损害赔偿的限制规则浅探，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
损害赔偿是指“当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任。”[①a]由此可见，损害赔偿既是侵权责任的承担方式，又是违约责任的承担方式。本文仅就违约责任的损害赔偿的限制规则展开论述。
在违约责任中，损害赔偿采取全部赔偿原则，即造成损失多少就赔偿多少，在最大限度内弥补受害人的损失，“将承诺人答应受诺人的一切好处给予受诺人。”[②a]全部赔偿作为损害赔偿的一般原则，是商品交易的等价性和公正性的必然要求，也是维护交易秩序所必需的。
但是，由于违约行为的复杂性，它不仅涉及违约方的过错程度，还涉及合同双方的过错状态，以及违约行为的表现形态和因果关系等等。因此，对违约行为造成的损害应具体问题具体分析，不能一概而论，更不能将所受损失一刀切，完全由违约方承担。正因如此，各国合同立法及司法实践均对损害赔偿作出限制，以作为对全部赔偿原则的补充。[③a]
我国合同立法也接纳这一观点，《民法通则》第113～114条，《经济合同法》第29条，《技术合同法》第17条均作了相关规定。但是，这些规定还很零碎，司法上也未作出具体的解释，从而在执法中难以掌握。因此，随着市场经济的深入发展，我国损害赔偿的限制规则急待完善，应使之系统化、规范化。
设立损害赔偿的限制规则有着重要法律意义。首先，它符合合同当事人订立合同的意图。合同是双方当事人在自主、自愿的基础上订立的，合同的内容决定合同当事人的权利义务。因此，因违反合同所产生的赔偿损失的范围，也应取决于合同的内容，符合当事人的意旨。如果损害赔偿范围过大，则不符合交易的公正性和当事人订约目的。其次，在市场经济中，当事人通过合同进行交易充满了各种风险，因违约给对方造成损失，亦属风险之一。若因违约方违约，造成很多无法预料的损失，且该损失毫无例外地均由违约方承担，则该风险过大，必然打击当事人从事交易活动的积极性。因此，法律设立损害赔偿限制规则，有利于减轻交易风险，鼓励当事人广泛从事交易活动。另外，对损害赔偿进行限制，对于衡平当事人之间的物质利益关系，避免违约以后发生新的纠纷，也具有十分重要的意义。
纵观各国合同立法，对损害赔偿额的限制，一般采取两种方式：其一，约定限制。即当事人通过负责或限责条款，在合同中事先约定损害赔偿的最高限额。其二，法定限制。即法律规定对全面赔偿原则作出相应限制。这些限制包括：合理预见规则、过错相抵规则、损益同销规则。
一、合理预见规则
合理预见规则是指损害赔偿额不得超过违约方在订立合同时，依当时已经知道或理应知道的事实和情况，对违反合同已经预料或理应预料的可能损失。
众所周知，违约行为与损害之间具有因果关系是确认损害赔偿构成的要件之一。只有在已生损害是违约方能够合理预见时，才表明该损害与违约行为之间存在因果关系，违约方才承担赔偿责任。否则，则不具有因果关系。英美法系中称之为“关系过远”。[①b]
合理预见规则最早出现在《法国民法典》中。其第1150条规定：“如债务的未履行并非因债务人的诈欺而未履行时，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害负赔偿责任。”随后，这一规则很快得到了国际社会的承认。
在我国，《民法通则》和《经济合同法》对这一规则未作具体规定。但在《技术合同法》第17条第2款中则明文规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方在订立合同时应当预见的损失。”由此可见，我国同样承认合理预见规则。
然而，合理预见规则，由于涉及到当事人订立合同时的心理状态，即当事人是否预见，往往局外人无法考证。因此，要正确运用此规则，必须解决由谁合理预见、在什么时间预见、以及预见的内容等问题。
关于谁应合理预见，即合理预见的主体问题，有三种不同观点。[②b]其一，只要违约方合理预见，而不考虑受害方是否预见；其二，违约方和受害方同时合理预见，缺一不可；第三，根据合理的标准来考虑当事人一方或双方是否应当预见。
