我国技术侦查措施法律规制的缺陷与完善，本文主要内容关键词为：缺陷论文,规制论文,措施论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF718 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2013)06-0007-08
2012年3月14日通过的新刑事诉讼法在第二编“立案、侦查和提起公诉”第二章“侦查”中增订“技术侦查措施”共五个条文。对此，学术界多从打击犯罪角度，肯定增订条文的必要性，如有学者认为：“增加技术侦查、秘密侦查的条款是有必要的，这也是全球通行的做法。”[1]在笔者看来，对法律条文的必要性分析不能代替正当性分析，以往的讨论局限于技术侦查措施立法的必要性，忽视了对条文本身的正当性分析，笔者将结合域外法治国家的经验和理论，分析我国规制技术侦查措施存在的缺陷完善建议。
一、法明确性原则层面的缺陷
在《法律的道德性》一书中，富勒将法律的清晰性视作法律合法性的一项最基本的要素。[2]现代法治国家承继了这一思想，要求在立法中贯彻法明确性原则，尤其在涉及公权力措施干预人民基本权利的立法时，更要遵守这一原则。“关于公权力措施会如何限制基本权利(构成要件)/限制到何种程度(法律效果)的立法，应明确到使受规范者得以清楚预见而可措其手足。”[3]从新刑事诉讼法有关技术侦查措施的条文来看，其尽管体现了一些法明确性原则的要求，如对采取技术侦查措施的案件范围、执行机关、适用对象、适用期限作了规定，但仍存在着以下不足：
首先，新刑事诉讼法并未明确规定技术侦查措施的具体种类，从而使人们不能清晰感知国家公权力机关可能干预自身权利的具体行为样态。根据新刑事诉讼法第149条和第150条，技术侦查措施是包含若干具体种类的，然而对这些种类，新刑事诉讼法并未明确规定，这与法治国家的做法形成了鲜明的对比。①以德国为例，该国在立法时并未通过规定一个内涵模糊不清的概念而将所有的技术侦查措施一网打尽，相反，其颇为详尽地在刑事诉讼法中逐一规定技术侦查措施的具体行为样态，并加以特别授权。在德国，技术侦查措施包括四大类：一是传统的种类，如邮件检查，以刑事诉讼法第99条为授权依据；二是技术比对措施，如棚网追缉、数据比对、设置缉捕网络追缉，以刑事诉讼法第98条a、c和第163条d为授权依据；三是通讯监察，此类通讯监察既包括对通讯内容的截取也包括对不涉及通讯内容的通信记录进行调取和分析以及使用移动电话号码撷取器，以刑事诉讼法第100条a、第100条g、第100条为授权依据；四是利用科技工具进行的特别监视，以刑事诉讼法第100条c为授权依据。美国对技术侦查措施的立法也体现了法明确性原则，美国的《电子通讯隐私法》对有线通讯、电子通讯、口头通讯、截取、追踪器等核心概念作了明确规定，对可以调取的数据信息也作了分门别类的细致规定，通过这些规定，一方面可使公民清楚预见侦查机关采取的措施样态，免遭国家权力的“突袭”，另一方面也便于外界监督，形成对侦查权的有效制约。
这种明确、详尽的立法方式优势在于：一方面明确了国家公权力机关干预公民基本权利的具体行为样态和适用程序，有利于规范公权力运作，保障人权；另一方面也考虑到各类措施所具有的不同侦查功能，适用于不同的侦查阶段，对公民基本权利所具有的不同干预强度进行了差别化的规定，有利于提升措施运用的针对性和有效性。反观我国，由于新刑事诉讼法并未明确规定技术侦查措施的具体种类，可能导致侦查机关对某些新型技术侦查措施的授权依据作自我解释，进而规避刑事诉讼法的规定，实不利于人权保障。已有学者敏锐地指出：“秘密侦查中的技术侦查与乔装侦查都是属概念，需要进一步细化、明确相应的种概念，比如技术侦查包括哪些手段。如果不做出具体的界定，就意味着宽泛地授权侦查机关可以无所不用其极地使用各种手段挖掘公民的隐私与信息，其后果难免令人担忧。”[4]
其次，新刑事诉讼法并未明确技术侦查措施的适用程序。新刑事诉讼法第148条以“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”的用语，规定了技术侦查措施的适用程序，但“严格的批准手续”具体为何并未明确。②在法治国家，技术侦查措施的运用一般遵循法官相对保留原则，即原则上由法官负责审批，在紧急状况下，可由检察官审批，但事后要由法官加以审查和确认。基于这种明确的规定，法官保留原则被列为“授权的程序要件”，构成保障授权正当性的一种特别形式要件。[5]违反这一要件所取得的证据，均属违反证据取得禁止的规定，对于这些证据是否禁止使用，法官会通过利益权衡的方法斟酌取舍，而在运用利益权衡的方法时，首先要考虑的因素是规范保护目的，③因此，“如果警察认为可通过事后向法官补申请的方式而故意违反监听的令状原则，擅自进行电话监听，则其所得的证据因将使只有法官才得命令进行监听之规定形同具文，不应认为具有证据力。”[6]
