论庭审中的举证、质证和认证，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【内容提要】本文根据新刑事诉讼法的规定，结合新法实施以来实践的具体情况，就推行新的刑事审判方式，在庭审调查中如何正确依法地开展举证、质证和认证进行了探讨。
【关键词】新刑诉法 庭审 举证 质证 认证
全国人大八届四次会议通过的修订后的刑事诉讼法（以下简称新刑诉法）已于今年元月1日起正式实施。新刑诉法的最大变化，是原来刑诉法中的由法官在法庭上负责出示证据、包揽一切的纠问性庭审方式，修改为在法官主持下由控辩双方举证质证的控辩式庭审方式，规定法官必须在庭上查明事实，判断是非，明确责任，作出公正判决。因此，按照新的庭审方式开好庭，把主要问题解决在庭审中，是正确执行新刑诉法的关键和核心。而庭审的重点，又是法庭调查，即围绕起诉指控被告人犯罪的主要事实和情节，通过公诉人指控、被告人陈述、控辩双方发问、出示辨认证据和证人出庭作证等环节，把案件事实查得明白清楚。因此，新的庭审方式的核心，在于正确举证、质证和认证。基此认识，本文根据新刑诉法的有关规定，结合司法实践，就如何在庭审中正确开展举证、质证和认证，作一些探讨，以求教于大方。
一
在研究举证、质证和认证的具体操作方法之前，首先必须明确在按照新的庭审方式审理刑事案件时必须遵循的原则，这是指导庭审活动正常进行的依据，也是确保举证、质证、认证正确合法、及时高效的前提。我们认为，在推行新的刑事庭审方式过程中，必须遵循以下原则：
（一）必须坚持控辩双方对峙，法官居中裁判原则。我们认为，这一原则实际上是一种职权与分工的划分，是权利与义务的明确，是形成控辩式诉讼基本格局的必然要求。从法律规定和实践中都可看出，控、辩、审三者内在上存在两种关系，一是控、辩双方的平等对抗关系，二是控辩双方与审（法官）方之间的不平等的请求与裁判的关系。而且，控辩双方在庭审中的对峙阵容能否形成并充分的展开，将直接影响到法官的裁判质量。因此，在庭审中必须着重强调控辩的对抗与法官的指挥和疏导。
（二）坚持民主、公平、公正的原则。这是查清案件事实的保障。庭审中必须给予控辩双方以同等的诉讼权利。要坚决克服过去那种“大盖帽一边倒”的局面。根据无罪推定的原则，法官绝对不能有“只要被告人一被指控即成罪犯”的先入为主、未审先定的思想。庭审中应当充分体现民主，既让控方指控到位，又让辩方辩护到位，还要让被告人陈述和自行辩护到位。法官应当主持公正与公平，即使指控成立，被告即成罪犯，也应当依法保障其合法权益。
（三）坚持谁主张谁举证的原则。这是控辩式审判方式对诉讼当事人的必然要求。而控、辩双方在庭审中最突出的作用，就是谁主张谁举证。即在庭审中，指控证明犯罪的职能由公诉人承担；辩护方提供对被告人有利的意见和证据；对被告人的讯问、对证人、鉴定人的询问和发问，以公诉人、辩护人为主；控辩双方谁提出诉讼主张，谁就应当举出证据并在庭上出示或宣读；法官的主要职能是组织、指挥庭审，引导控辩双方举证、质证和辩论，居中进行认证和裁判。
（四）坚持举证、质证、认证相结合原则。只有一环紧扣一环才能实现法庭调查查明案件事实真相、正确甄别认定证据、判明是非罪责的目的。因此，在庭审中，凡是有关定罪量刑的证据都必须公开出示并经各方当事人辩认，对当庭出示的证据，控辩双方应当进行质询和辩论。法官在广泛认真听取双方意见的基础上，对出示的有关证据作出采纳或否定的认定，从而为作出合法正确的裁判奠定坚实的基础。
二
举证，是进入法庭调查之后的首要环节。根据新刑诉法的规定，一切有关案件事实的证据，必须经过当庭出示、辨认和质证后，确认属实的，才能作为定案的证据。因此，举证是庭审调查中“三证”的首要环节，是确保顺利进行质证和认证的前提。在庭审中，控辩双方必须在法官的主持下进行举证。举证包括出示有关书证、物证、音像资料、传唤证人出庭作证、宣读证人证言和鉴定等活动。任何一方对所举证据，均必须说明该证据的来源、证明的内容及证据的客观性、真实性和合法性。
