2004年外国法律史学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：史学论文,学术研究论文,外国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2004年的外国法律史研究成果丰硕，这不仅表现在本年度已发表和出版的论文和专著在数量上超过了往年，而且更多的表现在学者们所研究的领域和研究的内容更具有理论的深度，使外国法律史学科的价值得到了更好的彰显。
一、研究概况
（一）学术交流
2004年9月20—21日，全国外国法制史研究会第十七届年会在山西大学举行，来自全国高校的百余名学者参加了这次年会，这是历届中参会人数最多的一次。与会学者围绕“西方宪政的发展”这一主题，从“宪法变迁方式比较”、“20世纪西方宪政的基本走势”、“宪法在司法秩序内的意义”、以及“英美宪政制度”、“欧洲宪政制度”和“非洲宪政制度”等几个方面进行了广泛深入的研讨。与会者希望通过对西方宪政发展的研究，为我国宪政民主的发展提供富有借鉴意义的外国经验和教训。
（二）教材建设
今年问世的外国法制史教材数量虽然不多，但是对教材编写的内容与体例做出了一些有益的探索。首先，普通高等教育“十五”国家级规划教材在今年年初推出。（注：林榕年、叶秋华主编：《外国法制史》，中国人民大学出版社2003年版。）这部新的规划教材由中国人民大学的林榕年、叶秋华教授主编，与往年的教材相比，它具有如下三个特点：一是以法系为主干、以典型国家的法制发展为脉络进行论述，其结构体例更为紧凑；二是更注重对近现代发达国家法制经验的总结，全书近现代法律的内容占到总篇幅的三分之二强，许多章节都涉及到20世纪90年代以后乃至21世纪初以来法律的最新发展状况；三是增加了若干边框、图表，对某些重要而复杂的问题以简洁明了的文字和图表进行解释，使读者便于掌握。
而由何勤华主编的《外国法律史研究》，（注：何勤华主编：《外国法律史研究》，中国政法大学出版社2004年版。）则是针对研究生编写的教材，其特点是打破了法制史和法律思想史的学科界限，将法制史和法律思想史的相关知识有机结合，并且改变了以往本科生教材按照时代、地区和国别来论述的模式，而是将世界上的主要国家的法律发展划分为六个专题，即法典的变迁、司法制度的演进、法律职业和法律教育的发达、法学家的成长、法律思想的进化、经典判例。并对每一个专题进行了尽可能详细的阐释。
（三）本学科经典作品的重新出版
1.约翰·威格摩尔的《世界法系概览》（注：[美]约翰·威格摩尔著：《世界法系概览》，何勤华等译，上海人民出版社2004年版。）是外国法律史学的经典名著，也是现代比较法学的奠基之作。威格摩尔将世界各国法律制度分成古代埃及法、古代美索不达米亚法、希伯来法、中华法、印度法、古希腊法、古罗马法、日本法、伊斯兰法、凯尔特法、斯拉夫法、日尔曼法、海事法、教会法、大陆法、英美法共16个法系，并对其发展演变的历程及其内在的规律进行了系统的论述，在多国法制史和比较法制史研究方面做出了可贵的探索，奠定了现代化比较法学的科学体系。此书篇幅巨大，内容丰富，几乎涉及了世界上所有古代文明国家的法律制度和历史文献，具有较高的学术价值，但是自1928年出版以来，该书一直没有被全文翻译为中文，而且由于出版较早，在很多图书馆都被当作珍藏本，普通读者根本无法借阅，给外国法律史和比较法的研究带来一些不便。此次中译本的出版无疑会推动我国外国法律史和比较法的研究。
2.李宜琛的《日尔曼法概说》。（注：李宜琛著：《日尔曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版。）日尔曼法是西欧法律的重要组成部分，然而对日尔曼法的研究一直是我国外国法制史学界研究的一个薄弱环节，目前所能看到的专门著述只有一两本。李宜琛先生是民国时期的著名学者，他所撰写的《日尔曼法概说》是国内不多见的对日尔曼法的专门研究著述。该书除了系统概述日尔曼法的历史沿革及总况外，对日尔曼法中的人法、物权法、债务法、亲属法和继承法等内容均做了深入细致的研究。由于该书最早出版于民国时期，国内目前难以见到，对学者的研究造成诸多不便，中国政法大学出版社“二十世纪中华法学文丛”将此书重新勘校出版，希望能对我国的日尔曼法研究起到推波助澜的作用。