可见，明确规定授权的程序要件，不仅能规范侦查措施的运作，也能为法官判断依此措施所获证据的证据能力提供清晰的标准，否则，对于运用技术侦查措施所获取的证据，法官除了照单全收外，别无他途。联系新刑事诉讼法第152条的规定：“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”，笔者认为，更应该明确规定技术侦查措施的适用程序，如此才能为法官审查该类证据的证据能力提供判断基准。
二、比例原则层面的缺陷
比例原则旨在确保立法内容的正当性。新刑事诉讼法关于技术侦查措施的规定在一定程度上贯彻了比例原则的要求，主要表现在：
第一，在启动标准上，明确技术侦查措施应在立案后，根据侦查犯罪的需要而启动。联系新刑事诉讼法第107条的规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”，可知技术侦查措施的启动应当以一定的事实为基础。
第二，规定了技术侦查措施适用的案件范围。根据新刑事诉讼法第148条的规定，技术侦查措施适用的案件范围包括：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件、重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。此外，在追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人时也可采取技术侦查措施。
第三，规定了技术侦查措施的批准内容。新刑事诉讼法第149条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。”郎胜主编的《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》一书对该条的解释为：“根据这一要求，实践中，批准决定采取技术侦查措施时，应根据侦查犯罪的需要，明确采取哪一种或哪几种具体的侦查手段，而不是只笼统地批准可以采取技术侦查措施，不是不加区分地所有的技术侦查手段一起上。在明确具体侦查手段的同时，还要明确具体的适用对象，这里的‘适用对象’是指人。也就是说，应根据侦查犯罪的需要，具体明确对案件中的哪个人采取，而不是笼统地批准对哪个案件可以采取技术侦查措施。”[7]根据这一解释，刑事诉讼法的规定体现了比例原则内含的必要性原则的要求。
第四，规定了采取技术侦查措施的适用期限。新刑事诉讼法第149条规定：“批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”
第五，规定了保密和销毁材料的义务。新刑事诉讼法第150条第二款规定：“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。”这一规定体现了比例原则内含的狭义比例原则的要求。
第六，限定了技术侦查措施所获材料的用途。新刑事诉讼法第150条第三款规定：“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”这一规定体现了比例原则内含的适当性原则的要求。
尽管对比例原则的要求有一定的遵循，但仔细分析这些规定，仍可发现存在若干不足之处：
第一，在启动标准的设定上，过于齐平、笼统。法治国家对技术侦查措施启动标准的设置，往往依据该措施本身的干预程度而定，由于各类措施干预程度不一，由此设定的启动标准形成阶梯结构，这种结构一方面利于约束侦查措施的恣意发动，另一方面也形成一种指引，引导侦查机关依据侦查阶段的不同选择适合的侦查措施。
