行政备案类型化与法治化初探—— 一种基于实在法视角的探讨，本文主要内容关键词为：法治论文,视角论文,化与论文,类型论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《行政许可法》的实施，改变了我国行政审批过多过滥、冗长复杂的现象，对构建公开、法治、可问责的服务型政府产生了积极影响。然而，由于政府理念没有根本性改变、行政机关间缺乏资源共享机制等诸多因素影响，不少行政机关纷纷以设定行政备案来进行相关行政管理，导致行政备案日益增多，甚至出现行政机关在有关行政许可审批事项取消后通过备案变相实施许可的情形。因此，科学、合理地规范行政备案已成为政府依法行政中迫切需要解决的重大课题。从自然法角度对完善行政备案进行纯粹理性建构，往往会因为过于理想而难以在现实中实施。基于此，本文拟从实际出发，以实在法为基础探讨行政备案的类型化，并在此基础上根据行政备案不同类型探讨其法治化问题。
一、行政备案概念之法理分析
“概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴”[1](P57)。行政备案的概念则是对行政备案法律规定和具体实践进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。迄今为止，法学界对行政备案概念的探讨众说纷纭、莫衷一是。通过对实在法中有关备案规定的考察和梳理，以及对行政备案实践的抽象概括，我们认为，对行政备案的法理界定，应该切实把握以下行政备案的基本特征：
1.从行政备案主体来看，行政备案是行政主体行使行政职权的活动
在实在法和行政实践中，国家权力机关、国家司法机关等也可以成为备案的主体。如，《立法法》第89条规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都应该报相应的人大机关备案。但这些备案行为并不是一种行使行政职权的行为，而是行使立法权、司法权等其他公权力的行为，其主体是国家权力机关、国家司法机关或其他组织，而不是行政主体，因而不属于行政备案范畴。
2.从行政备案对象来看，行政备案对象是行政行为和特定民事行为
在实在法和行政实践中，立法行为也会成为备案对象。如，《法规规章备案条例》第3条规定，地方性法规、自治州和自治县的自治条例和单行条例公布后，应当自公布之日起30日内，由省、自治区、直辖市的人大常委会报国务院备案。因这种备案的主体是行政主体——国务院，备案作为一项程序性义务似乎已纳入行政法调整范围。而实质上，由于备案对象是地方权力机关的立法行为，地方人大及其常委会并不属于行政系统，国务院依法对地方人大及其常委会的职权行为并没有管辖权。即使国务院在备案中发现地方性法规、自治条例和单行条例存在问题，也只能依立法法规定提请全国人大常委会处理。因此，从严格意义上讲，国务院的这种备案行为是一种立法行为，受立法法而不是行政法调整，不属于行政备案范畴。
3.从行政备案功能来看，行政备案是一种认可、公示或审查存档的行为
从实在法和行政实践来看，行政备案主要有三项功能：第一，认可，即没有备案就不具备相应的资格。如，《广州市宗教事务管理条例》规定，宗教教职人员身份由市宗教团体根据本宗教规定的条件和程序认定，报市宗教事务部门备案。未经认定备案，不得以宗教教职人员身份进行宗教活动。第二，确认，即没有备案，其法律地位模糊，从而影响相应民法权利。如，《广州市购买商品房贷款抵押规定》规定，以购买在建商品房作抵押的应办理抵押登记备案。购买商品房贷款抵押合同，应自核准抵押登记备案颁发备案证明书之日起生效。第三，存档备查，即收集信息，满足行政机关了解社会信息的需要，以便为相应行政活动提供信息与证据。如，《就业服务与就业管理规定》中的登记备案，其目的就是掌握就业的情况，了解就业的形势。
综上所述，行政备案，是指有关个人和组织，依法将规定事项的情况及有关材料向行政机关报送，行政机关依法对其进行认可、公示或审查存档的一种行政行为。
二、行政备案的类型化分析
类型是人类思维的方式之一。“它不是‘假设’，但它将指出假设构成的方向。它不是现实的一种描述，但它将给描述提供明确的表达手段”[2](P39)。行政备案性质如何，如何规范行政备案是我国行政实践必须面对的课题。实在法中，规定备案的单行法律、行政法规、规章众多①。在此，我们试图对实在法中众多的行政备案进行类型化，根据不同类型来确立不同规范标准，为规范行政备案提供基础。
1.许可性行政备案、确认性行政备案和监督性行政备案
按照性质不同，行政备案可分为许可性行政备案、确认性行政备案和监督性行政备案。