3.穗积陈重的《法律进化论（法源论）》。（注：[日]穗积陈重著：《法律进化论（法源论）》，中国政法大学出版社2003年版。）该书是法理学、外国法律史学和比较法学的经典著作，它以十九世纪的社会实证主义为哲学基础，把作为一种社会现象的法律，置于变动发展的时间概念框架下予以观察，借助人类学、考古学、社会学、心理学、史学、语言学的方法，对世界上各个民族、各个时代、复杂无极的法现象材料汇类、比较和分析，揭示法律进化的普遍规律。通过对无形法、成形法、法的认识、禁忌与法律的关系四个方面的详细论述，揭示了法律进化论的内涵与本质及其规律。“二十一世纪中华法学文丛”将此书重新勘校出版，也是对外国法律史研究的一个促进。
4.在今年重新出版的外国名著中译本中，梅利曼的《大陆法系》（注：[美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版。）尤其值得重视。该中译本最早作为西南政法学院外国法制史教学参考丛书内部使用，1984年知识出版社将其正式出版。到如今，20年过去了，该书仍然是中国大陆已出版的惟一一部将大陆法系作为一个整体进行研究的专著。由于旧版本已经不容易得到，法律出版社将其重新出版。该书的学术价值在于：作者从一个美国法学家的视角，以英美法系为参照系，对大陆法系进行了系统而精练的研究。作者不仅阐述了大陆法系的历史渊源，分析了大革命对大陆法系的影响，还详细考察了大陆法系的各种传统观念和典型制度，从历史、政治、社会等方面剖析了大陆法系传统的成因，并且始终把大陆法系作为一个具有丰富多样性的、不断发展与变化的对象进行研究。
（四）世界各国法律发达史系列丛书继续出版
由何勤华教授主持的世界各国法律发达史系列丛书自1996年以来陆续编写出版了近10个国家地区的法律发达史，为我国外国法制史的研究提供了很好的素材。今年出版的《加拿大法律发达史》（注：王立民主编：《加拿大法律发达史》，法律出版社2004年版。）和《澳大利亚法律发达史》（注：何勤华主编：《澳大利亚法律发达史》，法律出版社2004年版。）所研究的都是目前国内学者关注较少的国家的法律发达史，必将丰富我国外法史研究的内容。
（五）其他专著的出版
1.夏新华所著的《法治：实践与超越——借鉴外域法律文化研究》（注：夏新华：《法治：实践与超越——借鉴外域法律文化研究》，中国政法大学出版社2004年版。）旨在通过对外域法律文化和法治实践的阐述，进而为中国的法治建设寻求可资借鉴的法治模式和法治路径。作者选取了外域法律文化中最具特色的四个国家和两个地区作为典型，深入地探讨了美国宪政中的分权与制衡、法国的行政法治、德国的经济法治、英国法的程序优先与程序正义等原则、制度及其对中国法治的借鉴价值和意义。并深入评析了非洲国家在法律现代化改革进程中借鉴外域法律文化的经验与教训，对东亚国家和地区的法治实例也进行了研究评判。
2.史彤彪的《法国大革命时期的宪政理论与实践研究（1789—1814）》，（注：史彤彪著：《法国大革命时期的宪政理论与实践研究（1789—1814）》，中国人民大学出版社2004年版。）则总结了法国大革命期间宪政建设的经验教训。笔者选取了法国革命25年的宪政文化，从系统和动态的角度，将这一时期的法律思想、制度和实践融为一体，重点剖析了平等、自由和权力分立三个方面的利弊得失，在一些问题上提出了创新性观点。
二、热点问题与学术创新
2004年度外国法制史学研究的热点问题和学术创新主要集中在以下几个方面：
（一）对《法国民法典》的历史研究