以德国为例，干预最轻微的数据比对措施，刑诉法设定的是“为了查明犯罪行为”这个主观标准；干预升级的栅网追缉措施，刑诉法调高至“有足够的事实依据表明”这个有客观基础的主观标准；干预强烈的通讯监察措施，刑诉法升高至“一定的事实使得有理由怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行”这个较具客观性的标准。再以美国为例，执法部门申请安装Pen/trap，只需达到相关性标准，即“取得的相关信息与正在进行的犯罪调查有关”；调取一些重要的信息，升高至兼具相关性标准和重要性标准，即“执法机关所提供的特定及具体事实，有合理理由相信所获得的信息与正在进行的犯罪侦查具备相关性和重要性”；采取达致宪法上搜查强度的技术侦查措施，如装设GPS进行追踪、实时监听通讯内容等，必须达到相当理由的标准。
反观我国的规定，由于并未逐一规定技术侦查措施的行为样态，导致不能有效区分各种措施的干预程度，遑论以阶梯结构构筑各类措施的启动标准，由此只能以一齐平、笼统的启动标准代替。这样的安排，一方面可能限制了在侦查前阶段运用某些干预轻微的技术侦查措施，不利于及时查明案件事实，另一方面也为某些干预强烈的技术侦查措施降低了启动标准，不利于人权保障，实难谓对比例原则予以精确落实。
第二，适用的案件范围过于抽象、笼统。法治国家对技术侦查措施适用案件范围的划定，主要考量措施的干预程度、侦查机关对该措施的实际需求以及犯罪形态结构等因素。对于干预强烈的技术侦查措施，一般适用重罪原则，且对具体罪名一一进行列举规定，如德国的通讯监察措施(主要是监听通讯内容的措施)，适用的罪名清楚规定在刑诉法第100条a中。对于干预强度稍次的技术侦查措施，适用的案件范围或以宽泛的类罪进行概括，如德国的棚网追缉措施，适用的案件范围为：在麻醉物品、武器非法交易领域内以及伪造货币、有价证券领域内；在涉及国家安全领域内；在公共危险罪领域内；对人身体、生命、性交自主或者人身自由，职业性、常业性地，或者由团伙成员、以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候。对于调取通话状况信息进行分析的措施，除适用于刑诉法第100条规定的范围，亦考虑到犯罪形态结构的因素，扩展至“藉由终端设备(电信法第3条第3款)所为之犯罪行为”。
反观我国的规定，由于仍未逐一规定技术侦查措施的行为样态，导致不能有效区分各种措施的干预程度，加之对犯罪形态结构因素考虑不够，可能导致：一方面，对于干预强烈的技术侦查措施，如监听，适用的案件范围过于宽泛(刑诉法的规定主要以犯罪类型和某类犯罪所具有的抽象的社会危害程度为标准，并未对具体罪名进行列举)，另一方面，对于干预程度一般的技术侦查措施，适用的案件范围过于限缩(刑诉法的规定主要是依据刑法的规定，未适当考虑犯罪形态结构方面的因素，如职业性、常业性、团伙成员、藉由终端设备实施犯罪行为等)。④
第三，未贯彻辅助性原则。由于技术侦查措施具有干预基本权利的性质，法治国家要求侦查机关在运用该类措施时须遵守辅助性原则，例如，德国对棚网追缉、通讯监察、利用科技工具进行特别监视的立法，均明确规定上述措施“只能在以其他侦查方式调查案情、侦查行为人居所十分困难、难以奏效的情况下，才允许采取。”反观我国的立法规定，新刑事诉讼法只是笼统地规定“根据侦查犯罪的需要”和“在必要的时候”，而未选择“其他侦查措施不能或难以有效查清案件事实时才能使用”等反映辅助性原则的立法用语。⑤
第四，未规定告知义务。技术侦查措施尽管在实施过程中具有秘密性的特点，但这种秘密只是一种相对的秘密，措施实施完毕后，法治国家均科处侦查机关相应的告知义务。而根据我国刑事诉讼法的规定，技术侦查措施的运用贯彻的是绝对的秘密，即使措施运用完毕，侦查机关也不用向相关当事人告知，实不利于当事人进行权利救济。⑥
第五，数据销毁的规定有所欠缺。新刑事诉讼法第150条第二款规定：“对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。”从该规定可以看出，销毁的对象只是与案件无关的材料，如材料与案件有关则不在销毁的范围，这与法治国家对数据销毁的严格规定形成鲜明对比。德国刑诉法第98条b第三款规定(针对棚网追缉措施)：“对转存到其它载体上的个人数据，一旦刑事诉讼程序对它们不再需要时，应当不迟延地予以销毁。”第100条b第6款规定(针对通讯监察措施)：“追诉不再需要以措施得来的材料时，应当在检察院监督下不迟延地予以销毁。对销毁情况要制作笔录。”
三、欠缺配套立法
以上主要是从刑事程序法角度分析了我国规制技术侦查措施存在的缺陷，从侦查实务而言，运用某些类型的技术侦查措施，其前提是大量收集个人资料，而收集个人资料无论是对警察完成犯罪侦查任务还是危害防止任务均具有基础性作用。为了规范不同警务领域秘密收集个人资料的行为，避免违反公法上的“禁止不当联结”原则，精确落实法律保留原则，法治国家除在刑事诉讼法中规定技术侦查措施的授权依据外，还于行政法领域内专门制定个人资料保护法和警察职权行使法，作为保护个人资料以及警察于危害防止领域内干预公民基本权利的法律依据。
