劳动关系建立和劳动合同协商（一），本文主要内容关键词为：劳动合同论文,劳动关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳动关系是最基本的社会关系，是构建和谐社会的重要基础之一。用人单位和劳动者双方当事人的权利义务关系开始于双方劳动关系的建立，结束于劳动关系的终结。《劳动合同法》在多个方面对劳动关系建立中，以及相应的劳动合同双方当事人权利义务的协商确定进行了调整或明确。这些变化将直接对用人单位的日常人力资源管理产生多方面的影响。
公平、诚信原则的新增和体现
在劳动关系中，用人单位的长期稳定发展需要劳动者劳动力资源的贡献，需要劳动者对企业的归属感。劳动者的主要生活保障来自于用人单位提供的相对稳定的就业岗位和能体现社会经济发展的工资收入增长，但劳动者的劳动报酬和用人单位的经营利润在一定程度上构成互为抵销的状态。因此，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体。用人单位和劳动者如何建立劳动关系直接决定了后续劳动合同的履行，具有前提和先导的重要作用。通过20多年的劳动用工制度改革、企业经营制度改革，我国已基本建成了劳动力市场，劳动者有自主择业的权利，用人单位有自主用工的权利，用人单位和劳动者通过双向选择，达成合意建立劳动关系。对此，《劳动合同法》第3条明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”与《劳动法》相比，为了明确劳动合同双方当事人的权利义务，在继续坚持合法、平等自愿、协商一致的基础上，新增了公平、诚实信用的原则。
公平原则体现为在符合法律规定的前提下，劳动合同双方当事人公正、合理地确立双方的权利和义务
在劳动关系中，劳动者处于从属、被管理的地位，先天处于弱者地位。因此，《劳动合同法》倡导在法律规定的最低标准基础上，在双方自愿达成协议时，还需要体现一定的社会公平、合理。比如，对同一岗位的职工不能提出不一样的工作要求，应当实行同工同酬；对用人单位提供专项培训的劳动者的服务期义务的有限设置；裁员中三类人员的优先留用等。将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位，损害劳动者的权利，有利于平衡劳动合同双方当事人的利益，有利于建立和谐稳定的劳动关系。
诚信原则体现为在订立劳动合同时要诚实，讲信用
当事人订立劳动合同的行为必须诚实，双方为订立劳动合同提供的信息必须真实。双方当事人在订立和履行劳动合同时，必须以自己的实际行动体现诚实信用，互相如实陈述有关情况，并忠实履行签订的协议。当事人一方均不得有强制或欺诈行为，也不能采取其他诱导方式使对方违背自己的真实意思接受己方的条件。对此，《劳动合同法》明确了以欺诈签订的劳动合同无效或者部分无效。对因某一方当事人导致这种情形的，允许另一方当事人当即解除劳动合同，并可以要求赔偿。如对同时与多个用人单位建立劳动关系的，一方用人单位可以进行相应的制止或处理。
劳动合同的生效和无效
劳动合同经签字或盖章生效，劳动合同生效和劳动关系建立实现了分离
《劳动合同法》明确规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”与《劳动法》相比，《劳动合同法》确立了劳动合同签字或盖章生效的原则，取消了约定生效，摒弃了“劳动合同关系”的提法，由此也对劳动合同订立和劳动关系建立进行了分离。《劳动合同法》明确规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”这分别确定了劳动合同生效与劳动关系建立的标准，疏理明确了用工、劳动关系和劳动合同三者之间的关系，即：用人单位招用劳动者，劳动者提供劳动的，形成实际用工，则建立劳动关系；建立劳动关系，则应当订立书面劳动合同。因此，根据《劳动合同法》的设置，劳动关系将按履行原则确立，劳动关系的形成以劳动者提供劳动为标志，而不是以用人单位与劳动者是否签订劳动合同为标志。因此，劳动合同生效并不一定产生劳动关系，而劳动关系建立应当产生劳动合同。同时，书面劳动合同的签订、建立职工名册将成为建立劳动关系的相应附属法定义务。由于劳动关系建立和劳动合同生效分离，书面劳动合同的强化，在实践中将产生双方当事人之间产生有劳动合同但无劳动关系的特殊状态。由于劳动合同并未实际履行，劳动关系并未形成，期间发生的争议应当适用民法的规定，按民事合同依据损害赔偿进行处理。
劳动合同无效及处理