2004年是《法国民法典》诞生200周年，许多学者为了纪念这一法律史上的重大事件，对《法国民法典》的政治、经济背景、思想文化内涵以及影响和传播等方面进行了探讨，有的法学期刊（如《法学家》2004年第2期）还辟有“《法国民法典》200周年纪念”专栏，刊登了一系列专题论文。
有的学者在对《法国民法典》进行了历史的分析之后，认为应当历史、客观地评价拿破仑在该法典制定中的作用。虽然拿破仑将民法典变成了全体法国人一代又一代的典范和光荣的资本，不过绝非拿破仑一个人创造了这部充满象征意义的法典，《法国民法典》属于“全体法国国民”。（注：[法]让·路易·安贝翰：《民法典的制定历史：民法典，拿破仑的？》，石佳友译，载《法学家》2004年第2期。）
有的学者则历史地分析了《法国民法典》对罗马法的继承和发展。认为《法国民法典》对罗马法的继承与借鉴主要表现在对法典化传统的继承、对法典体例的借鉴与发展，以及对法律原则的继受和对立法思想与立法特点上的传承。《法国民法典》的传播和影响的扩张主要通过两种模式。其一是拿破仑武力征服和殖民统治的结果，这属于被迫或被动地接受型，其二是有些国家认为该法典先进优秀适合本国，自觉选择效仿，属于主动自愿地接受型。（注：叶秋华：《西方民法史上的“骄子”——论〈法国民法典〉承上启下的历史地位》，载《法学家》2004年第2期。）
有的学者还专门对法国民法典的对外传播做了甚为详尽的考察，认为《法国民法典》的模式传播到了世界五大洲，受其影响的政治实体达48个之多。该学者对这一系列的政治实体学习《法国民法典》的形式一一做了分析介绍，并对《法国民法典》在各国得到的改革和变形亦做了分析。（注：徐国栋：《〈法国民法典〉模式的传播与变形小史》，载《法学家》2004年第2期。）
还有的学者针对前一时期国内外对《法国民法典》的一些批评，将《法国民法典》置于历史的大背景中去考察，通过对《法国民法典》与革命、传统和发展关系全面阐释了该法典的时代精神。指出虽然当时的立法者并没有明确总结出法典的所谓三大支柱，也没有明确指出是按照自由主义思想或者革命原则来制定法典的，然而，从法典的条文中我们可以清楚地看到这些原则和思想的痕迹，也可以看到法典与传统私法之间的血肉联系，并且还可以看到它随着时代的脚步在前进。（注：王云霞：《〈法国民法典〉的时代精神探析》，载《法学家》2004年第2期。）
（二）对罗马法研究的转变
本年度学者们对罗马法的研究兴趣依然不减。但是今年的研究与往年不同，以往学者们主要关注于罗马法中的私法具体制度，今年学者们开始关注罗马法中公法内容以及更具宏观性的层面。
有的学者对罗马法中的万民法进行了研究，指出古代罗马法有着市民法和万民法之分，其中万民法代表了罗马法的普遍主义要素。它对于欧洲中世纪的教会法、罗马法以及商人法具有普遍主义要素的法律产生了重要影响。自第二次世界大战以来，在国际贸易和经济全球化的浪潮下，国际贸易惯例以及统一实体法条约等为代表的法律普遍主义要素开始复活。WTO的建立和WTO规则的实施，实际上构成了一个完整的世界性统一法律规则。该学者认为，从法律史上来看，WTO规则可以说是当今时代的万民法。（注：何力：《从罗马万民法到WTO规则——对法律的普遍主义要素的历史考察》，载《复旦学报》（社会科学版）2004年第4期。）
罗马宪制对西方宪政的影响历来被法学家界所忽视，今年有的学者对罗马的宪制进行了研究，认为西方宪政理论的最初起源虽然是在古希腊，但是其制度最早起源却是在罗马。这种由君主制、贵族制、民主制三种成分混和而成的宪政体制，经过王政时代、罗马共和国，直到共和国末期才最终定型。该学者在对这三种成分及其发展的简要分析的基础上，认为罗马宪制至少在四个方面对西方宪政制度具有影响，即在实践中完善、法治、制衡和限权。（注：项焱：《罗马宪制初探》，载《法学家》2004年第2期。）
