论反对自我归罪的特权，本文主要内容关键词为：特权论文,自我论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
反对自我归罪的特权（the
privilege
against
self-incrimination）又称沉默权（the right of silence），是指在刑事诉讼中，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。世界各国的刑事诉讼法比较普遍地确立了犯罪嫌疑人、被告人的此项权利。但我国修正后的刑事诉讼法并未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却仍然规定其有如实陈述的义务。我国理论界对是否赋予犯罪嫌疑人沉默权亦有不同见解。归纳起来，不外肯定说、否定说、折衷说三种观点。（注：由陈光中主持研究提出的《刑事诉讼法修改建议稿》第72条第一方案、第二方案分别规定：“嫌疑人、被告人对侦查人员、检察人员和审判人员的提问，应当如实回答。”“嫌疑人、被告人有权就对他提出的控诉以及他所知道的案件情况，作出陈述。”其第一方案反映的是否定说的观点，第二方案反映的是肯定说的观点。此外还有第三方案：“不作此条规定。”似乎是想回避矛盾，不一定是折衷说的观点。对于各种方案的理由，《刑事诉讼法修改建议与论证》一书的论证部分有详细的论述（参见该书第183－187页）。折衷说的观点，最初见之于《中国律师》1998年第2 期载文：《犯罪嫌疑人沉默权之我见》，第52－54页。）肯定说认为，是否对公安机关、司法机关就其所知事实进行陈述，应当是犯罪嫌疑人、被告人的权利，而不是他们的义务，因此，犯罪嫌疑人、被告人有权沉默。否定说认为，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不符合我国国情，犯罪嫌疑人、被告人有义务如实回答对他的提问。折衷说认为，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但同时应对沉默权进行适当的限制。综观对沉默权规则的肯定说，否定说、折衷说三种观点所持的理由，产生分歧的关键乃在于学者们在以下三个方面存在不同的认识：一是沉默权的存在有无道德依据；二是如实陈述义务是否违反无罪推定原则；三是赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权是否符合我国国情。其中，前两个问题解决的是应不应赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的问题，是一个价值取向问题：后一个问题则是能不能赋予犯罪嫌疑人，被告人沉默权的问题，是一个现实选择问题。我们认为，从以上三个方面考察，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的观点是正确的。至于对沉默权是否应予以适当限制，则必须在确认犯罪嫌疑人、被告人沉默权的基础上进行讨论。本文试从以上三方面对应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的观点予以论证。
一、反对自我归罪的特权是一项自然权利，这一权利存在着道德上的依据
所谓“自然权利”（natural rights），是指人作为人而享有的权利，它在本质上是一种道德权利。道德权利是由道德而不是由法律来支持的权利。马克思曾经说道：“立法权并不创立法律，它只揭示和表述法律。”（注：马克思：《黑格尔法哲学批判》，《马克思恩格斯全集》第1卷，第316页。）因此，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。”（注：马克思：《论离婚法草案》，《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页。）可见，从历史的顺序而言，应当是先有道德、后有法律，法律只是对道德加以体现和维护的手段；道德权利并不依赖于法律权利而存在，它自在自为地存在；法律可以确认道德权利，也可以剥夺道德权利；但一部科学的、善良的法律，应当而且必须确认和维护人的基本的道德权利。对于这一点，英国学者米尔恩明确指出：“道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。”（注：米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年3月第1版，第35页。）法律“必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件。”（注：米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年3月第1版，第35页。）