《劳动合同法》的第26条、第27条、第28条、第38条第一款第（五）项、第39条第一款第（五）项、第86条、第88条对劳动合同无效及相应的处理进行了明确规定。按照一般民事合同无效的做法，无效民事合同从一开始就没有法律约束力，无须解除。但民事合同的无效并不能由当事人自行认定。如果按照民事合同无效的基本原则处理劳动合同无效，则应当无须由当事人表示来实施解除。显然，《劳动合同法》引进了劳动合同无效但实施了与民事合同无效所不同的做法。一是《劳动合同法》明确三种情形导致劳动合同无效或部分无效，除“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”、“违反法律、行政法规强制性规定的”外，特别明确了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”所导致的劳动合同无效。这一条款将切断用人单位倚仗优势地位与劳动者订立“霸王条款”、“违法条款”的后路。二是劳动合同无效可以由当事人自行认定并作为当即解除的原由。《劳动合同法》开通了在劳动合同履行中，劳动合同无效可由当事人自行认定，并作为一种解除情形的渠道。当事人一方认为劳动合同无效的，可以当即解除劳动合同。但另一方对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，应由劳动争议仲裁机构或者法院确认。这赋予了一方当事人自行认定无效之后另一方的救济渠道。这也将导致劳动合同解除在前，效力确认在后的特殊处理程序，即：认为劳动合同无效的一方当事人必须举证证明合同无效，并经仲裁、法院确认后，方确认劳动合同解除的合法性，并由过错方承担损害赔偿责任。三是劳动合同无效也应当按相应岗位支付劳动报酬。工资首先是岗位的对价，其次才是劳动的对价，劳动合同的无效并不影响劳动者之前在岗位上的付出。因此，《劳动合同法》规定，确认无效后，之前已经付出劳动的，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。也因此，因劳动者欺诈而被用人单位录用的，只要劳动者已付出劳动，用人单位则应当按岗位给付劳动者报酬并自劳动合同无效确认之日解除劳动关系，但不能要求劳动者返回不当得利。
劳动合同订立和劳动关系建立
劳动合同的书面订立
一般认为，书面劳动合同主要有两大作用，一是证明劳动关系的存在，二是明确劳动关系的权利义务。《劳动法》第16条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”第98条规定，对用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令整改；对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。用人单位和劳动者之间存在劳动关系但没有书面形式订立劳动合同的，因其缺少建立正常劳动关系所必须具备的书面劳动合同的法定形式要件的，一般被称为事实劳动关系。由于签订书面劳动合同是建立劳动关系的强制性要求，因此《劳动法》并未对事实劳动关系进行规定。然而在实践中由于种种原因，用人单位普遍存在与劳动者不签订书面劳动合同，发生争议后单位甚至于否认与劳动者之间的劳动关系的状况，这加重了劳动者举证和权利保障的难度，以及劳动行政部门和仲裁诉讼处理的难度。
《劳动合同法》对《劳动法》有关书面劳动合同订立的规定进行了调整，加重了相应的法律责任。一是第82条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”二是第14条明确规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》的以上规定将有效制止不签订劳动合同的情况，也必将对企业的用工行为和人力资源管理产生影响。其中值得探索的问题也有两个。
一是用人单位自用工之日起满1年之后是否还需要与劳动者订立书面劳动合同，以及未订立是否仍然需要支付2倍工资。从法律规定看，1年以后仍然未订立书面劳动合同的，已视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，也就意味着已经订立，与实际订立具有相同的法律后果，也因此无需要再订立，也就不存在未订立的2倍工资的法律责任。但显然这种从条款字句出发的理解有悖《劳动合同法》倡导书面劳动合同订立的立法导向。因此，“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”应当理解为仅仅在于解决了劳动合同期限，并未解决劳动合同的具体内容约定，仍然需要双方当事人签订书面劳动合同，未签订的仍然需要继续支付2倍工资。