有的学者借助于对罗马历史上著名的西赛罗案件的介绍和分析，来研究罗马共和国晚期的宪政状况。他认为我国学术界长期以来将宪法理解为资产阶级革命的产物，因此不承认希腊罗马时代有宪法；然而，如果将宪法理解为保障公民权利、限制政府权力的规则体系，那么，古罗马确实已经存在宪法。当然，西赛罗案件不仅直观地证明了罗马宪法的存在，同时也折射出罗马共和政体的种种缺陷，最终共和政体被奥古斯都的元首制取代。（注：徐国栋：《共和宪政的回光返照——西赛罗案件评析》，2004年年会论文。）
还有的学者研究了罗马法在德意志地区的兴起，认为罗马法在德意志地区兴起的过程开始于公元14世纪，这实际上是外来罗马文化在德意志地区得到认同的过程。其时，中世纪德意志最伟大的法典——《萨克森明镜》已经出现，也就是说在德意志普通法文化已经发展到一个高峰的时候，罗马法文化才刚刚到达。那么，罗马法文化凭什么在德意志地区获得发展的机会？针对这一问题，学者对这一同时具有思想史和制度史意义的法律事件，从其背景、动因、历史和影响四方面作了剖析。（注：叶秋华、高仰光：《论14至16世纪罗马法在德意志地区的兴起》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期。）
（三）对非洲法的研究有所突破
外国法制史的研究历来对西方主流发达国家的法律发展关注较多，而对非洲等一些发展中国家和地区的法律发展重视不够。实际上这些发展中国家和地区也是本学科所应该研究的对象，而且这些国家和地区的法律也有其自身可资借鉴的独特之处。本年度这种滞后的研究状况有所改观。
有的学者对古埃及法进行了研究，认为古埃及法是指适用于埃及奴隶制国家整个历史时期的法律规范的总称，既包括埃及历史上31个王朝的法律，也包括希腊、罗马统治时期的法律。后期埃及长期处在异族统治之下，其法律格局也发生了相应的发展与演变，但与其固有法律仍有必然的联系，在一定程度上仍保持了传统。在历史演变流程中，古埃及法体现出几个特点：典型的神权法、浓厚的专制色彩、发达的财产与契约法律并调和了本土法与外来法的关系。（注：夏新华：《古埃及法研究新探》，载《法学家》2004年第3期。）
还有的文章专门研究了埃及的混合法庭。该文认为，混合法庭是近代历史上西方列强在殖民地、半殖民地为攫取司法权而设立的一种特殊的司法机构，作为特定历史条件下的产物，它深深地打上了殖民化的烙印，是西方列强侵略、统治埃及的工具。但另一方面，混合法庭独特的法律实践在客观上促进了埃及司法的进步，为埃及法制近代化作出了一定贡献。（注：夏新华：《论埃及混合法庭的历史地位》，载《西亚非洲》2004年第2期。）
此外，还有的学者对南非的宪政做了历史考察，（注：胡骏：《南非宪政转型的历史考察》，2004年年会论文。）也有学者对尼日利亚的宪政发展做了研究。（注：张怀印：《论英美宪政模式对尼日利亚宪政的影响》，2004年年会论文。）虽然说今年涌现了一些研究非洲法的论文和成果，比往年有所突破，但是目前从事非洲法研究的学者还比较少，期待以后会有更多的学者在更广阔的领域来填补对非洲法的研究空白。
（四）对法律移植的探索
有的学者认为目前的法学界针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种“历史主义”的倾向，但实际上历史主义的法律移植研究并不能解决法律移植的根本问题，尤其当这种研究隐含的目的指向未来的时候。继而，该学者提出了当下社会共识的建立对于法律移植的真正意义。认为深入理解法律移植的实质，应该认识到“法律移植与广义立法活动是同质的”，这一点非常必要。因此该学者认为应当从“法律与政治”的应然关系入手，在“当下”社会共识的建立中寻求解决法律移植鲜题的重要途径。（注：刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，载《中国社会科学》2004年第5期。）