第一，许可性行政备案。随着政府职能转变，许多过去采取严格审批制的事项，现在适用备案制。与审批制相比，备案制中政府干预力度明显减小，当事人权利则明显扩大。但作为一项正式行政法律制度，有些行政备案与审批并没有本质差别，在性质上属于行政许可，只是适用范围不同，程序更加简化而已。原因在于这种行政备案在实质上是赋予申请人从事某项特定活动的资格或条件，申请人只有在主管机关备案完成之后，才具备从事某项活动的资格或条件。如，税务总局颁布的《扩大增值税抵扣范围暂行管理办法》规定，主管税务机关受理备案登记资料后，纳税人就可以按照扩大增值税抵扣范围相关政策规定申报纳税。如果没有办理备案，纳税人即使符合条件，也不能按照扩大增值税抵扣范围相关政策规定申报纳税。既然其性质属于行政许可，那么这种备案的设定、实施就应该严格遵循《行政许可法》及相关法律规定。
第二，确认性行政备案。在实在法和行政实践中，有的行政备案并不直接为当事人设定权利义务，只是在法律上对该行为或事实存在与否给予明确，以便行政机关统计汇总或公众查询以维护交易安全。如，《商标法》第40条规定，“商标使用许可合同应当报商标局备案。”商标使用许可合同的备案并不产生行政法上的权利义务，但为交易安全考虑，这种备案会对当事人民法上的权利义务产生影响——“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”②。这种行政备案实质上是行政确认，是对已有权利、资格或行为进行承认、确定或否认。对相对人而言，备案目的不在于改变现有法律关系状态，而在于确定现有法律关系、法律地位，获得法定效果，即通过特定公示方式将行政备案事项予以客观物化，并由此获得某些法律权益。而法律权益应该由法律来设定。同时，对行政主体而言，一方面行政备案会增加其负担，因此不应该、也不可能将所有事项纳入行政备案，而应该根据行政主体负担与交易安全的利益衡平来确立备案的范围；另一方面为防止行政机关“对作为原因的法律行为的合法性和有效性进行审查，从而减少行政权力介入私人交易领域的机会”[3](P130)，这种行政备案应该是一种形式审查。
第三，监督性行政备案。在实在法和行政实践中，有的行政备案是由申请人向主管机关告知相关事情的事由、材料等，主管机关予以存档以便随后审查或其他行政活动获得相关资讯。如，《广州市城镇职工基本医疗保险试行办法》第42条规定，企业补充医疗保险办法应当报市劳动保障行政部门备案。该备案的目的在于获得相关行政资讯，为以后政府劳动保障方面的决策提供信息基础。这种监督性行政备案所涉及的对象非常广泛，应该根据具体对象来确定其设定标准，必要时也可通过特定公示方式将行政备案事项予以客观物化。
2.内部行政备案和外部行政备案
依据对象不同，行政备案可分为内部行政备案和外部行政备案。
第一，内部行政备案。是指行政主体作出行政行为后，将行政行为有关信息以规定形式上报有关行政机关备查，以便及时发现和纠正错误的一种内部行政行为。
现代社会是一个多元化社会，为满足多元化对行政的需求，行政必须分门别类，妥为分配行政事务。然而，“行政乃是一种具有整体性，且不断向未来形成而为一系列有目的的社会形成”[4](P14)。为保持行政的“整体性”，行政之间必须协调一致。行政机关领导从属制的组织体系也要求下级隶属于上级，向其负责和报告工作，要求上级领导、监督下级，改变或者撤销所属下级不适当决定。行政备案是下级对上级行政机关负责和报告工作的方式之一，也是上级领导、监督下级行政机关的途径之一。基于行政金字塔式的组织体系和行政效率的要求，一般下级只向上一级行政机关负责和报告工作；监督下级行政机关的也主要是上一级行政机关。因此，行政备案一般是向上一级行政机关备案。
内部行政备案主要包括抽象行政行为备案和具体行政行为备案。抽象行政行为备案的根本目的在于维护法制统一和政令统一，因此，抽象行政行为备案应该是对所有行政规章和行政规定进行审查备案。具体行政行为备案的根本目的在于发现并纠正违法或不当的行政行为，以保护个人和组织的合法权益，促进依法行政。从理论上讲，所有的具体行政行为都可以纳入行政备案之中。然而，“效率是行政管理价值尺度中的头号公理”[5]。行政备案范围和标准如果过宽，易加重行政机关工作，影响行政效率，且会产生下级对上级的依赖心理和相互间的不信任。但如果范围和标准过窄，则不能够发挥行政备案之监督功效。因此，具体行政行为备案的范围和标准应该是相对的、动态的，一般应局限于重大行政行为。
第二，外部行政备案。也称民事行为行政备案，是指行政相对人用书面形式向行政机关提供有关信息情况、予以登记备查的一种外部行政行为，主要包括许可性外部行政备案、确认性外部行政备案和监督性外部行政备案。