“一种实在法体系要成为实在，就只有在道德已然是人们实际的东西的地方，即，在这样一个社会共同体系中，这里的绝大多数社会成员承认他们具有道德义务，而且大部分成员能够也愿意履行这些义务。”（注：米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年3月第1版，第35页。）对此，我国学者夏勇亦有精辟论述。夏勇认为：道德权利本身不仅不是法律和政治权力可以增损或取消的，而且是确证或批判法定权利的根据；法定权利并不象现代法律理论所希望的那样能自证其身，它必须得到道德原理的支持。（注：夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社，1992年6月第1版，第213页。 ）那么沉默权是不是一项自然权利？它的存在有无道德原理的支持？我们认为答案是肯定的。因为：
首先，沉默权是一种“不说话”的权利。这种权利属于言论自由的范畴。美国学者Christopher Osakwe认为，沉默权包含以下三层含义：一是被告人没有义务向追诉方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉方亦不得强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；二是被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默；三是被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述必须出于其真实的意愿，并且必须是在意识到其行为后果的情况下作出。（注：Christopher Osakwe:The Bill of Rightfor the Criminal Defendant in American Law,in Human Rights inCriminal Procedure,1982,by Martinus Nihoff Publishers。 ）很显然，其第二、第三层含义强调的就是被告人有陈述与不陈述的自由，即说与不说的自由，以及说什么的自由，都属于言论自由的范畴。对于前者，我们可以称为消极的言论自由，后者则可称为积极的言论自由。人们在谈到言论自由时总是强调其后一种含义，殊不知后一种意义上的言论自由实际上需要有前一种意义上的言论自由予以支撑。如果一个人连说与不说的权利都不能享有，很难想象其言论之内容的自由居然还能得到保障。事实上，当我们讨论后一种意义上的言论自由时，都是假定前一种意义上的言论自由是已受保障的；而那些为言论自由而奋笔疾书、摇旗呐喊的先哲如约翰·密尔顿、约翰·斯图尔特·密尔（注：约翰·密尔顿（John Milton）：《论出版自由》；约翰·密尔（John Stuart Mill）：《论自由》。两书均对言论自由进行了详细的论述。）等人，在论述积极的言论自由时，也是以消极的言论自由已得到承认为前提的。或者说，说与不说的权利，是不言自明的权利，它的存在是无庸证明，是显而易见的。“不说话”的权利，也就是保持沉默的权利。这一权利在很多国家都是作为一项宪法权利中推导出的合乎逻辑的结论。我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这里确认了公民的言论自由。就一般理解而言，这里的言论自由系指积极的言论自由；但如前所述，积极的言论自由须以消极的言论自由为前提，承认积极的言论自由，就必须承认消极的言论自由；承认公民有说话的权利，就必须承认公民有不说话的权利；只有不说话的权利得到实现，说话、说什么话的权利才能得到实现。所以沉默权是以宪法的形式暗示的权利。它是一项道德权利，同时亦为国家根本大法所默认。
其次，沉默权在刑事诉讼中是一种防御性权利，它之所以被称为“反对自我归罪的特权”，与其针对指控而进行防御的功能是密不可分的。这种防御性权利是在尊重人的主体性的基础上作出的理性选择。所谓主体，就是自主地意识到自己的存在及其价值，并且能够自主地决定自己的行为和言论的个体。主体不为客体所决定，亦不为别的主体所决定。其存在的意义，就在于主体自身。康德、黑格尔这两位伟大的哲学家都对人的主体性予以深刻的论证。康德认为，人不是事物，不是可以只被用做手段的东西，而是必须在他的全部行动中总是被当做自身的目的。（注：康德：《道德形而上学的基本原则》，《康德文集》（中译本），刘克苏等译，改革出版社1997年7月第1版，第92页。）他指出：人性里有天生的尊严，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己看作是目的。（注：康德：《道德形而上学的基本原则》，《康德文集》（中译本），刘克苏等译，改革出版社1997年7月第1版，第93页。）黑格尔亦认为，理性的基本要求之一是必须尊重他人的权利和人格，法律是设计来加强和保证这种尊重的主要手段之一。（注：转引自[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年12月第1版，第75页。）