从各国现行立法来看，一般采纳第一种观点。这是因为，已生的损害只有在违约方能够合理预见的范围内，才表明该损害与违约行为之间存在因果关系，并由违约方承担赔偿责任。同时，由于违约方的特定身份，决定了它可能比一般人更为了解受害方订立合同的目的和履约中获得的利益，从而更为了解违约后受害人可能遭受的损失。因此，只要违约方合理预见就已足够。但是，在实践中，违约方是否合理预见，其认定是十分复杂的。笔者认为，能否合理预见应视违约方的意识而定。这种意识有两种，一种是推定的，另一种是实际的。[③b]一般地说，当事人在成立合同时考虑的是履行合同，而不是违反合同。因此，合理预见并不要求违约方在订约时，实际上已经扪心自问，违约将会产生什么损失。而只要求与违约方同类型的社会一般人（即合理人）在订约时能够或应当预见违约在一般情况下可导致什么样的损失就行了。即使违约方实际上不具有这种意识，但法律推定他有这种知识。同时，在某特殊案件中，须加上违约方实际上知道的特殊情况，而在那种特殊情况下发生违约会招致更大的损害。这是因为，违约方作为合同的一方当事人，基于其职业和对另一方当事人的了解程度，决定了他具有比一般合理人更强的意识能力，更为了解受害方在违约后可能遭受的实际损失。
关于违约方在什么时间合理预见，是在订约时，还是在违约时？各国合同立法一般认为应在合同订立时。这样更能体现当事人订立合同的意旨。正如前述，合同交易充满风险，当事人在订立合同时，必然要考虑自己所承担的义务和可能出现的风险。若风险过大，当事人完全有权通过免责或限责条款来约定限制损害赔偿的范围，或者干脆不签订合同。“假如合同当事人知道有特殊环境，他们可能要求特别条款规范违约须负的责任，剥夺他们这项权利是不公平的。”[①c]因此，合理预见的时间，在一般情况下应以订立合同的时间为标准。但是，若涉及到违约方故意违约时，则仅仅考虑违约方在订约时的合理预见程度是不够的。在此特殊情况下，还应考虑违约方在违约时的合理预见范围。只有这样，对受害方才是公平合理的。
关于合理预见的内容，即合理预见的程度，亦存在不同观点。一种观点认为，违约方不仅应预见到损害的类型和原因，而且还应预见到损害的范围。这种观点未免过于严格，不利于保护违约方的合法权益。另一种观点认为，违约方仅需预见违约所引起的损害种类，而不必预见损害的具体范围。这种观点较为合理。一般地说，认定某项损失是否属于合理预见的损失，不必证明在某种情况下违约方作为合理人可预见违约必然导致损失，只要证明他可预见在该情况下违约“很可能”导致损失，或者证明损失是“真正可能”的或者有“真正危险”会发生的，便已足够了。至于损失的精确性质或程度都不必预见，亦毋须精确地预见导致损失的一连串错综复杂的事件。
二、过错相抵规则
过错相抵规则是指对于损害的发生或扩大，受害方也有过错，则应根据双方过错的大小、轻重、主次，分别承担相应的赔偿责任。
法律设立过错相抵原则，是损害赔偿制度的公平分担和民法的诚实信用原则的具体体现。在损害赔偿中，若只考虑违约方的过错，不考虑受害方是否有过错，则无形地将受害方因自己的过错所造成的损害，转嫁到违约方身上，显然有失法律公允。
正因如此，过错相抵规则自罗马法产生以来，为各国合同立法所采用。但其称谓又各不相同。在大陆法系称之为“与有过失”。[②c]在英美法系称之为“共同过失”。[③c]但这种共同过失不同于我国民法理论上的共同过错，它是指原告自己有疏忽，或对自己缺乏应该的注意，这种情况构成了其所受损害的促发因素或部分原因，因此须减少被告损害赔偿数额。[④c]在前苏联称之为“混合过错”。[⑤c]在我国，因民法理论深受前苏联的影响，故亦称为“混合过错”。《民法通则》第113条规定：“当事人双方违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”
由此可见，“所谓过错相抵，不过为形容之语。其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者互相抵销，是以有仅称为被害人之自己过失者。”[⑥c]即违约方因过错不履行合同给受害方造成损害，而受害方对该损害的发生或扩大也有过错，则可减轻违约方的损害赔偿额。因此，有些学者又称之为“减轻损害规则”[⑦c]或“原告缓和损失的责任”。[①d]