在举证环节，尤其要强调控、辩双方的举证责任。我们认为，作为控辩式的庭审方式，出示证据既是控、辩双方的诉讼权利，更是其应当履行的职责。新刑诉法第157条明确规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。……”第159条第一款规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”上述规定均说明，控辩双方均负有举证的责任，对其所提出的诉讼主张，必须提供证明的事实和证据。因此，庭审中的举证责任，主要由控、辩双方承担。但是，它们各自在举证中扮演的角色又是有所区别的。
从控方角度看，公诉人主要承担证明犯罪的责任。在新的庭审方式中，公诉人的举证责任尤为突出。凡是检察机关提起公诉的案件，公诉人均应承担举证责任。控方为了支持其指控的犯罪成立，应当充分做好各项举证工作。从法官的角度看，控方的举证，应区分以下情况处理：一是如果根据案情需要，控方证人、鉴定人、被害人必须出庭作证的，则由控方安排，法院只负责通知开庭的时间、地点；二是指控被告人有罪、罪重的证据，须由控方出示，如果举证不利，则可能承担败诉的后果；三是公诉人举证，必须说明证据的证明力和证明作用；四是凡是未在法庭上举证、质证的证据，一律不能作为定案的根据；五是对公诉机关的指控基本证据不足的，不能认定为有罪。因此，人民检察院的起诉指控，必须严格按照新刑诉法第150条的规定操作，对指控被告人的犯罪事实，应具体的一宗一宗逐项逐次列明，每一项指控都应包括犯罪行为的时间、地点、手段、过程和结果，以及赃款、赃物的去向，并且要举出能证明犯罪基本事实的有关证据；凡是对定罪、量刑有影响力的证据材料，均应当庭出示；对每一证据的出示，经说明证据的名称、形式、来源、证明的内容等诸多要素。
相对于控方而言，辩方的举证职能在于：提出被告人不构成犯罪、此罪与彼罪、罪轻，应当或可以从轻、减轻、免除处罚的证据，以充分维护被告人的合法权利。辩方的举证，应当与控方的举证形成对抗关系。现在的问题在于，由于辩方受工作、职能等诸多方面因素的制约，调查取证难，往往在庭审中处于被动、软弱地位，难于形成与控方相抗衡的局面。因此，为了体现新庭审方式中控辩双方互相对等抗衡的格局，保证审判的公平、公正和民主，在执行新刑诉法过程中，应特别强调保障辩方对有关案件的事实证据有依法进行调查取证等各方面的诉讼权利，唯有如此，才能使辩方在庭审中的职能和地位得到体现，也才能实现新庭审方式的根本目的，保证整个刑事庭审过程的公平性和公正性。
在举证过程中，应当采取何种方式进行？根据新刑诉法和有关司法解释的规定，结合司法实践，我们认为，应按以下步骤进行：(1)在公诉人宣读起诉书，被告人作陈述后，先由公诉人举证证明其指控的犯罪事实，辩护人针对指控，有不同证据的出示的，按照“一事一证”的原则，逐个举证；(2)公诉人、辩护人要求出示证据、传唤证人等，均应征得审判长的准许；审判长对与本案无关的举证请求，有权作出“不予准许”的决定；(3)公诉人、辩护人出示证据或传唤证人，须向法庭简要说明待证事实；(4)传唤证人出庭，证人出庭前必须履行如实作证的保证手续，然后采取“谁举证，谁先询问”的原则由控、辩双方进行发问。审判长对不正当的询问或者未经审判长许可的发问，可据另一方异议或依职权予以制止。必要时，法官有权讯问被告人、询问证人和发问其他诉讼参与人。
在举证环节中，有两个突出的问题需要着重研究和解决：