以德国为例，德国制定了《联邦个人资料保护法》，该法计六章48个条文，主要原则包括：
1.直接原则。指个人资料的收集，原则上应该直接向本人收集。未获当事人协助者，限于下列情形，始得收集：(一)法规明文规定或以收集个人资料为必要条件者；(二)下列情形之一，且对当事人值得保护之重大利益无侵害之虞者：(1)依执行职务之种类，有向他人或他机关收集之必要者；(2)向当事人收集将造成不当浪费者。2.更正原则。指为了保护个人资料的内容完整与正确，本人有权利修改其个人资料以使个人资料在特定目的范围内保持完整、正确即时更新。3.目的拘束原则。指个人资料在收集时必须有明确的目的，禁止公务机关与非公务机关非法超出目的范围收集、储存个人资料。4.安全保护原则。指个人资料应该处于安全的保护中，避免可能发生的个人资料的泄漏、意外灭失和不当使用。5.公开原则。指对个人资料的收集、处理与利用，一般应保持公开，本人有权利知悉个人资料的收集、处理与利用情况。6.限制利用原则。指个人资料在利用时应该严格限定在收集目的范围内，不应作收集目的之外使用。
德国还制定《联邦与各邦统一警察法标准草案》作为犯罪预防及危害防止领域警察运用秘密手段收集个人资料的法律授权基础，⑦从而使警察于危害防止领域和犯罪侦查领域采取类似干预措施时皆持法有据，避免出现公法上的“不当联结”。
此外，某些技术侦查措施的运用，需得到第三人的协助，为有利于实现犯罪侦查目的，法治先进地区及国家亦会透过立法，科处第三人的协助义务。例如，欧盟的2006/24/EC《电子通讯资料保存指令》，强制公用电信事业经营者及网络营运商留存如发话号码、用户身份、某一IP地址之用户身份个人资料，6个月至2年的时间。为落实欧盟指令，德国国会于2007年11月9日通过关于通讯监视之修订法案，规定为达犯罪追诉、保护国家安全等目的，电信业者或ISP业者有义务将客户之通讯记录(不包含通讯内容)保留6个月。美国1998年生效的《执法通讯协助法》规定：电信业者应确保其提供给客户或用户以发、受通讯之设备、设施或服务，能够迅速地隔离且使政府在有法院命令或其他合法授权下，取得对业者而言是合理的电话识别信息：一、在有线或电子通讯完成传输之前、中、或传输后之即时时间内；以及二、某种程度上，与从属于通讯相结合之电话识别信息。
反观我国，既未制定旨在保障人权的个人资料保护法，⑧也未制定警察于危害防止领域运用干预措施的作用法，⑨还未制定科处第三人配合义务的协助法，⑩无论从实现人权保护目的还是实现犯罪控制目的以观，均存有缺憾，也因此，导致实践中问题频出，主要表现为：
第一，恣意收集个人资料。由于我国个人资料保护法律体系缺位，实践中公权力机关恣意收集个人资料的事例不胜枚举。例如，某些地方的公安机关把在学校中表现不好的中学生列为“刑嫌调控人员”，随意采集他们的指纹信息。[8]某些地方的公安机关为了缓解治安压力，率先试行所谓的“五提取”监管机制，凡需在辖区内重点娱乐场所从业的人员，必须先提取照片、身份信息、笔迹、指纹、DNA(唾液)存档，比对后没有发现违法犯罪前科的，才能上岗。(11)某些地方的公安机关不断通过“治安大清查、信息大收集、可疑人员大盘查”专项行动，扩大个人资料的采集来源。(12)
第二，恣意传送个人资料。为有效实现“信息化主导警务”的目的，公安机关迫切需要拥有来自各个领域的海量数据，为此众多公安机关要求第三方传送数据，从而形成庞大的数据库。例如，某地公安机关通过对获取的信息进行有效整合，实现了内部信息和外部信息的关联，最终形成了覆盖全市的情报信息网络。目前，全局共收集工商、税务、交通、人才市场、民政、电业、网通、保险、有线电视、供暖等22种社会行业信息共300多万条。经过不懈的努力，先后建成了全市居民住宅及公用电话资料、全市60万人口资料、全地区机动车资料系统、逃犯资料、城镇居民供暖住宅信息系统、全市自来水用户信息、全市供电用户信息、有线电视用户信息、全市“两劳”释解人员系统、移动通信基站资料等种类众多、数量庞大的信息数据库。[9]
第三，恣意利用个人资料。部分地方的公安机关恣意利用个人资料，给当事人造成极大侵扰。例如，黑龙江某地警方将石女士的个人资料当作演练内容，输入公安系统内的全国禁毒信息管理系统，致石女士无法取得保险金，无法申办营业执照，无法赴境外旅游，并对当事人的名誉造成极大损坏。[10]