他说： “不是把罪犯看成是单纯的客体， 即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、 自我决定的地位。”（注：转引自《马克思恩格斯全集》第8卷，第578页。）意大利新康德主义者德尔·韦基奥也对人的主体性进行了论述。他认为，尊重人性的自治是正义的基础，每个人都可以要求其同胞不应仅仅把他当做一种工具或物体来对待。（注：转引自[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年12月第1版，第157—159页。）在欧洲中世纪的纠问式诉讼中， 被告人处于几乎没有任何诉讼权利的纠问客体地位。纠问程序对国家官吏发动职权追究案件真相给予充分的信任，而对被告人则只是作为一种发现真实的手段。在这种诉讼模式之下，被告人无权提出有利于自己的证据，也难以进行有效的辩解，因为他不是拥有诉讼权利的独立主体；诉讼过程中对被告人实施刑讯逼供等非人道的取证手段，强迫他作出非自愿的自白，被认为是合理合法的事情。中国古代的审判模式是否属于纠问式审判模式，在理论界固有争论，然而刑讯逼供是中国古代司法实践中一种司空见惯的现象这一事实却无可否认。所有这些，都是因为人们在观念上忽视甚至否定人的主体性的缘故。道德上缺乏对人的主体性原则的认同，诉讼上也就缺乏程序主体性的理论，自然也就难以避免侵犯人权的弊端。这种状况直至16世纪文艺复兴时期西方启蒙思想家高扬起人的主体性原则以后才有所改善。沉默权也正是在这样的理论背景下才得以在英国首先确立的。沉默权的确立，曾被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一。”（注：转引自R.H.Helmholz ：Origins of the Privilege against Self-incrimination：The Role of the European IUS Commune，New York University Law Review， Vol.65，Oct.1990.No.4，at 962.）
一直到现在，国内外学者主张不应赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，其主要理由之一还是因为它阻碍了发现案件真相；沉默权限制了警察从犯罪嫌疑人那里获得收集其他证据的线索；在侦查程序中对犯罪嫌疑人的讯问对于有效追究犯罪来说仍是最重要的手段。（注：参阅熊秋红：《反对自我归罪的特权与如实陈述义务之辨析》，载《外国法译评》，1997年第3期，第60页。）这种观点正是程序工具主义的一种体现， 他们不仅认为程序是为实体服务的工具，而且认为犯罪嫌疑人、被告人也只是刑诉程序中查明真相的一种手段。它显然违反了人的主体原则，是对人的基本人格、基本尊严的侵犯。康德说：“践踏人们权利的人企图把他人的人格只用作手段，没有考虑到他们作为理性存在物，应该总是也被作为目的受尊重，也就是说，作为必须能够在自身中包含每个相同的目的的存在物来尊重。”（注：康德：《道德形而上学的基本原则》，《康德文集》（中译本），刘克苏等译，改革出版社1997年7月第1版，第92页。）因此，这种程序工具主义的观点显然应当予以抛弃。
第三，沉默权在道德上的最后一个理由是，它能确保诉讼公正地进行。随着世界政治经济的发展，诉讼公正已成为一种深入人心的诉讼观念。美国联邦最高法院大法官杰克逊认为：程序的公正和合理是自由的内在本质；如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。（注：Christopher Osakwe:The Bill of Right for the Criminal Defendant in American Law,in Human RightsinCriminalProcedure,1982,by Martinus Nihoff Publishers。）而之所以要坚持程序的公正，美国学者戈尔丁认为，一是因为程序公正能够促进争端的真正解决，而不是简单地了结；其二是因为程序公正可确保诉讼各方对整个司法审判制度产生信任。（注：参阅[美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年第1版，第240－241页。） 日本神户大学教授季卫东亦认为，程序必须具备消化不满的功能，而这一功能的实现端赖于程序的公正。他说：“公正的程序在相当程序上强化了法律的内在化、社会化的效果。”（注：季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期，第10页。）
沉默权在确保诉讼公正方面的作用，主要体现在以下两个方面：
（一）沉默权有助于抑制并消除警察暴力