第一，证人出庭作证的问题。新刑诉法根据直接言词原则，全面确立了证人出庭作证制度。第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。……”然而，从新刑诉法实施后全国法院的审判实践看，这一制度并未得到真正的执行。据统计，在今年第一季度全国法院审结的刑事一审案件中，证人出庭作证的只占案件的25%左右，而在我省，这一比例更低，只在10%左右。证人出庭作证少，一直是困扰庭审活动的难题，证人不愿出庭作证或者故意谎称自己不了解案情而逃避作证是一个普遍存在的现象。究其原因，主要有：(1)证人出庭作证的配套制度没有跟上。我国公民的法制意识不强，特别是自觉出庭作证的意识可以说根本不具备。在这种情况下，需要建立一套保障制度。然而，我国目前却没有这样的制度，证人不出庭应负什么法律责任，证人为出庭而支付的交通、住宿等费用及误工损失等如何解决，如何落实新刑诉法规定的对证人及其近亲属的保护措施等，目前都没有妥当的解决办法，缺乏一整套配套的保障制度，从根本上制约了证人出庭制度的切实推行。(2)保证证人出庭的责任由哪个机关承担没有明确。检察机关认为，人民法院有责任保证证人到庭提供证言和接受质证，而法院从诉讼法原理上认识这一问题，认为谁举证谁就应当承担保证证人到庭的责任，检察机关指控犯罪负有举证责任，理应负责保证证人出庭作证。由此可见，法、检两家对这一问题存在分歧，而新刑诉法对此又没有作出明确的规定。其结果必然导致在证人拒绝出庭的情况下，法、检谁都不愿意负起责任。(3)法、检两院现有力量很难担负起通知和保证证人出庭的任务。当前刑事诉讼中找不到证人，找到证人后工作难做的情况相当突出，法院只好按照检察机关提供的地址以信邮方式通知，至于证人是否收到通知，是否愿意到庭往往不得而知。客观地说，不论是法院还是检察院，都面临着办案力量不足与工作任务繁重的矛盾。
要完成好通知和保证大量证人出庭作证的任务，确实相当艰巨。如何解决这一问题？我们建议：
一是全国人大常委会制定证人法，就证人出庭作证的资格、权利与义务、证人的保护与补偿，以及强制证人出庭作证制度、拒不履行到庭作证义务应负的法律责任等作全面规定。
二是在证人法尚未出台前，建议“两高”提请中政委、全国人大常委会法工委予以协调，尽快明确一个承担保证证人出庭责任的机关，并在物质条件上给予保障；被确定承担保证责任的机关则应顾全大局，克服困难，尽力做好工作，使证人出庭制度在相当程度上得到执行。
三是在未有统一立法、中央也未有统一规定之前，我省各司法机关应当严格执行省公、检、法、司、安“二院三厅”《关于实施修改后的〈刑事诉讼法〉若干具体问题的意见（试行）》规定精神。根据这一文件的规定，关于证人出庭作证，应按以下原则处理：控辩双方要求证人出庭作证的，应向人民法院（法庭）提出书面申请，写明证人姓名、性别、年龄、民族、籍贯、单位、职务、住址及申请出庭的理由。人民法院应当对申请进行审查，并作出是否同意的决定，同意的向该证人发出出庭通知书，并告知申请方。如申请方必须证人为自己的主张作证的，由申请方做好证人出庭的思想工作，保证证人出庭；对控辩双方均未申请出庭的有关证人，合议庭认为审理需要的，亦可决定通知其出庭作证，向其发出出庭通知书。我们认为，上述文件规定的精神是切实可行的，在进行刑事诉讼中应予以贯彻执行。同时，在实际操作中，应尽可能确保证人的人身等合法权益不受侵犯，在庭审中对证人应有保护意识，如在核实证人身份时，可只问及姓名、年龄、民族、籍贯、职业五项，一般不问及单位和住址，这样对证人可起到一定的保护作用。
第二，关于在庭审中出示证据的移送问题。在实践中，有些地方的检察机关在庭审中对所举的证据，以及有关案卷材料并不及时移送人民法院，影响了案件的及时裁判，不利于办案效率的提高。对这一问题，中政委政法〔1997〕3号文作了明确的规定。案中证据，必须在法庭审理过程中经控辩双方示证、质证后，才能做为定案的依据。为了严肃执法，保证办案质量，人民检察院应当将在法庭上出示、宣读、播放的证据材料，当庭移交人民法院，其他案卷材料可在休庭后三日内移送人民法院，以便人民法院对定案证据全面审查，作出判决。现在的问题在于，许多刑事案件，对有关的实物证据，并没有当庭随案移送。
我们认为，根据新刑诉法198条，对作为证据使用的实物，依法应当随案移送，不移送就属违反刑事诉讼程序的“其他”情形之一（新刑诉法第191条第五项之规定），即使一审法院对案件作出判决，二审法院也应因程序违法发回原审法院重新审理。另外对作为证据使用的清单、照片及其他证明文件，虽不是原物，也不是实物，但只要作为证据使用，就必须随案移送。