第四，违反个人资料保护原则。一是违反更正原则。部分地方的公安机关对输入错误的个人资料不及时予以更正，给当事人带来极大侵扰。例如，李某因身份信息被佛山市公安局某派出所登记为疑犯，导致其有了“吸毒前科”，由于警方未及时更正资料，其在半年时间内被误抓5次。[11]二是违反限制利用原则。在公权力部门中，部分掌握个人资料的人员非出于法定目的使用资料，有的人员甚至出于私利，将大量的个人资料非法出售给他人使用。例如，黄某、胡某分别在温州鹿城区两街道派出所担任协警，二人利用从事信息工作的便利获取公民个人信息并予以出售。案发后，公安机关从黄某、胡某身边查获的U盘内分别发现存有公民个人信息1978条和4133条。[12]
四、完善建议
(一)完善刑事诉讼法的相关规定
我国刑事诉讼制度30余年的发展证明，立法具有绝对的主导作用。[13]因此，如欲推动我国刑事诉讼的法治化，应当不断提高立法质量。为此，笔者提出完善建议如下：
第一，摒弃技术侦查措施这个属概念，逐一厘清具体的技术侦查措施种类，明确描述各措施的行为样态，对某些需要严格规制的措施，通过特别授权的方式进一步贯彻法律保留原则和法明确性原则。
第二，应当对最具干预性格的通讯监察措施进行特别规定。由于技术的发展，根据监察对象的不同，可将通讯监察措施区分为两种行为样态，并实行不同密度的法律规制。
1.截取通讯内容的监察措施。从法治国家的立法经验来看，基本上将此措施等同于搜查、逮捕、羁押等传统的强制处分措施，对此措施采取了最为严格的规制态度。由于我国对该措施法律规制问题的研究已较为详尽，笔者不再赘述。
2.调取特定人员通联记录(话单、基站记录、手机串号)进行分析或者进行特别追踪的措施。从法治国家的立法经验来看，已将通联记录列为秘密通讯自由保护范畴，对侦查机关调取、利用特定人员通联记录的行为均进行了特别授权。以德国为例，德国于2002年增修刑事诉讼法时增订100条g，作为调取特定人员一般通联记录措施的法律授权基础，增订100条i，作为使用手机串号撷取器(IMSI-Catcher)的法律授权基础。当然，由于此类措施并未截取通讯内容，因此在规制密度上可适当降低。就我国而言，运用上述二措施应当基于充足的事实基础，适用的案件范围可包括抽象的重大犯罪行为、侦查实务上较为困难的案件、或者借助通讯设备工具实施的犯罪行为。适用程序上，需贯彻相对法官保留原则，原则上由法官审批，在紧急情况下，可由检察官审批，事后报法官审查确认。措施完成后，应当对当事人进行告知。完成追诉任务后，应当将所获取的数据信息于一定的期限内销毁。
第三，对利用科技工具(视频监控设备、GPS)进行特别监视追踪的措施也应当进行特别的授权规定。由于此类措施具备持续、全面监控的性质，能巨细靡遗地监视、记录公民的活动细节，法治国家都对此类措施进行了特别授权规定。例如，德国刑事诉讼法第100条c特别规定了此类措施的运用。2006年，美国《联邦刑事诉讼规则》修订时，于第41条中增加了使用追踪器的相关内容。就我国而言，对该措施的规制密度应当相当于调取特定人员通联记录进行分析或者进行特别追踪的措施。运用该措施应当基于充足的事实基础，适用的案件范围可包括抽象的重大犯罪行为或侦查实务上较为困难的案件。适用程序上，仍需贯彻相对法官保留原则，原则上由法官审批，在紧急情况下，可由检察官审批，事后报法官审查确认。在适用期限上，需合理确定监视期限，期限界满后如需继续使用须经重新审批。措施完成后，应当对当事人履行告知义务。
第四，对调取他机关(第三方)数据资料进行利用的行为，实行稍低一级的法律规制。首先，仍需对此类措施进行特别授权。其次，在具体的规制内容上，启动标准可调低至有一定的事实基础，适用案件范围可及于抽象的重大犯罪行为或侦查实务上较为困难的案件，审批程序上采相对检察官保留原则，原则上由侦查机关的高级警官申请，检察官审批，紧急情况下，可由侦查机关的高级警官审批，事后报检察官审查确认。但是对于某些敏感的数据资料，如涉及公民宗教信仰、医疗记录等信息，仍应贯彻相对法官保留原则。措施完成，应当对当事人履行告知义务。完成追诉任务后，应当将所获取的数据信息于一定的期限内销毁。
第五，对利用警察机关自身建设的数据库进行查询、检索、比对的行为，可基于侦查概括授权条款进行，警察机关可进一步制定内部规范性文件，规范此等数据库查询、比对措施的行使。
(二)制定个人资料保护法
我国目前尚未制定独立的个人资料保护法，在个人资料保护方面，法律规制的水平较低，并远远落后于世界发展的潮流。(13)
