或者不承认刑法有独立的调整对象，刑法只是其他法律的保障法，即具有断片性；而刑法不得已原则则认为刑法有自己独立调整对象，从逻辑上得出刑法的调整对象为全体公民基本人权和公民个人基本人权之间的冲突关系，基于朴素的紧急避险原理，为保护全体公民基本人权而不得已动用刑罚来剥夺公民个人（犯罪人）基本人权就具有正当化的根据。由于有犯罪“量”的规定性，国家就不能以全体公民基本人权保护为目的擅自剥夺犯罪人的基本人权，“不得已”在价值指向上更注重不轻易举起刑罚之剑。刑法不得已原则的概念为：在道德、习俗和其他法律不能有效调整社会关系时，才由刑法调整；如果不用刑法调整，相应的法律制度就会崩溃，人民群众利益从根本上将受到威胁。由此概念，得出其属性表现为：观念上的趋轻性、性格上的内敛性、技术上的量规定性和运用上的相对性。第二章，刑法不得已原则的功利性价值取向。价值指向主要说明为什么某些行为作为犯罪原因。国家是法律的制定者、实施者和执行者，代表全体公民的意志，刑事法运行各个环节应该体现国家的功利性（功利性是自由、秩序、效率和平等等价值的综合性判断）。而公民个人（犯罪人）的行为侵犯了全体公民基本人权，破坏国家的主流价值评价体系，违背国家管理社会秩序正常运行的功利性，就可能被刑法进行否定性评价。犯罪人同样有自己的功利性选择，寻求自身不被刑罚处罚的利益最大化选择，即公民个人功利性。整个刑事运行过程，都应该考虑这两种功利的博弈和平衡，考虑其行为犯罪还是非犯罪、重罪还是轻罪。第叁章，刑法不得已原则在刑法体系中的地位。该原则在刑法中应处于最根本性的地位，因其从刑法调整对象即调整全体公民基本人权和公民个人（犯罪人）基本人权的关系而得出不得已牺牲犯罪人的基本人权，这是审视刑法叁大基本原则运用的基本要求，即形式上与实质上都符合构成要件的“犯罪”是否真的危及到全体公民基本人权；也是刑事政策制定的底线，是基本的刑事政策。其在刑法规范中应与刑法目的置于同一法条，即《刑法》第1条。第四章，刑法不得已原则对刑事立法的指导意义。犯罪叁个特征为社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。该原则坚持对行为的危害性评价应以该行为实施所处时代政治、经济和文化背景，以及在此基础上上升为宪法规范的内容，社会的主流价值观念等因素来考量，刑事立法还有受到国际公约的影响；对行为的违法性上则从形式上与民法、行政法和道德边界来划分，指出刑法与这些法律和社会规范特点和表现不同；对行为的应受惩罚性上，坚持以报应为主兼采功利。这些在方法论上都坚持了客观事实基础判断犯罪叁特征符合唯物史观。第五章，刑法不得已原则对刑事适用的指导意义。对于司法，基于刑法之不得已，对于裁判可能出现违情悖理的，根据全案事实能不作为犯罪就不作为犯罪，能用轻刑就用轻刑；对于行刑，能用非监禁刑就不用监禁刑。这样更突出对人的尊重和犯罪人的人权保障。基于客观事实的认定和人民群众不能容忍的事实，刑法也不能迁就。
刘文杰[9]2012年在《契约精神与刑法融合的体现》文中指出由于经济的快速发展对上层建筑中的法律文化和法律观念的冲击,契约精神不仅遍及整个司法领域,也在逐渐向公法领域渗透,更好地平衡了国家利益与个人利益的实现。契约精神与刑法的融合主要包括辩诉交易和刑事和解的制度体现以及一些学者提出的民权刑法的观念体现,将保障人权作为惩罚犯罪的终极目标。
蒋熙辉[10]2005年在《权利发展与刑法改革》文中进行了进一步梳理权利发展遵循初民权利———自然权利———法律权利的进路;刑法进化存在伦理刑法———政治刑法———市民刑法形态,与权利发展一动一趋。中国向公民社会迈进,刑法发展以民权刑法为目标。中国刑法改革必须承应社会变迁与权利发展,以权利发展为主导,改革刑法的基础观念,反思刑法与刑事政策,积极推动非犯罪化与刑罚改革。
参考文献：
[1]. 民权刑法论[D]. 许道敏. 北京大学. 2001
[2]. 民权刑法研究的新突破——评《民权刑法论》[J]. 陈兴良. 中国刑事法杂志. 2004
[3]. 刑法的正当性追问——由《转型中国的修宪困境与政治正当性》想到[J]. 陈晶. 湖北成人教育学院学报. 2007
[4]. 刑法合宪性建构的再展开[J]. 黄晓亮. 刑法论丛. 2015
[5]. 改革开放的深入与刑法新理念的建立[C]. 刘宪权, 吴允锋. 2008年度上海市社会科学界第六届学术年会文集（年度主题卷）. 2008
[6]. 对吴英案的分析与思考[D]. 文茜. 湖南大学. 2014
[7]. 民权刑法背景下的被害人承诺研究[D]. 汤兰馨. 华南理工大学. 2010
[8]. 刑法不得已原则研究[D]. 梅象华. 西南政法大学. 2011
[9]. 契约精神与刑法融合的体现[J]. 刘文杰. 中国证券期货. 2012
[10]. 权利发展与刑法改革[J]. 蒋熙辉. 法制与社会发展. 2005
标签：刑法论文; 法律论文; 谦抑性原则论文; 公民权利论文; 刑法理论论文; 立法原则论文; 刑事犯罪论文; 法治国家论文; 古代刑罚论文; 正当程序论文;