一般地说，构成过错相抵应具备如下条件：
1.受害方须有过错。过错即当事人的主观心理状态，包括故意和过失。若受害方就其行为可能发生债务不履行或可能引起损害的扩大，必须有预见，或者以善良管理人的注意应当预见，但其放任自己的行为或者没有预见，则在主观上有过错。依据违约责任构成要件，只有当事人具有过错才能责令其承担责任，即违约责任实行过错责任归责原则。同样原理，受害方只有主观上存在过错才能构成过错相抵。否则，若只有违约方一方的过错，不履行合同造成受害方损害，则不能减轻违约方的责任，不适用过错相抵。
2.受害方行为不当。受害方实施不当行为，包括作为和不作为，是构成过错相抵的客观要件。一般地说，受害方行为不当，在双方共同违约的情况下，表现为受害方未履行合同所约定的义务；而在违约方一方违约的情况下，则表现为受害方未采取合理措施防止损害的扩大。对于前者在法律上较为容易确认，其直接依据就是双方在合同中所约定的各自义务。而对于后者的认定，则多有困难或产生歧义。
如何确定受害方未采取合理措施呢？有三种不同观点：第一种观点认为，应根据合理人的标准来确定，即合理人在当时情况下应当采取什么措施避免损害的扩大。第二种观点认为，应根据该措施在经济上是否合理来确定。第三种观点认为，应根据受害方主观上是否出于善意来确定。[②d]笔者认为，这三种观点均有其合理之处。但是对于各种不同类型的案件，单一采用某一标准，而不具体情况具体分析，则对双方当事人很难求得公平合理。因此，笔者认为，应坚持诚实信用原则，以善意作为一般标准，综合考虑其他因素。一般地说，受害方根据当时的环境，及时实施了合理人认为应当并可能实施的防止措施，则可认定受害方行为得当。即使其行为结果未能阻止损害的扩大，亦应认为受害方尽了义务，主观上没有过错。同时，若防止措施将严重损害其自身利益，或有悖于商业道德，或所支付的代价过高，则受害方亦可不采取该措施。此时，不能认为受害方行为不当。“原告毋须为了缓和损失而采取对本身造成精神痛苦的办法”，“毋须继续花钱”。[③d]
3.受害方的不当行为系损害发生或扩大的共同原因。所谓共同原因，是指受害方的不当行为与违约方的违约行为共同作用，促成了同一损害结果的发生或扩大，或者是受害方的不当行为作用于已经发生的损害结果之上使之继续扩大。对于损害结果的发生，受害方的行为必须是必不可少的共同原因之一；而对于损害结果的扩大，受害方的不当行为可以是共同原因，也可以是单独原因。但是，当我们把损害扩大后的结果作为一个整体来分析时，受害方单独对损害结果扩大的行为，仍然是该损害的共同原因之一。因此，受害方的不当行为与损害的发生或扩大，必须具有因果关系。
三、损益同销规则
损益同销规则是指受害方因对方违约同时受有损害和利益的，在计算损害赔偿时，应扣除所受利益。坚持这一规则，更能体现民事责任的补偿性，有利于衡平当事人之间的物质利益关系。
损益同销规则在罗马法中就已存在。但在《德国民法典》中规定得最为明确。其第324条规定，在确定损害赔偿时，“因免除给付义务所节省的或由劳力移作他用取得的，或故意怠于取得的利益，应扣除之。”我国《民法通则》以及《经济合同法》未明确规定这一规则。但在司法实践中，法院在确认损害赔偿数额时，也往往只责令违约方赔偿受害方扣除利益后的实际损失。由此可见，损益同销是确定赔偿责任范围的重要规则。根据这一规则，在受害方所遭受的损害和所获得的利益是基于对方违约行为而发生，即违约既使受害方遭受了损害，又使受害方获得了利益时，法院应责令违约方承担受害方全部损失与受害方所得利益的差额。也就是违约方应当支付的损害赔偿额为受害方因对方违约所遭受的“净损失”或称“真实损失”。[①e]因此，损益同销首先不同于免除责任，而只是减少违约方部分赔偿额。其次，损益同销亦不同于过错相抵，而实为确定实际损害的规则。[②e]另外，损益同销属于赔偿责任的范围确定问题，而不是两个债权相互抵销，因而不适用债的抵销规则，不依当事人的意思表示而发生效力。[③e]