联合国早在1990年公布的《电脑化处理个人资料档案指导纲领》中，就提出各国立法应遵守的各项原则：一、合法与遵守诚实信用原则；二、资料正确原则；三、目的明确原则；四、利害关系人近用原则；五、不歧视原则；六、安全保护原则；七、制裁原则；八、除为保护国家安全、公共秩序、公众健康或道德理由外，不得制定例外条款；九、注意资料的跨国流通。
欧洲理事会自1968年起经过10年左右的研究和讨论，于1981年通过《保护个人资料自动化处理公约》，1985年10月1日正式生效，并在1999年、2000年加以修订，是国际间第一件具有强制约束力的公约，影响甚大，被誉为“国际个人资料保护的里程碑”。公约指示各会员国应该确保国内的每个人，关于个人资料自动化处理的权利和基本自由都受到尊重，尤其是隐私权。公约要求签约国将公约资料保护条款在内国立法。公约适用主体兼及于公、私部门，惟只适用于个人资料的自动收集处理，而不及于个人处理之资料程序。
欧盟于1995年10月通过了《个人资料处理之个人保护及该资料自由流通指令》，该指令共计34条，其中关于隐私保护及个人资料传送的规定堪称巨细靡遗，几乎包含所有个人资料之处理及处理形式，如资料之收集、记录、储存、修改、使用或销毁等。指令清楚规定保护自然人基本人权及自由，特别是关于其个人资料隐私权保护的立场。指令所称的“个人资料”(personal data)，系指有关识别或足资识别自然人的任何资料；而所谓足资识别的自然人系指直接或间接能予以辩识者，特别是依识别号码或以其身体上、心理上、经济上、文化上或社会上同一性之一项或多项特定要素。指令中所称“个人资料处理”(processing of personal data)，即为不论是否以自动化方式，对个人资料为收集、记录、组织、储存、改编或变更、检索、咨询、利用、经传送揭露、散布或其他产生效用、排列或组合、冻结、删除或销毁之作业或综合作业方式。本指令适用范围广泛，包括所有之个人资料且不限适用之对象。仅于二种情形不得适用之：一、于共同体法律适用范围以外之公共安全、防卫、国家安全及刑事法之活动；二、纯粹属于私人活动领域内之个人资料处理。[14]25-59
2002年7月，欧盟通过《电子通讯个人资料处理及隐私保护指令》。该指令共有21条，适用范围包括确保网络与移动电话等电子通讯的安全与秘密，限制移动电话位置资料使用以及在使用者电脑安装cookies，ISP运营商保存民众电话、网络与电子邮件通讯详细记录档案之时间与使用限制、利用通讯设备滥发广告等。移动电话的位置资料只有在取得使用者明确同意下才可以使用，除非紧急救护情形或在涉及国家安全或是犯罪侦查的严格要件下始得传递给执法机关。该指令将个人资料进一步区分为“通讯资料”(traffic data)与“位置资料”(location data)，而作不同保护强度的规范。前者指电子通讯网络上之传送资料或为请求电信费用账单所处理的资料，可能经由其他传送途径、期间、时点或资料大小之信息、使用记录、发送者与接收者的设备地点、信息发送之网络、通讯的起点、结束或期间。后者指通过电子通讯网络处理，而可得知使用者确切之设备的地理所在位置信息。所谓地理所在位置，除了包括精确的地表经度、纬度之外，尚包括终端设备特定时点连接的基站。[14]137-153
就国家和地区层面而言，美国于1974年制定了《隐私权法》，1986年制定了《电子通讯隐私法》。德国于1977年制定了《联邦个人资料保护法》，并多次修订。我国香港地区于1995年制定了《个人资料(私隐)条例》，我国台湾地区于1995年制定了《电脑处理个人资料保护法》，我国澳门地区也于2005年制定通过了《个人资料保护法》。
为了落实个人资料保护法，法治国家和地区进一步提供组织与程序上的保障。德国学界就认为，组织与程序上的保障乃是实现基本权利的有效性要素，在一定条件下，甚至是行使基本权利的前提要件，因此，所有的基本权利，或多或少，都具有组织及程序保障的功能面向。[15]法治国家或地区履行组织与程序上保障的一个重要表现是，设置了独立的个人资料(隐私)保护专员，其工作包括接受人民有关个人资料保护案件之投诉，协助人民救济，定期向政府及立法机关提出工作报告及资料保护的重要发展情形，并将相关报告与资讯出版公开，以利人民了解、监督政府有关个人资料保护的行为。