与沉默权相对应的是如实陈述的义务。有一种观点认为，沉默权没有保护无辜者，无辜者的利益通过回答警察的提问获得最好的维护。（注：See Steven Greer,The Right to Silence:A Review of the Current Debate,53MOD.L.REW.709,724(1990) .转引自 Gregory W .O'Reilly:England Limits the Right to Silence and Moves Towards an Inquisitorinal System of Justice,The Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.85,No.2,Fall 1994,p.424—425.）我们认为，说无辜者的利益通过回答警察的提问获得最好的维护，实际上是对警察人格的完美设计，是在充分相信警察会完全遵守法律程序的基础上进行的一种制度设想。而实际上警察完全可能不按照法律程序办事。要求犯罪嫌疑人如实回答讯问，就是要求犯罪嫌疑人的回答与事实相符合。那么回答是否符合事实的标准在哪里呢？在侦查阶段，这个标准只能由警察来掌握。如果警察不相信犯罪嫌疑人回答是事实，他就完全可能采取一些非法的措施使犯罪嫌疑人说出警察心目中的“事实”。实际上，刑讯逼供正是这样产生的。我们不是说所有的警察都是这样，但至少可以肯定有一部分警察是这样。但如果免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务，赋予其保持沉默的权利，结果就完全不会是这样。陈兴良教授认为：“人性是善还是恶，这是一个难以实证的问题。但与其假定人性善，不如假定人性恶。”（注：陈兴良：《刑法的人性基础》，方正出版社1996年1月第1版，第562页。 ）在西方甚至有学者声称：只有假定人性恶的法律，才可能是一部科学的法律。（注：参阅：《西方法律思想史资料选编》，法律出版社1983年第1版，第317页。）在要求犯罪嫌疑人如实陈述还是赋予其保持沉默的权利这个问题上，我们应当对警察的人性作出充分的考虑。
（二）沉默权可以加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量
诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量平衡。然而在实际的刑事诉讼中，诉讼的双方却是不平等的，双方所有拥有的进攻和防御的力量也是不平衡的。控诉方拥有强大的国家强制力作后盾，已经享有优于辩护方的地位。沉默权的存在虽然不能从根本上改变双方力量不平衡这一事实，但如果要求犯罪嫌疑人、被告人承担如实陈述的义务，则势必使辩护方的防御手段更加稀少，使其辩护力量受到削弱，从而使控辩双方的不平衡状态更加严重，也就破坏了诉讼公正的程序效果。因此，相对于如实陈述的义务而言，沉默权确实加强了被告的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层选择的余地，从而也增强了其与控诉方相抗衡的能力。另外，在一个公正的程序当中，当事人应当拥有自己的武装，他没有义务去帮助对手获得用以反对自己的武器。让一个人自己反对自己在逻辑上是自相矛盾的，在道德上是扼杀人性的。正如贝卡利亚所言：“要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系。”（注：（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月第1版，第32页。）
二、如实陈述义务违反了无罪推定的诉讼原则
无罪推定是指任何公民未经法定程序而由有权机关确定有罪之前，均应被假定为无罪。我国修正后的刑事诉讼法第12条规定了无罪推定的诉讼原则。对于如实陈述义务是否违反了无罪推定原则，理论上有不同见解，并且成为是否应当赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权的争论焦点。我们认为，如实陈述义务违反了无罪推定原则，理由是：
首先，从诉讼制度的发展历史来看，如实陈述的义务与有罪推定的刑诉原则是紧密相联系的。 在中世纪的英国， 无论教会法院（CanonLaw Court）还是普通法院（Common Law Court ）都实行纠问式的诉讼制度。按照Gregory W.O'Reilly的介绍，英国直到13世纪以前，两种法院都还以涤罪誓言和考验的方式进行审判，这种审判方式的关键在于侦查和裁判有赖于被告人提供证明他们有罪证据。（注：See Gregory W.O'Reilly:England Limits the Right to Silence and Moves Towards an Inquisitorinal System of Justice,The Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.85,No.2,Fall 1994,p.407.）在教会法院所采用的纠问式诉讼中，口供是诉讼的一个基本组成部分。（注：Id.at 408.）