二是劳动关系重形式还是重实质。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）对事实劳动关系通过三方面进行认定。第一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，即“主体双适格”。第二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，即“管理和被管理”。第三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，即“内容相关”。此外，由于劳动关系双方当事人之间的权利义务呈现持续履行且变动的状态，能否完全由书面劳动合同进行明确在实践中尚存在一定的难度。
劳动合同未书面订立期间的劳动关系处理
《劳动合同法》明确建立劳动关系应当订立书面劳动合同，同时为了促使双方达成签订书面劳动合同，赋予用人单位与劳动者不签订书面劳动合同的一个月宽限期。也因此，建立劳动关系起始的第一个月将被法定允许不签订书面劳动合同而构成事实的劳动关系。《劳动法》将劳动关系等同于劳动合同，劳动关系解除终止等同于劳动合同解除终止，并没有对事实劳动关系的处理作出明确的要求。但这一问题在《劳动合同法》中也尚有待明确。《劳动合同法》仅仅明确建立劳动关系但不订立书面劳动合同的法律责任，并未明确期间劳动关系的处理问题。由于劳动合同签订必须经由双方当事人平等协商，达成合意，各自签字，在实践中存在多种原因会导致用人单位和劳动者之间无法签订成立书面劳动合同，如用人单位不愿意签订、劳动者不愿意签订、或双方无法达成合意而无法签订。这均将带来双方之间已经履行的劳动权利义务如何确认，后续的劳动关系如何处理的问题。按《劳动合同法》的设置，这一期间可以分为两个阶段，一是建立劳动关系的第一个月内，二是建立劳动关系的第二个月到第十二个月内。从《劳动合同法》的立法指导思想看，这两个期间应当作区别对待。第一个月内属于法定赋予单位与劳动者达成签订书面劳动合同的宽限期，双方当事人应当尽可能达成书面劳动合同的订立。因此，第一个月内未签订成立书面劳动合同的，一方不愿意签订书面劳动合同的，另一方应当具有终止劳动关系的权利。造成损失的，谁造成的由谁承担。第一个月内的劳动标准适用按当事人不违反法律基准的约定确定。而第二个月到第十二个月期间，由于已经超过了法定宽限期，且用人单位负签订劳动合同的主要义务，因此，仍然未签订书面劳动合同而存在事实劳动关系的，不能免除因劳动者造成无法订立书面劳动合同的原因，单位均应当向劳动者支付2倍工资。用人单位不得随意处置与劳动者已建立的劳动关系，而应当比照已签订书面劳动合同的有关规定处理。
劳动合同的必备条款和约定条款
用人单位和劳动者之间关于劳动关系的权利义务通过劳动合同进行确认，具体内容反映为劳动合同的各项条款。劳动合同的各项条款直接明确了双方当事人在劳动关系建立后直至劳动关系终结期间的权利义务。同时，劳动合同的各项具体条款的约定过程也是劳动者和用人单位协商确定的过程。
劳动合同的必备条款
劳动合同的必备条款属于劳动合同的法定组成内容，其一旦订立后应当按照一定的程序进行协商变更。《劳动合同法》第16条、第17条、第81条对劳动合同必备条款及法律责任进行了明确。与《劳动法》相比，劳动合同的必备条款新增了“用人单位和劳动者的有关情况”、“工作内容和工作地点”、“社会保险”、“劳动保护”、“劳动条件和职业危害防护”等六项内容，减少了“劳动纪律”、“劳动合同终止条件”、“违反劳动合同的责任”三项内容。其中的“用人单位和劳动者的有关情况”贯彻了劳动合同订立的诚信原则，与用人单位的告知义务和劳动者的说明义务以及劳动合同无效相配套。而“社会保险”、“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”由于均属于法定内容，应当按国家规定处理和进行约定，并在劳动合同中予以明确。但是“工作内容和工作地点”作为法定必备条款虽然有其必要性，但在实践中将带来一定的难度。由于劳动合同履行的持续性、变动性和不可预见性，工作内容和工作地点难以在建立劳动关系的初期进行明确。这也要求用人单位加强岗位职责梳理、薪酬制度等人力资源管理制度的配套，在实践中可以采取基本格式合同加补充协议的做法，留出灵活调整的空间，如预先明确约定的工作内容和工作地点变动或者替代性协商机制。“劳动纪律”条款的减少在于规章制度的替代，这也有助于用人单位加强规章制度的制定和完善。从用人单位和劳动者之间劳动关系调整的层次看，国家法定劳动基准属于基础的第一层次，当事人之间在个别劳动合同中的约定体现了不同劳动者之间的特殊性，属于第三层次。而规章制度和集体合同则介于两者之间，具有群体性适用特性的调整劳动关系的中间层次，无需同个别劳动者进行协商，并在个别的劳动合同中进行明确。“劳动合同终止条件”、“违反劳动合同的责任”的减少在于《劳动合同法》已调整了当事人约定终止劳动合同的规定，限定了劳动合同违法违约责任的设置。《劳动法》明确允许当事人约定终止条件，而《劳动合同法》和《劳动法》的关系并没有得到明确，因此当事人之间是否已没有约定终止条件的权利，有待解释或明确。