我国早已步入信息社会，目前已有越来越多的省市意识到保护个人资料的重要性，并加快了地方立法的步伐。如2012年广东省制定了《广东省信息化促进条例》(草案)，该条例第25条规定：“从事信息资源开发的单位和个人应当遵守有关法律、法规和政策规定，不得损害社会公共利益，不得侵害公民、法人和其他组织的个人隐私或商业秘密。”第26条规定：“供水、供电、供气、金融、电信、物流、公共交通、医疗卫生、职业中介、物业管理、互联网企业等掌握公众信息的单位，不得将其在服务过程中掌握的公民、法人和其他组织的信息出售或以任何其他方式非法提供给他人。”国家立法机关应当顺应趋势，尽快制定个人资料保护法，加强对公民个人资料的保护。(14)此外，有必要设立独立的个人资料(隐私)保护专员，履行组织与程序上的保障义务。
(三)制定警察职权行使法
我国目前仍采警察组织法与作用法一体的立法模式，警察行使职权基于概括的任务规定，为进一步贯彻法明确性原则和公法上的禁止不当连结原则，我国实有必要制定独立的警察职权行使法，作为警察于危害防止领域和预防犯罪领域行使职权的法律授权依据。通过制定独立的警察职权行使法，将警察运用特殊方式收集个人资料的行为明定化。(15)在启动条件上，必须以对国家或公共安全，或对个人身体、生命、自由有具体危害为要件。在审批程序上，应当贯彻行政长官保留原则，由警察机关的行政领导予以审批。“此种分离的立法方式，较符合警察执法工作特质，可杜绝机关权责争议，提振公权力，并保障人民权益，所以，最合乎法治国原理。这种重申规定的立法方式，似有重复之虞，但为充分保障人民权益，这种小麻烦实不足挂齿。此种现象，只有在与人民权益关系密切的警察法领域较有可能被宽容。”[16]
近5年相关研究文献精选：
1.陈闻高：评技术侦查之论争，《西部法学评论》，2014（1）
2.胡铭：技术侦查:模糊授权抑或严格规制——以《人民检察院刑事诉讼规则》第263条为中心，《清华法学》，2013（6）
3.兰跃军：比较法视野中的技术侦查措施，《甘肃政法学院学报》，2013（5）
4.贾志强，闵春雷：评新《刑事诉讼法》中的“技术侦查措施”——以秘密侦查理论为基础的反思，《山东警察学院学报》，2013（5）
5.周影：我国技术侦查研究的回顾与展望——以文献计量分析为基本方法，《贵州警官职业学院学报》，2013（4）
6.董坤：论技术侦查证据的使用，《四川大学学报(哲学社会科学版)》，2013（3）
7.詹建红：理论共识与规则细化:技术侦查措施的司法适用，《法商研究》，2013（3）
8.甄贞，张慧明：试论职务犯罪技术侦查措施的批准与执行，《法学杂志》，2013（3）
9.郭华：检察机关技术侦查权限的界定与规范，《人民检察》，2013（3）
10.程雷：检察机关技术侦查权相关问题研究，《中国刑事法杂志》，2012（10）
11.韩成军：新《刑事诉讼法》对检察机关职务犯罪技术侦查权的完善，《河南社会科学》，2012（9）
12.王新清，姬艳涛：技术侦查证据使用问题研究，《证据科学》，2012（4）
13.王广军：职务犯罪技术侦查的现实困境与优化配置，《河南社会科学》，2011（4）
14.王瑞山：我国技术侦查的法律困境与出路选择，《犯罪研究》，2011（1）
15.缪晓琛：反贪技术侦查的路径选择，《犯罪研究》，2009（2）
本文作者转载记录：
（1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）
1.艾明:论不认罪案件量刑程序的合理构建，《诉讼法学、司法制度》，2011（9）
2.艾明:“命案招标”——我国刑侦体制改革的逻辑错位，《诉讼法学、司法制度》，2003（10）
①修改后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条规定：“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”此一定义尽管说明了技术侦查措施监控的对象，但仍未明示技术侦查措施包含的具体种类及名称。
②修改后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定：“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。”
③有学者通过对德国的判例进行考察认为，就非自主性证据使用禁止类型而言，联邦最高法院最后走向“权衡为表，规范保护目的为里”的路线。参见林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第216页。