普通法院从13世纪开始反对这种诉讼方式，但是教会法院却仍然适用并加强了纠问式的审判方式。（注：Id.at 408.）从13世纪到17世纪， 教会法院诉讼模式的主要特征就是：在纠问程序开始时，被告人被强迫进行宣誓诚实地回答所有问题；由于口供是纠问程序的启动器，因此这种誓言亦被设计为引诱被告人进行自我归罪的工具。（注：Id.at 411.）那些拒绝提供证明自己有罪证据的被告人被认为他们已经招供了。（注：Id.at 417）如果他们从一开始就拒绝宣誓， 则将被视为是有罪的——就好象他们已经招供了一般。（注：Id.at 411.）在有些案件中，嫌疑人如果保持沉默，他们将面临终身监禁的威胁。（注：Id.at 411.）美国联邦最高法院认为，弹劾式诉讼最本质的支柱就是沉默权；没有沉默权，政府就会将举证责任转移到被告人身上。（注：Id.at 423.）而在纠问式诉讼中，如果犯罪嫌疑人不能回答对他的讯问，法官和陪审团即可作出他有罪的推论；这种制度不是依赖于政府举出证明被告人有罪的证据，而是依赖于犯罪嫌疑人自己提出反对自己的证据。（注：Id.at 423.）这正是彻头彻尾的有罪推定。
有学者认为，从沉默权与无罪推定权（注：无罪推定既是一项诉讼原则，又是犯罪嫌疑人、被告人在诉讼上所享有的一项权利。当它作为权利出现时，它是指犯罪嫌疑人、被告人在未经正当程序被确定为有罪以前，有权不被当作罪犯来对待。）在历史上出现的先后顺序来看，沉默权的出现先于无罪推定权的出现，而出现在后的权利不可能包含出现在前的权利，因此，否定犯罪嫌疑人拥有沉默权并不意味着对其享有的无罪推定待遇的侵犯。我们认为，持这种观点的学者混淆了道德权利与法律权利的界限，以为道德权利必然被体现为法律权利，同时认为法律权利出现的先后顺序也就决定了道德权利出现的先后顺序。事实上，沉默权和无罪推定的权利最初均属于道德权利，只是二者为法律所确认、从而成为一项法律权利的时间有先后之分而已。而且，无罪推定的原则虽然直至1789年法国《人权宣言》公布时才正式确立，但作为一项道德权利，人们早就已经认识到它的存在，并且在15世纪末叶时，就已经被用来作为反对如实陈述义务的武器。（注：例如，James Morice就指出，进行如实陈述这种宣誓违背了普通法规则，因为它假定被告有罪，且强迫他们自己证明这种假定是正确的。由于Morice以及其他持此观点的人们的倡导和努力，英国议会在1534年已禁止使用涤罪誓言这种审判方式。See Gregory W.O'Reilly,supra note.25.p.414.这说明，早在16 世纪初期，无罪推定原则在英国普通法就已经得到确认，而人们对它作为一项道德权利而存在的认识，当是在更早的时候。）可见，沉默权与无罪推定在法律上出现的先后顺序，并不是无罪推定不包含沉默权的合理根据。
其次，从如实陈述义务在实践中的效果上看，它违背了无罪推定关于控诉方负举证责任的要求。无论英美法系国家的学者，还是大陆法系国家的学者，均将证明责任的分配规则视为无罪推定原则的核心内容，英国学者罗纳德沃克认为：“无罪推定仅仅是确定首先由谁负担证据责任的问题。”（注：转引自徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年7月第1版，第177页。）我国学者亦普遍认为， 证据法上的无罪推定，首先解决的是举证责任问题；任何人在经证据证实并由司法判定有罪之前都应视为无罪，那么控告他人有罪的控告者就应承担证明责任。（注：参阅徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年7月，第1版，第177—178页。）当控诉方不能举出确实充分的证据证明被告人有罪时，即使被告方未能举出证据证明自己无罪，也不能对其作出有罪认定，因为被告人不负证明自己无罪的义务。如实陈述义务恰恰违背了无罪推定关于控诉方负举证责任的要求。对于犯罪嫌疑人、被告人而言，所谓“如实回答”，也就是如实地供述和辩解。其供述，一般是说明自己有罪的陈述；其辩解，一般是说明自己无罪的陈述——无论其陈述是直接回答自己有罪或无罪，还是仅仅只为自己有罪或无罪提供线索，都应当归入于这两种类型。对于前一类供述而言，其内容在效果上毫无疑问是起到了证明自己有罪的作用。我国刑事诉讼法虽然实行“重证据、重调查研究，不轻信口供”的原则，但口供毕竟也是证据的一种，一旦被告人供认自己有罪，该口供也就成了证明其有罪的重要证据之一。因此，强迫犯罪嫌疑人、被告人如实陈述，在此种情况下直接违反了无罪推定所要求的举证责任负担原则。对于后一类供述而言，由于无罪推定要求控诉方负举证责任，那么即使被告人无任何证据证明自己无罪，只要控诉方没有充分有力的证据证明被告人有罪，就应当认为被告人无罪。被告人在自己的人身清白方面不负有任何证明责任，亦无须付出任何努力。一个人无罪是不须说明的，也是无法说明的；一个人有罪才是必须说明的。如果法律强迫公民对自己无罪的事实予以说明，实质上就是强迫其在刑事诉讼中承担证明自己无罪的责任，也就是实行有罪推定，因为它与中世纪教会法院要求被告人以宣誓洗涤自己的罪名并无本质区别。