至于何时移送，我们认为由于审判方式改变后，出示证据证明犯罪的职责已由公诉人承担，因此可由公诉人开庭时携至法庭，当庭出示和质辩认证。闭庭后，再与检察人员办理证据交接手续。对上诉、抗诉案件，一审法院应当将证据随案移送至二审法院。开庭审理的，由二审法院提供给同级检察院。
另外，刑诉法198条还从维护被害人利益出发，规定对被害人的合法财产，公、检、法三机关均应及时发还。这是法律对既作为定案证据的实物，又不属“不宜移送”范围的财物，作为特殊情况，允许在法院判决之前先行处理的例外规定。这种处理方式在避免扩大经济损失，防止因被害人流动性较强等原因增加以后的处理难度，以及及时保护被害人合法权益等方面有其积极的作用。在实践中，主要适用于盗窃、抢劫、诈骗、贪污等财产所有权关系明确的刑事案件。通常侦查机关返还后，应将作为证据的清单、照片、作价证明、鉴定书及发还手续等随案移送。不过有些案件尽管所有权关系明确，但由于涉及多起犯罪或者多名被害人，或者案情比较复杂，而不宜在法院判决前先行发还。这主要是指被告人以拆东墙补西墙的手段诈骗多人，或利用签订经济合同的手段多次进行诈骗，往往追赃数额与被害人实际损失数额相关甚远，如果简单以系被害人合法财产为由，先行发还一方或部分被害人，一旦发还有误将难以追回纠正。因此，对案情比较复杂或者涉及多起犯罪、多名被害人的案件，不宜适用先行发还的处理方式，而应当依法妥善保管，随案移送，由人民法院作出判决后一并作出处理。
对新诉法第198条第二款规定的“不宜移送”的范围，公、检、法各家有不同的理解，导致执行起来矛盾不一，纠缠不休。我们认为，“不宜移送”包括以下几种：一是不能离开特定场所，而承办机关也无条件存放的实物，如房屋、船只、火车、飞机和钢材、砂石等批量建筑材料；二是容易变质、腐烂的实物，如肉类、食品、水果等；三是有生命的动物和植物；四是国家规定的危险品，如易燃易爆剧毒物品；五是国家有关部门规定的不能移动的物品和液体。为解决这一问题，建议“两高”对“不宜移送”作出一致解释。
三
当控辩双方为各自的主张出示证据，表明意见后，对该证据的真实、客观、合法与否，以及证明什么内容，控辩双方就应当在法官的主持下进行质证。所谓质证，就是控辩双方对所举的证据进行辨认和质对，对其证明的内容和可信性进行辩论。应当明确，质证过程，必须在法官的主导下进行。法官既要认真听取当事人和控辩双方的意见和理由，又要针对一切关键性的问题作必要的发问，还要对控辩双方所出示的证据、陈述的观点，逐个记取，仔细甄别，最终对案件的处理作出正确的判断。因此，质证阶段，是最考验法官整体能力的阶段，能否抓住举证中的控辩双方分歧最大的关键点，指挥双方进行充分、有效的质证，能反映出一个法官驾驭、主导庭审的能力水平。
在质证环节中，应遵循“一事一证一质”的原则，即应针对指控的某一具体犯罪事实，在举证的基础上，由控辩双方围绕所举证据进行质证。但是质证的过程应有其灵活性。如公诉人对起诉指控的某一情节进行举证，在质证时，辩护人对该证据表示异议，并提出有其他证据予以反驳时，可以准许其直接宣读相关的证词或传唤证人，而不必等公诉人全部举证完毕后再示意辩护人举证，从而可以使庭审更具内在抗辩性和逻辑性。又如辩护人为要求鉴定人说明某一鉴定的文字或图案材料的准确含义而请求到鉴定人席跟前指问时，法官亦可视情允许，这样能使鉴定人的回答更明确、清楚，质证更具针对性。在质证过程中，对于控辩双方有重大分歧的证据或者控辩双方遗漏的问题，法官应及时抓住关键性问题进行讯问或发问，以利于搞清案情；对于某一事实，因控辩双方各自持有互相矛盾的证据，质证时又难于确定真伪的，法官可主动进行调查，传唤有关证人到庭，亦可以宣布休庭，由法庭进行调查核实后再行开庭。总之，庭审中的质证，应该针对案件的具体情况，在肯定一事一证一质的基本原则的同时，对被告人多或犯罪次数多的案件，可以采用以人为主线的举证、质证方式，即逐一对各被告人的所有犯罪事实进行讯问，然后进行举证、质证，从而避免反复更换被告人、浪费时间、庭审秩序混乱等现象出现。必要时，还可以采用人、事相结合的方法进行。法官指挥质证，应当抓住重点进行，对于控辩双方没有异议的证据，或者一方有异议，但又提不出反对证明的证据，以及双方反复质对，再无新的意见、观点的证据，应及时结束质证过程，转入对下一个证据的质证。