④修改后的《公安机关办理刑事案件程序规定》对此有所改进，第254条将“其他严重危害社会的犯罪案件”细化为：1.故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；2.集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件；3.利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；4.其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。
⑤修改后的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对此有所改进，第263条规定：“人民检察院在立案后，对于涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，交有关机关执行。”
⑥修改后的六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》对此有所改进，第六部分侦查第20条规定：“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制，在审判过程中可以向法庭出示。”
⑦主要集中在该法的第8条a资料收集、第8条b于公共活动、人群聚集与集会中资料收集、第8条c资料收集之特殊方式、第8条d警察之监控4个条文，详细的条文内容可参阅李震山：《警察行政法论——自由与秩序之折衡》，元照出版有限公司2009年版，第468-471页。
⑧我国于2003年开始启动个人信息保护立法研究，经过两年的努力，形成《中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)》，但迄今仍未出台正式法律。参见周汉华主编：《中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)及立法研究报告》，法律出版社2007年版。
⑨我国现行的人民警察法只具有组织法性质，尚不具备作用法性质。
⑩我国目前也未制定电信法，对电信的管理仍依据《电信管理条例》，该条例并未明确规定电信运营商的协助配合义务。可参见：《电信法“难产”31年》，载《大众日报》2011年11月8日。
(11)《广州白云区公安局新举引议论娱乐场所上岗须提取DNA》，人民网2009年8月17日。与此形成鲜明对照的是，欧洲人权法院在2008年12月底由17名法官无异议地做出了S.and Marper v.the United Kingdom判决，指出英国政府不得储存无犯罪记录者的DNA与指纹样本，并下令英国提出销毁现有资料库内相关样本的计划。该判决指出，英国当局对于公共利益与个人权益的权衡，逾越了可接受的尺度，不成比例地抵触了罪嫌私生活领域的权利，不可被当成一个民主社会必要的作为。参见廖福特、翁逸泓：《老大哥止步？！——欧洲人权法院S.and Marper v.the United Kingdom判决短评》，载《台湾法学杂志》第122期。
(12)《忻州市公安局直属分局“春安利剑一号”暨“治安大清查、信息大收集、可疑人员大盘查”专项行动取得显著战果》，山西新闻网2012年2月16日。
(13)我国从国家根本大法宪法到刑法、民法、诉讼法等国家基本法，再到一般法律，直至部门规章，均对公民隐私权的保护做出了规定。但这些规定均非常简略，未形成保护的有效体系。特别是随着信息技术的发展，个人信息安全面临的形势越来越严峻，而国家却一直未能出台关于个人信息安全保护的专门法律。参见李双其：《法治视野下的信息化侦查》，中国检察出版社2011年版，第234-235页。
(14)2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《关于加强网络信息保护的决定》，该规定旨在保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息，但内容尚显粗疏。
(15)目前，我国只有部分省市对警察收集个人资料的个别特殊行为进行了法律规制，例如，2009年，广东省制定通过了《广东省公共安全视频图像信息系统管理办法》，对装设视频监控设备，利用视频监控信息资源进行了规范。
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