国外有一种观点认为，从心理学的角度看，如果犯罪嫌疑人、被告人在事实上是有罪的，如实陈述的义务有助于其认罪服法；在此情形下规定沉默权实质是对有罪者进行保护；如果犯罪嫌疑人是无辜的，他的自然反应往往是尽可能对其行为提供解释，对指控提出疑问、回答提问或者否定他的指控。（注：Dumont(ed.),Judicial Evidence(1825),p .241.转引自Adrian A.S.Zuckerman,The Right against Self -incrimination:An Obstacle to the Superuision of Interrogation,The Law Quarterly Review,Vol.102,Jan.1986,p.65.）与之相似的一种观点认为，要求嫌疑人如实陈述的程序是正义的，因为无辜者没有什么需要隐瞒，说出真相也不会伤害他们；只有真正有罪的人才会拒绝回答提问。（注：Leonard W.Levy,Origins of the Fifth Amendment :The Right against Self-incrimination 266-267，转引自Gregory W.O'Reilly,supra note 25,at 417.英国最近发生的一个案例似乎加强了对这一观点的论证。在斯蒂芬遇害一案的审判中，控方律师向坐在被告席上的一位白人青年质证时，按照法律程序首先提问：“你的名字是大卫·诺里斯，对吗？”这个杀人嫌疑犯竟面带嘲讽的表情回答说：“我对这一问题保有不自证有罪的特权。”针对这一点，有媒体尖锐地质问道：这一特权是为有理性的公民而设，还是专门向那些藐视法庭，践踏法律的狂徒提供保护伞？——转引自1999年5月《读书》杂志第25页。）我们认为，即使犯罪嫌疑人在事实上是有罪的，赋予其沉默权也是必要的，因为程序先于事实。按照无罪推定原则，犯罪嫌疑人无须证明自己有罪，并且按照自然道德的要求，犯罪嫌疑人也不应证明自己有罪。在犯罪嫌疑人无罪的情形下，更应赋予其沉默权，因为：既然根据心理学原理，无罪的犯罪嫌疑人总是对其行为作出解释，对指控提出疑问、回答提问或者自动辩解，那么再强加其以如实陈述的义务就委实没有必要；同时，无罪的犯罪嫌疑人也并非总是对其行为作出解释；作出解释应该是他的权利而不是他的义务；当他认为有可能越解释越糟糕时，就应当允许其保持沉默。（注：完全可能存在这样的情形，而且这种情形至少可以在以下两种场合中出现：1.存在多种机缘凑巧，当事者自己都不知道是怎么回事；2.当事者口齿不清，且心情紧张，无辩解能力或辩解能力较差。）此外，无辜者是否没有什么需要隐瞒，说出真相是否会对他们构成伤害，这要靠无辜者自己的良心和理性来决定，而无需立法者替他们作出决定。至少目前还没有证据表明，立法者比刑事诉讼中的无辜者更懂得如何维护他们在诉讼中的权利和利益，也没有证据表明前者比后者更精于算计。
最后，为了进一步澄清无罪推定与沉默的关系，有必要对我国的“如实陈述义务”作一简略分析。我国修正后的刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”有的学者指出：从这一规定来看，如实陈述义务并不违反无罪推定原则关于举证责任负担的要求，因为法律并未将举证责任转移给犯罪嫌疑人，同时，犯罪嫌疑人也不会因没有如实陈述而承担不利的诉讼后果。（注：中国政法大学严瑞教授曾持此观点。）我们认为，犯罪嫌疑人不会因为没有如实陈述而承担不利的诉讼后果，只能说明这种“义务”不是真正意义上的“义务”，而不能说明真正的“如实陈述义务”没有违反无罪推定原则。任何义务都是与违反义务的法律责任相联系的。“义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年3月第1版，第82页。）“义务总是与某种不利的、或一般来说人们不希望发生的后果归结相连，如剥夺财产、自由、生命等处罚。”（注：同[42]，第87页。）在英国中世纪的教会法院中，犯罪嫌疑人如果在宣誓后拒绝“如实陈述”或拒绝宣誓，那么剥夺财产、自由、生命等处罚就将是嫌疑人所面临的现实的后果。这是真正意义上的如实陈述义务。而按我国形诉法之规定，即使犯罪嫌疑人没有如实陈述，也不会有对他不利的后果产生。这是一种空洞的“义务”，它在理论上不能被称为“义务”，在实践上具有不可操作性，并且往往带来刑讯逼供这种普遍存在的侵犯人权的后果。
三、确立沉默权规则符合我国国情及刑事诉讼发展的世界潮流
当道德权利仅仅作为一项道德权利而存在时，它只在社会道德生活领域内有效。道德权利要成为法律权利，首先必须上升为统治阶级意志和国家意志，因为法律是上升为国家意志的统治阶级意志的体现。而统治阶级能否将一项道德权利定为法律权利，又往往是基于历史与现实的选择。统治阶级既不能无视人民群众的正当要求，也不能违背历史发展的世界潮流。对于是否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权这个问题，也要在考虑现实国情与世界刑事诉讼发展趋势的基础上作出选择。