“行政的作用在于形成社会生活、实现国家目的，特别是在福利国家或社会国家中，国家的任务庞杂而繁重，行政往往必须积极介入社会、经济、文化、教育、交通等各种关系人民生活的领域，成为一只处处看得见的手，如此方能满足人民与社会的需要”[4](P16)。行政有必要对“旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严”[6](P78)的意思自治原则予以限制和约束。为寻找意思自治与行政干涉之间的平衡，现代社会多以柔性干涉方式来介入公民意思自治领域。行政备案作为一种柔性干涉方式，其目的主要在于预防冲突、定纷止争，维护交易安全，保障社会秩序和安全。因此，应在遵循比例原则基础上，通过法律将民事行为纳入行政备案之中。对民事行为备案审查一般采取形式审查，以减少行政权力介入私人领域的机会，然而，有些民事行为不仅关系当事人双方利益，而且关乎社会公共利益，单纯形式审查难以达到维护交易安全、保障社会秩序和安全之目的。在某些特定条件下，根据公务需要和国家、社会与私人三者间的利益衡平，行政备案也可实行实质审查。当然，利益衡平不能单纯以行政机关意志为转移，而应力求其决定为人民所接受。“在一个民主、多元、现代的社会中，行政部门于个案裁决或政策拟定时，须加强与人民之间的沟通与协商”[4](P21)。因此，进行实质审查的行政备案范围应该由立法机关或行政主体通过听证、非正式协商等方式来确定。
三、我国行政备案的问题及其法治化
从实在法和行政实践来看，行政备案存在诸多问题。为此，我们应该根据不同类型的行政备案以及其存在的问题进行规范，在实在法基础上完善行政备案制度，推进行政备案法治化进程。
1.内部行政备案的问题及其法治化
内部行政备案是中国特色政治实践的产物，是一种监督性行政备案。从实在法和行政实践中来看，内部行政备案在备案体制、程序、审查处理及其救济以及对抽象行政行为备案审查的合法性问题等方面存在不少值得完善之处。
第一，内部行政备案的体制问题。行政备案体制主要是解决向谁备案，在这一方面存在的主要问题有：首先，有关政府工作部门行政备案的备案主体规定不一。从实在法和行政实践来看，有三种情况，即向本级人民政府备案、同时向本级人民政府和上级主管部门备案、向本级人民政府法制机构备案。从组织法来看，本级人民政府和上级主管部门都有权领导和监督政府工作部门，政府工作部门应该同时对本级人民政府和上级主管部门负责并报告工作。因此，政府工作部门的行政行为应该同时向本级人民政府和上级主管部门备案。从实践来看，内部行政备案工作量并不大，同时向本级人民政府和上级主管部门备案是可行的。而向本级人民政府法制机构备案，在法理上讲是完全错误的。因为行政备案是一种行政行为，政府法制机构作为政府内设办事机构，不具有行政主体资格，不能独立对外实施行政行为。行政备案主体应该是行政机关，法制机构只是一个备案机构，具体行使着行政备案职能。其次，有关授权组织向谁备案的规定模糊或没有规定。在行政法上，授权组织主要有两种情况：一是行政机关的内部组织、派出组织和临时组织等行政机构因法律法规授权而成为授权行政主体的。该类授权组织应该参照行政复议法相关规定向其所属行政机关备案，同时向本级人民政府备案。二是其他社会组织因法律法规授权而成为授权行政主体的。该类授权组织都有主管行政机关，因此应该向其主管行政机关备案。再次，垂直管理部门的行政行为应不应该向所在地人民政府备案缺乏规定。依据组织法规定，我国垂直管理部门有两类：一是国务院垂直领导部门，这类垂直管理部门的行政行为不应该向所在地人民政府备案。二是省、直辖市、自治区垂直领导部门，这类垂直领导部门与所在地人民政府并无隶属关系，但依据《地方政府组织法》第67条规定，县级以上人民政府应当协助设立在本行政区域内不属于自己管理的国家机关、企业、事业单位进行工作，并且监督它们遵守和执行法律和政策。因此，所在地县级以上人民政府也可要求省、直辖市、自治区垂直领导部门就某些事项向其备案。
第二，内部行政备案的程序问题。行政程序，就是行政行为的方式、步骤、顺序和时间的延续性[7](P17)。从实在法和行政实践看，时间的延续性，即时限，是完善我国内部行政备案程序的核心。内部行政备案的时限包括报送备案期限和审查期限等。对报送备案期限和审查期限，实在法规定不一：报送有5日、7日、15日、30日之说；审查有30日、60日之说。内部行政备案期限太长将起不到监督的作用，而且内部行政备案非常简单，工作量小，根据调研反馈，一般5个工作日足以完成报送备案。对于审查期限则不仅要考虑备案审查主体的工作量，还应该考虑到行政复议期限，以便在行政复议决定前作出备案审查意见。因此，我们认为以30日为宜。