有的学者研究了法律移植的要素，认为法律移植作为一种创造性的法律活动，其目的在于改变一国的法律，使其实现法制的现代化，那么，移植的内容无疑应该是外国的法律制度、法律观念、法律理论及法律体系的有机统一体。缺少上述任何一个要素，法律移植都不可能是完整的，其推进法治文明的使命也是难以完成的。（注：王立君：《法律移植的界定》，载《法学论坛》2004年第2期。）还有的学者分析了法律移植的内部构造，认为法律移植的成败取决于该移植是否具备相应条件，不讲条件的法律移植危害深远，法律移植的内部构造分为供体因素、受体因素，供体与受体间的相互关系、国家的移植能力四个部分，移植成功与否，取决于是否在这四个方面达到相应的条件。（注：占红沣、汪习根：《法律移植构造论》，载《南京社会科学》2004年第9期。）
法律移植是外法史学科的一个重要命题。要保证一项法律制度移植到另一片社会土壤之下仍能发挥良好的作用，不仅要研究该制度本身，更要研究这项制度原本赖以开花结果的社会土壤和历史背景。而这样的研究恰是外国法律史学的专长，也是外法史有别于其他部门法的价值所在。目前，本学科的学者们较多的研究了外国的法律制度，但是对制度背后的价值层面和历史层面的研究尚嫌不够，期望在今后会有更多的学者从事这方面的研究。
（五）外国宪政史的研究
“依法治国”是我们党的一个基本治国方略，而依法治国首先应该是依宪治国，本年度学者们表现了出对外国宪政研究的较多关注。
在美国宪政史方面，有的学者简要地阐述了美国宪法成文形式产生的历史渊源，认为近代首部成文宪法的诞生是美国本土长期而渐进的立宪进程的产物。它的成文形式可以追溯到早期开启北美殖民进程的英国王室颁发的殖民特许状和殖民者之间签署的殖民地和约，同时也受到殖民地时期立法实践和宗教传统等方面的影响。此外，美国各个州在独立后采用成文宪法的实践，以及《联邦条例》的起草、通过等事件，都为美国成文宪法的最终形成提供了及时的宝贵经验。（注：黎作恒：《美国宪法成文形式的历史渊潭》，载《现代法学》2004年第2期。）
以往学者们对美国宪政的研究大都集中在联邦宪法，本年度也出现了一些对州宪法的研究。有的学者对马萨诸塞立宪历史做了专门的考察，认为在美国革命期间各州的立宪中，马萨诸塞立宪运动成就最为突出、意义最为深远，它开创了专门制宪会议和人民批准宪法的先例，设计了以分权制衡为特色的新型共和政体，在宪政思想方面取得了新的突破，展开了革命期间美国政治文化的一个精彩侧面，尤其是推动了外来政治理论的本土化，并对英国宪政经验进行了创造性的转化。所有这一切都对联邦立宪产生了直接影响，为美国宪政的形成提供了丰富的滋养。（注：李剑鸣：《美国革命时期马萨诸塞立宪运动的意义和影响》，载《历史研究》2004年第1期。）
内阁制度是英国宪政的重要内容，对于英国内阁制度的研究，离不开研究英国的宪政习惯，因为规制英国内阁行为的政治规则不是一般意义上的法律，而是宪政习惯。内阁集体负责制是英国宪政的核心制度之一，因此，有学者通过考察和分析英国内阁集体负责制的特点和实际运作机制，勾勒出宪政习惯是如何在英国的现实生活中发挥作用的。（注：田为民：《内阁集体负责制及其例外——英国宪政习惯研究》，载《政法论坛》2004年第3期。）
还有的学者研究了法国大革命时期宪政建设的经验教训，总结了这个时期法国宪政建设存在的三个方面的沉痛教训。第一是在人身自由方面并未建立起真正的保障制度，表现为缺乏独立的维宪机构、相应的救济和足以平衡立法权的司法权威，从而导致生灵涂炭。第二是实行无限制的民主制，表现为复归古代的唱名、鼓掌表决、群众旁听议会辩论的无序化。第三是缺少契约文化，表现为民众高于宪法的观念根深蒂固和高频率的宪法替换。（注：史彤彪：《试析法国大革命时期宪政建设的教训》，载《中国人民大学学报》2004年第2期；史彤彪著：《法国大革命时期的宪政理论与实践研究（1789—1814）》，中国人民大学出版社2004年版。）
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