有的学者认为，在现阶段赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不符合我国国情，理由是：我国目前犯罪率不断上升，暴力犯罪、有组织犯罪、智能型犯罪日益猖獗，社会治安日趋严峻，而各地区侦查机关所拥有的侦查技术、装备普遍落后；如果赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，必然不利于打击犯罪。（注：参阅熊秋红：《反对自我归罪的特权与如实陈述义务之辨析》，载《外国法译评》，1997年第3期，第61页。 ）我们认为这种观点值得商榷。恰恰相反，在中国的现实国情下，完全应当确立沉默权规则。因为：
第一，到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权必然会不利于打击犯罪。虽然在西方有学者认为，反对自我归罪之特权将同与犯罪作斗争的公共政策产生不可避免的冲突。（注：Adrian A.S.Zuckerman of Interrogation,The Right against Self— incrimination:An Obstacle to the Superuision of Interrogation,The Law Quarterly Review,Vol.102,Jan,1986,p.43.）但在另一方面，也有学者指出这种观点没有经过严密的论证。例如，美国学者Gregory W.O'Reilly认为，根据一些美国专家的调查结果，沉默权并没有成为打击犯罪的障碍。这些调查结果显示：尽管法律赋予犯罪嫌疑人以沉默权，但绝大多数的嫌疑人都回答了警察的提问，且相当多的嫌疑人实际上作出了供述，警察指控犯罪的数目并未因嫌疑人保持沉默而明显地减少；很少有（几乎没有）犯罪嫌疑人因保持沉默而被陪审团宣告无罪；与沉默权有关的“实击式辩护”（ambush defense，即突然出示对方预料不到的证据）与无罪判决并无必然联系；对沉默权进行限制也不会减少犯罪的数量。（注：Gregory W.O'Reilly, EnglandLimits the Right to
Silence
and
Moves
towards
anInquisitorial System of Justice,The Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.85,No.2,p.431-444.）
第二，我国的侦查技术、侦查装备虽然普遍落后，但这是相对于20世纪90年代的西方发达国家而言。比起17世纪的英国和18世纪的美国，则我们现有的侦查技术和侦查装备还是要先进得多。沉默权最初确立于17世纪的英国。1688年，关于告知犯罪嫌疑人享有沉默权的规则已在英国完全站稳了脚跟。美国建国比较晚，但也在1791年的联邦宪法修正案第5条中即已规定：“任何人……在刑事案件中， 都不得被迫成为不利于己的证人。”很显然，是否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，关键并不在于侦查技术和侦查装备是否先进，而在于是否承认沉默权是一项不可剥夺的自然权利，在于是否能将无罪推定原则贯彻到底，在于是否对刑事诉讼中的人权保障予以充分尊重。如果硬要以侦查技术、侦查装备的先进程度为标准，那么也应以17世纪的英国或18世纪的美国为标准，而不应以现代西方发达国家的侦查技术、侦查装备的先进程度为标准。而按照彼时英美的侦查技术、装备标准，我国早就应该赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权了，何必还要等到今天！
第三，面对现实国情，我国刑事诉讼中一个突出的问题就是刑讯逼供普遍存在、屡禁不止。李心鉴博士沉痛地指出：“我国刑诉法明确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但是刑讯逼供等野蛮、粗暴或奸诈的非法取供现象至今在我国各地仍不同程度地存在着。”（注：李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年8月第1版，第173页。 ）“刑讯逼供是司法落后的主要标志之一，时至今日我国仍无法消除这一我国历史上的恶劣传统，实在与我们所处的时代格格不入。”（注：同[47]，第174页。 ）李心鉴认为：“对国外做法的初步了解便使我们看出，我国连近代意义上的自白排除法则都没有，可以说是我国至今无法减少刑讯逼供等非法取供现象的主要原因之一。”（注：同[47]，第174页。 ）自白排除法则强调的是自白的任意性，而自白的任意性又是以沉默权为基础的。可以说，法律没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却规定其有如实陈述的义务；是我国司法实践中刑讯逼供这种不文明现象的最本质的根源。“一切文明的法律制度都承认：任何公民都享有免受肉体或精神上的虐待或侮辱的权利以及无辜者不受定罪或处罚的权利。”（注：Adrian A.S.Zuckerman,supra note 45,p.43.）这些权利如何来保障？必须靠反对自我归罪之特权来保障。尤其在中国这种刑讯逼供现象根深蒂固的国家，更需要以反对自我归罪之特权来保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。不确立沉默权规则，中国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况就不可能得到根本的改善。