四
庭审调查中，对有关证据经过控、辩双方的举证、质证后，法官必须根据调查核实的具体情况，对该证据作出采信与否的认定。这就是法官对庭审证据的认证。认证可分为判决认证和当庭认证。判决认证是指对控辩双方所出示、质对的证据，合议庭不当庭作出采信与否的表态，而是在判决时予以说明。这是在执行旧刑诉法过程中通常采用的方式。而当庭认证，是指对控、辩各方提出的证据就其真实与否，其证明力充分与否进行当庭表态，宣布采信或不采信。以往的庭审实践中并不存在这一做法。在当前的庭审改革中，这一做法是否可行也成为争议的焦点之一。为此，形成了截然相反的两种观点和主张。
（一）当庭认证。其理由是：
1.有利于强化庭审功能，避免庭审流于形式。过去庭审方式中存在检审不分、先定后审的问题，而新庭审方式中法院只作程序性审查、控辩双方负举证责任、法官居中裁判，这一变化表明了庭审对于案件最终处理起到了决定性作用，一改以往庭审容易走过场的流弊。由此，合议庭在主持庭审程序进行的同时，要对经过质证的证据作出结论性意见，以完整和强化庭审功能。
2.有利于体现合议庭职能。针对过去“审者不判，判者不审”，违背诉讼直接原则的现象，修改后的刑诉法第一百四十九条规定“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决”，只有疑难、重大复杂的案件才提交审判委员会决定。这一规定有利于合议庭依法行使权力，在审判中发挥积极主动的作用。
3.可以增加审判活动的透明度，利于监督，保证司法公证。在新的庭审方式中，控辩双方公开举证、公开阐明各自的意见，旁听观众可以通过观听对庭审活动进行监督。合议庭对双方举证、质证后的证据当庭表态，宣布采纳或不采纳，同样有利于让群众对司法是否公正有鲜明的了解，并就此进行监督。
4.有利于对群众进行法制教育。当庭认证，可以让群众在了解控、辩双方举证、质证、论证的基础上通过合议庭当庭表态，对案件审理中体现出来的合法与非法、罪与非罪、此罪与彼罪、是与非有深刻的认识，从而受到有益的法制教育。
（二）否定当庭认证。其理由是：
1.证据是相互联系的整体，一个证据经过控辩双方质证，即使没有疑义，也不等于确实无疑，其单个本身亦无法确定其真伪。特别是证实犯罪要有一系列证据，而否认犯罪只要有一个反证即可，如果以前的有罪证据经过质证当庭予以采纳，而后的法庭调查或辩论中又出现了一个反证并查证属实，怎么办？显然，这会使公、检、法机关处于进退维谷的两难境地。
2.有的证据既有真实的部分，又有不真实的部分，人证就容易出现这种情况，这时要肯定一部分，否定另一部分，往往就很困难。
3.有的证据要经过合议庭甚至审判委员会讨论后才能定论，如果当庭确认，显然难以发挥合议庭、审判委员会的作用。当然，不当庭确认，并不意味着法官心理就没有底，就不要对证据作出判断。法官对于质证的证据，首先有个大致的倾向，待全部证据审核完毕后，通过综合考虑和逻辑分析，更能作出正确的结论。
我们认为，当庭认证有利有弊，但利大于弊，应当积极慎重地推行。实行当庭认证，有利于“谁主张、谁举证”的原则，有利于增强审判透明度，有利于确保裁判公平、公正，有利于合议庭充分行使新刑诉法赋予的裁判职权，提高办案速度和效率。当然，当庭认证也有其弊，主要就在于可能引起控辩双方与法官的冲突，以及由于法官水平的限制导致认证错误。我们认为，这一弊端可以通过法官在实践中不断锤炼，逐步提高认证水平，通过控、辩双方对新刑事审判方式的认识和理解的不断加深来克服。当然，在现阶段，当庭认证可以慎重地进行，即在庭审中，多数经过充分质证，具备认证条件的证据应当大胆认定；少数一时没有认证把握的证据，可以待休庭合议或报审委会决定后，在宣判阶段交待认定结果，说明认定理由。