第三，内部行政备案审查的救济问题。内部行政备案审查的处理能否救济，现有法律没有作出任何决定。在我国，行政机关上下级之间并没有严格的权力划分，不可能寻求司法救济。因此，应该赋予下级行政机关申请复审的权利。也就是说，对于内部行政备案审查处理不服的，可以向上级行政机关申请复审一次。
第四，抽象行政行为备案审查中的合法性问题。《全面推进依法行政实施纲要》规定，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。而实践中，行政规定设定影响权益、增加义务的情形普遍存在。概括起来主要有以下几种：一是从方便群众的角度设定可能“影响权益、增加义务”的条款；二是因社会发展需要而设立的可能“影响权益、增加义务”的条款；三是为便于工作管理以及加大工作力度设立可能“影响权益、增加义务”的条款[8]。对于第三种情形应该认定为抽象行政行为违法，其他两种情形则应该根据程序上是否与人民进行了有效的沟通与协商以及其社会效果来认定。
2.外部行政备案的问题及其法治化
外部行政备案是一种具有公私法上双重法律效果的备案行为。从实在法和行政实践来看，外部行政备案在备案设定、主体的审查义务、公私法协调以及法律救济等方面存在需要完善之处。
第一，外部行政备案的设定问题。我国现有外部行政备案设定比较随意。从法律到不同层次行政规定都可以任意设定外部行政备案。对此，应该进行清理和净化。许可性外部行政备案的设定应严格执行《行政许可法》规定。确认性外部行政备案和大多数监督性外部行政备案因为会产生私法上的法律效果，应该以法律、法规、规章来设定。对于极少数不会产生私法上法律效果的监督性外部行政备案，则可以人民政府的行政规定来设定。同时，在单行法律、行政规定设定外部行政备案时，应该保持行政备案内涵的规范统一。
第二，外部行政备案主体的审查义务问题。根据审查力度，行政备案有形式审查和实质审查之分。形式审查主要审查手续是否完备、材料是否齐全以及材料形式上的真实性；实质审查，则不仅要审查必备的形式要件，还要审查材料内容的真实性、有无瑕疵等。实在法对外部行政备案审查力度没有作出规定。我们认为，许可性外部行政备案和确认性外部行政备案应该实行形式审查，而部分监督性外部行政备案则应进行实质审查，以确保维护交易安全、保障社会秩序和安全之目的的实现。
第三，外部行政备案公私法协调问题。除少数例外，外部行政备案大多具有公私法上的双重法律效果。在实在法中，不少法律只规定必须备案，而对备案民法上的法律效力问题却没有作出任何规定，如商标法第40条明确要求许可人应履行备案手续，但却未涉及商标许可合同备案的法律效力问题③。为促使当事人申请备案，常常设定行政法律责任来维护。我们认为，确认性外部行政备案不应该设立行政处罚等行政法律责任来督促相对人进行备案，而应以民法上的法律效果来诱导当事人申请备案。如在设定房屋租赁合同备案时规定，如果没有备案，则买卖可破租赁以及先买特权丧失，以此督促当事人申请备案。
第四，外部行政备案的法律救济问题。实在法对外部行政备案的法律救济没有作出任何规定，当事人对此不服，能否寻求行政复议或行政诉讼很大程度上取决于复议机关和法院自由裁量。许可性外部行政备案、确认性外部行政备案，当事人不服提起复议或行政诉讼在法理上不存在任何问题。监督性外部行政备案情形比较复杂，有时备案只是引起行政处罚等其他具体行政行为的一个程序。这时，当事人不服应该以行政处罚为对象，而不应该以行政备案为对象，提起复议或行政诉讼。有时没有产生行政法律责任，但对当事人的民法上的权利义务产生影响，则可以行政备案为对象提起复议或行政诉讼。
注释：
①规定备案的法律有170部，行政法规有481部，法规性文件372部，地方性法规有6554部，部门规章1740部，地方规章有8553部，司法解释有124个。不包括以“报送”、“报告”等词设定的备案。参见中国政府法制信息 (http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/jalor/search.jsp)，最后访问日期：2009年1月26日。
②参见最高人民法院2002年10月颁布施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条。
③最高人民法院2002年颁布施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条弥补了上述法律之不足。