不仅我国的现实国情要求赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，而且从刑事诉讼发展的国际趋势来看，也要求赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。虽然从1988年开始，英国对犯罪嫌疑人的沉默权予以了限制，并且将这一限制在1994年推广到一切刑事案件，但这并不表明英国要废除沉默权。（注：旨在对沉默权进行限制的英国《刑事审判和公共秩序法》的主要内容，详见Gregory W.O'Reilly,supra note 45,p.403-404.另见中国政法大学刑事法律研究中心1998年5 月《关于英国刑事诉讼制度的考察报告》，第37－38页。）从《刑事审判和公共秩序法》的内容来看，陪审团虽然可以对嫌疑人的沉默作出对他不利的推论，但这种推论必须是“正当的”（proper）推论，法官也并未被允许要求陪审团推论拒绝陈述本身表明嫌疑人有罪。（注：法官或陪审团只能就特定情况对特定事实作出“看起来适当的推论”。见《关于英国刑事诉讼制度的考察报告》，第38页。）按照英国学者的观点，什么推论属于“适当”的推论取决于每个案件的不同事实情况；这些学者强调：这些规定并没有完全否定被告人的沉默权，也绝非强迫被告人作出某一陈述或供述，而是要求他在法定的固定情况下负有一定的解释或者说明的义务，被告人即使没有或者拒绝履行这些义务，法庭或陪审团也不能以此为对被告人进行定罪的唯一根据。（注：转引自《关于英国刑事诉讼制度的考察报告》，第38页。）事实上，对沉默权的限制只是希望从被告人那里获得对其行为的解释，而如果被告人未能提供证据就指控的事实作出解释，也只意味着对于证明被告人有罪的证据， 被告人提不出合理的解释。 （注：InMurray I W.L'R.at I,转引自Gregory W.O'Reilly,supra note 21,at429.）在对被告人定罪时，还是需要足以使陪审员产生内心确信的确凿证据。可见，英国对沉默权的限制并不表明沉默权不是一项自然权利，也不会从根本上动摇沉默权的道德基础。相反，对沉默权的限制恰恰是以沉默权的存在为前提的；只有存在沉默权才能限制沉默权，限制而不取消，反映的是一个现实选择问题；完全地不赋予，则是一个价值取向问题。前者是一个灵活性问题，后者是一个原则性问题。
此外，尽管英国对沉默权进行了一些微不足道的，并且实际上也不具有可操作性的限制，其他世界各国的法律仍然强调要对嫌疑人、被告人的沉默权予以保障。《法国刑事诉讼法典》第114 条规定：“被告人初次出庭时，预审审判官……要告知他有不供述的自由，这一告知应当记明于笔录。”《德国刑事诉讼法典》第136条也规定， 应当告知被指控人“有依法就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利。”日本《刑事诉讼法》第113条第1款规定：“被告得始终沉默或对各个讯问拒绝陈述。”意大利、加拿大等国也均对沉默权进行了规定。此外，一些国际文件也对沉默权予以了确认。就在1988年英国对沉默权限制后不久，世界刑法学协会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》（ 1994年9月10日）又重申了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的立场。该决议第16条建议各国立法规定：“被告人有权保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受控的内容。”我国即将签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条亦规定：凡受刑事指控者“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。
综上可见，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不仅是世界各国的普遍作法，也是我国在保障人权方面应尽的国际义务。在刑事诉讼中加强犯罪嫌疑人、被告人的人权保障仍然是世界各国所面临的一项任重而道远的任务，我国对此理应作出积极的贡献。