但是，何种利益属于应扣除的利益呢？对此问题，各国立法和理论界颇有争议，其焦点集中在因果关系的判断上。一种观点认为只有所生利益和损害均是直接因同一违约行为产生的，即具有直接因果关系才能同销。另一种观点则认为，只要损害和利益是基于同一违约行为所产生的，即具有相当因果关系，亦可同销。笔者认为，直接因果关系说，其范围过于狭窄，不利于衡平当事人之间的物质利益关系，应采用相当因果关系的主张。即损害和利益既可均是同一违约行为的直接结果，也可均是同一违约行为的间接结果，或者一个为直接结果，另一个为间接结果，均可适用损益同销规则。[④e]
一般地说，应扣除的利益包括：其一，积极利益，即因违约而使受害方财产增加。如受托人逾期抛售有价证券，委托人后因有价证券涨价而获得利益。其二，消极利益，即因违约而使受害方既存财产的得免减少。如卖方违约不交付货物，而使买方节省应依合同支付的履行费用。但是，若受害方取得的利益与违约行为不具有相当因果关系，则不得扣除。如甲违约造成乙损害，而乙之亲友出于同情而赠与乙之财产，使乙受益，则这种来源于第三人（乙之亲友）的行为而使受害方（乙）获得利益（赠与物），因其与违约行为（甲违约）不具有因果关系，因此不得扣除。另外，保险合同中的保险金，因其不属于因违约行为所产生的赔偿责任，而是因支付一定的保险费所取得的利益，因此亦不适用损益同销规则。
注释：
[①a] 《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第571页。
[②a] 何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社1995年版，第630页。
[③a] 参见《法国民法典》第1150条，《德国民法典》第254条、第324条，《日本民法典》第416条、第418条，《联合国国际货物买卖公约》第74条、第77条。
[①b] 参见罗德立主编：《香港合约法纲要》，北京大学出版社1995年版，第98页。
[②b] 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第452页。
[③b] 参见何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社1995年版，第658～659页。
[①c] 何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社1995年版，第657页。
[②c] 参见《法国民法典》第254条。
[③c] 参见英国《1945年法律改革（共同过失）法》。
[④c] 参见《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第207页。
[⑤c] B.Ⅱ.格里巴诺夫、C.M.科尔涅耶夫主编：《苏联民法》下册，法律出版社1986年版，第413～415页。
[⑥c] 史尚宽：《债法总论》，第292页。
[⑦c] 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第455页。
[①d] 参见何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社1995年版，第662页。
[②d] 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第456页。
[③d] 何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社1995年版，第662～663页。
[①e] 参见崔建远：《合同责任研究》，吉林人民出版社1992年版，第218页。
[②e] 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第465页。
[③e] 参见史尚宽：《债法总论》，第298页。
[④e] 参见崔建远：《合同责任研究》，吉林人民出版社1992年版，第220页。