劳动合同的约定条款
《劳动合同法》允许用人单位与劳动者约定适用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项，但结合《劳动合同法》的其他条款，劳动合同的约定条款也只能属于当事人之间的有限约定。主要体现在两个方面，一是约定的内容有明确的限定，如对劳动者的违约责任只能约定在培训服务期、竞业限制中。二是约定的权利义务有明确的限定。从《劳动合同法》保护劳动者合法权益的倾斜立法看，在劳动合同约定条款中，用人单位和劳动者具有不同的权利和义务。用人单位在约定条款中不能超过法律规定的范围，要求劳动者承担更多的义务，而劳动者却应该可以在约定条款中在国家法定劳动基准的基础上，要求用人单位承担更多的义务。
试用期约定和相应处理
试用期的功能及异化
《劳动法》明确试用期最长不超过6个月，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同（用人单位不用捉前书面通知劳动者，不用支付经济补偿金）；劳动者在试用期内可以即时解除劳动合同（劳动者不用提前书面通知用人单位）。试用期的设置并非在于创造一个双方劳动关系处于相对不稳定状态的期间，而是在于由于招工、求职中用人单位和劳动者之间存在相当的信息不对称，从而有必要在已形成用工和劳动关系建立初始的一定期限内再赋予劳动关系双方鉴别对方并决定劳动关系是否持续的功能。然而，这一功能在实践中被异化，用人单位运用其优势地位和劳动力市场供大于求、劳动者求职成本高的客观状况，将试用期变成了正式用工前的预备期，不缴纳社会保险费，仅给付生活费，不办招退工手续，不订立书面劳动合同，试用期结束即劳动关系结束等等，导致试用期成为最不稳定、最缺乏保障的劳动关系存续期间。
试用期的规范和调整
《劳动合同法》第19条、第20条、第21条、第37条、第83条通过期限限制、次数限制、禁止约定、试用期工资、解除条件和程序，以及违法约定等多方面进行了调整，以期制止用人单位滥用试用期的做法。—是细化了与劳动合同期限相对应的试用期期限设置，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；1至3年的，不得超过2个月；3年以上和无固定期限劳动合同，不得超过6个月。二是限定了试用次数，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。三是明确了不得约定试用期的情形，包括以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满3个月的，以及仅约定试用期的。四是明确了试用期工资的确定原则，既不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，又不得低于用人单位所在地的最低工资标准。五是调整了试用期解除条件和程序的规定，增加了用人单位解除向劳动者说明理由的义务，以及劳动者解除提前3日告知的义务。六是明确了违法约定试用期的责任，主要是从工资报酬的确定上进行了调整，对违法约定试用期期限的，超过法定试用期期间，用人单位应当以试用期满工资标准支付赔偿金。
用人单位对试用期的管理
由于《劳动合同法》的规定，试用期已不再是用人单位对劳动者“招之即来、挥之即去”的随意用工期。用人单位应当在以下几方面作相应的调整，改善人力资源管理。一是加强员工招聘录用的管理，以在建立劳动关系之前就能对劳动者有尽可能充分的了解。二是明确岗位设置和相应的录用条件，并实施对劳动者的动态评估。三是根据岗位特性，先选择合适的劳动合同类型、期限，再确定试用期的约定。对于一个劳动者仅能约定一次试用期的规定与劳动者工作岗位变动之间的矛盾，有待用人单位明确不同的岗位要求，加强对劳动者技能、品格等多方面的评估、考评和跟踪。四是建立完善的岗位薪酬制度。试用期的工资基准的明确，也有待用人单位建立完善的岗位薪酬制度，合理设定同一岗位的工资差距。五是严格履行解除的程序及附属义务的规定，以书面并要求劳动者签收的形式实施劳动关系的解除。
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