姚菊芬[1]2001年在《论反垄断法对企业合并的规制——兼我国反垄断立法设想》文中研究说明规制企业合并是现代反垄断法的核心。中国迄今为止未有反垄断法出台，基于入世后为保护我国民族企业，我国有必要制定反垄断法以规范企业的合并行为。本文笔者通过研究西方发达国家这方面的立法经验和司法实践，从反垄断法意义的企业合并一般概述、规制企业合并法律思想和理论依据、规制企业合并的实质标准、程序标准和法律制裁这四个方面进行了深入的论述，同时结合中国的实际情况，提出了我国反垄断立法的一些设想。 一．反垄断法意义的企业合并一般概述。笔者通过对企业合并的法律特征、不同种类的企业合并对竞争效果的限制和西方国家立法的研究分析，认为广义的企业合并应为我国的反垄断法所用；我国的反垄断立法重点规制的应是横向合并，对垂直合并和混合合并可以分别采取放松和不予控制的立法态度；在立法体例和发展性上，可以综合各国一部分做法，采取分别立法，同时兼顾其它国家的反垄断法。 二．规制企业合并法律思想和理论依据。结构学派和行为学派是规制企业合并的二大理论依据。结构学派着意规范宏观经济结构，其以市场份额和集中度作为决定性的标准来判断企业合并的违法性，这种认定方法近乎于有罪推定。而行为主义则彻底抛弃了这种有罪推定的方法，其把市场份额和市场集中作为判断企业是否限制竞争的重要标准的同时，还考虑市场竞争条件变化，如合并后的经济效益、技术创新与进步等因素。目前世界发展的趋势已由结构主义走向行为主义。笔者结合我国的产业政策、经济现状和国际竞争地位的实际，认为我国应以行为主义说作为规制企业合并的理论依据。 叁．规制企业合并的实质标准。根据行为主义说，其实质标准有相关市场、相关产品市场的集中度、其他因素和适用除外四个要件构成。相关市场又有相关的产品市场和地域市场二个核心因素构成。笔者认为相关的产品市场的界定 除了考虑消费者的反应即需求供给外，同时应考虑供给替代：对需求弹性指标， 可根据价格机制的共同原理，我国可以采取灵活多变的方式加以调整。对地域 市场的界定，除了按传统观点应考虑产品的运费和价值关系及产品易腐性这二 个因素外，对外贸易成为一个不可忽视的要素。相关市场的集中度常用的3个 指标：集中率、赫尔芬达尔指数和市场份额。笔者通过比较分析认为，我国立 法上采用赫尔芬达尔指数和市场份额二指标来衡量市场集中度，同时提出我国 应应用经济学理论对二指标的量作出合乎科学的判断。除了相关市场和市场集 中度二个因素作为判断企业合并行为的违法性外，还得考虑市场进入壁垒、经’济效率、技术进步与创新这些因素。作为对反垄断法基本制度的修正，适用除 外是规制企业合并实质标准的重要组成部分。笔者从破产因素、整体经济和社 会公共利益及国际竞争力叁个要素分别加以论述，指出我国反垄断法适用除外 应宽严相适，采取的措施：对破产企业应有严格的豁免条件：以整体经济和社 会公共利益作为优先原则；对国际竞争力采取宽严相适的态度。 四．规制企业合并的程序标准和法律制裁。程序标准的控制主要体现在对 申报制度模式的选择和内容的确定。笔者认为事先申报制度更能切合中国的实 际。对违反企业合并实体性和程序性规定的合并行为给予法律制裁，国外的做 法是：不予批准、禁止其合并、以排除措施为主要内容的禁令。我国也应有这 些规定，使企业合并的违法行为最后以制裁的方式得以纠正，竟争状态得以恢 复。
刘静[2]2003年在《跨国并购与反垄断法律之衡平研究》文中研究说明大规模的跨国并购正在重塑全球生产体系，以并购为主要形式的直接投资已日益成为发展中国家获取国际资金的主要来源，资金额超过了官方援助资金和国际金融机构贷款。中国作为最大的发展中国家正在面临着巨大的挑战。跨国并购与东道国政府之间既有共同的目标，又有利益冲突，它既可以对东道国经济发展作出贡献，又可能因过度并购导致的垄断造成经济损失，预使跨国并购发挥其积极作用而避免消极作用的产生，东道国的投资环境尤其是法律环境起到了决定性的作用。 本文从以下几个方面入手对跨国并购和反垄断的法律衡平进行研究，以达到在国际经济交往过程中保持我国经济持续稳定的发展，提高国际竞争力，防止来自跨国并购造成对我国行业垄断的冲击的目的。 笔者在本章一开始明确了跨国并购的基本概念，闸述了它的基本特征，对跨国并购属于国际私人直接投资这一法律性质予以分析；介绍了跨国并购的发展历程，从积极和消极两方面对比分析了跨国并购的作用；按照横向并购、垂直并购和混合并购这叁种跨国并购的基本形式分别阐述了他们的概念及其各自的影响。 本文第二章对垄断及反垄断给予了定义并说明了反垄断法的基本内容，分析了反垄断法所调整的跨国并购行为；列举了我国市场的具体状况及有关并购及反垄断的立法现状；分析和总结出有关并购及反垄断立法面临的问题及制定反垄断法的原因。 本文第叁章从理论上对我国跨国并购与反垄断的法律衡平进行研究分析。明确了跨国并购法律及反垄断立法的调整对象；分别对并购与竞争的关系以及反垄断与竞争的关系予以分析，从而得出研究跨国并购与反垄断的法律衡平的必要性；分析了跨国并购与反垄断法的衡平标准的参考原则和观点，并在该原则基础上得出我国衡平标准。 第四章再从实践角度提出跨国并购中跨国并购与反垄断在法律上达到协调衡平的措施；提出以听政制度作为法律程序上的协调；提出域外效力的问题所在及其解决途径；提出了规制跨国并购行为需要有关管理机关的监督控制；阐述了跨国并购管理机关与反垄断机关对并购的协调控制；分析了当反竞争的跨国并购发生时，应当采取的救济措施。
参考文献：
[1]. 论反垄断法对企业合并的规制——兼我国反垄断立法设想[D]. 姚菊芬. 浙江大学. 2001
[2]. 跨国并购与反垄断法律之衡平研究[D]. 刘静. 外交学院. 2003
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