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中图分类号：D997.4 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2001)01-0035-05
法学方法论是研究法现象的各种方法、手段、程序的综合性知识体系。（注：吕世伦，文正邦.法哲学论[M].北京：中国人民大学出版社，1999.612-621.）其核心内容就是如何运用各种法学方法。方法一词来源于古希腊语，意为“遵循某一道路”，是主体为了特定的目的必须遵循某一道路、步骤、程序、才能与客体相接触。（注：孔幼真.法的方法论职能试探[J].法学，1991,(12):11-13.）其意近似于古代汉语中“法”、“术”、“道”等词表达的意思。法学方法是一般的科学方法论和其他学科专有的方法被法学所吸收，并经过滤、加工和改造，变异而形成的方法。（注：舒国滢.法学研究方法的历史演进[J].法律科学，1992,(4):22.）
人类在实践活动中，为认知事物，寻求、确定恰当的方法，是一个关键的问题。即是说只有采用正确的方法，才能揭示研究对象的真面目。这也正是经验论者培根将正确的方法在科学认识中的作用比作黑暗中给路人照明的路灯的道理所在。同样，我们在研究、学习国际私法时，也必须掌握正确、科学的研究方法，并以此完善和发展我国的国际私法学，加强我国的法制建设，促进社会主义市场经济的建立。
国际私法是在比较各国民商法而产生的一门学科，是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。（注：韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.22.）所以我们研究、学习国际私法时除采用法学一般方法外，更要采用比较研究的方法。另外，在国际私法学的研究工作中，历史的方法也是十分重要的方法，有助于我们了解国际私法的过去和现在，预测国际私法未来的发展趋势。（注：李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉：武汉大学出版社，1987.50-51.）还有现代博弈论、生物科学的移植理论也为国际私法学的研究提供新的方法。（注：吕世伦，文正邦.法哲学论[M].北京：中国人民大学出版社，1999.800-832.）
一、比较研究的方法
国际私法的理论与实践，常常需要把各有关国家的实体民商法拿来比较，从而找出它们之间的差异和发生法律冲突之所在。同时，还需要比较研究有关各国的冲突法，从而判定是否需要采用某项一致的冲突原则以寻求判决结果的统一，以及是否需要采用反致的制度。所以，一些西方学者甚至称比较研究的方法为“国际私法之母”。（注：李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，1991.36-37.）我们在运用比较研究的方法研究国际私法时，必须做到以下几个方面：
（一）宏观比较与微观比较相结合
关于宏观比较与微观比较之区分，各国学者的观点多有不一。法国比较法学家达维认为宏观比较是研究相互有很大区别的法律制度，微观比较是研究同一法系的法律；（注："Comparative Law,Study of","The Encyclopodia Britannica"(1977)Vol.4.P1037.）莱因斯坦则认为，宏观比较是关于整个法律制度的比较，微观比较是关于具体法律规则和制度的比较；（注："Legal Systems","International Encyclopedia of Science"(1968)Vol.9.P207.）瑞士学者波格丹则认为宏观比较也称形式比较，主要集中在法律制度的形式方面，微观比较也称实质比较，主要集中在法律规则的内容方面。（注："Different Economic Systems and Comparative Law","Comparative Law Yearbook"(1978),Vol.2.P93.）
笔者认为国际私法中不同法系或不同社会制度法律作为整体的比较就是宏观比较，国际私法中不同法律概念、规则、制度的比较就是微观比较。在国际私法中，宏观比较与微观比较都很重要。
宏观比较从《两大法系国际私法的比较研究》一文得到了较好的体现。（注：郭晓梅.两大法系国际私法的比较研究[A].民商法论丛(6)[C].北京：法律出版社，1997.547-592.）该文作者认为国际私法的方法“本质上是比较法的方法”，如果不通过比较不同国家间的民法，就无法认识其差异和适用结果的不同，也就没有法律冲突的存在和法律选择的必要。国际私法制度的形成都是比较方法作用的结果。作者进一步认为大陆法系和英美法系是两大具有代表性的法系，对它们的国际私法理论与实践进行比较（即宏观比较）研究具有典型意义。于是作者从整体上对两大法系进行了比较，其比较的视角主要有：国际私法的基本制度（包括国际私法的渊源、国际私法的范围、国际私法的性质等）、法律选择（包括属人连接点、法律选择方法等）、涉外民事案件的司法管辖权等。通过比较，作者得出结论：目前两大法系的差异仍然存在，但有逐步融合的趋势。作者还认为对两大法系国际私法的比较研究可以使我们认识到本国法更多地受到哪一方面的影响，认识到本国现行法的不足并提出可能改进的方案。
微观比较我们可以举各国民商法有关动产与不动产划分的不同规定予以说明。（注：刘仁山.国际私法[M].北京：中国法制出版社，1999.196-197.）在国际私法中，一般而言，不动产适用不动产所在地法，动产则要根据具体情况而定。所以动产与不动产的划分在国际私法中极为重要。动产与不动产的定义各国不会有太大的差别，一般来说，动产是能从一个地方移到另一个地方且不损害经济价值的物，不动产是不能够移动或移动就损害经济价值的物。然而，现实中也并非绝对作这种简单的划分。如《奥地利民法典》规定池塘里的鱼和森林中的野兽为不动产；法国法认为，尚未收割的收获物及尚未摘取的树上果实，为不动产。但一经收取或摘取，便成为动产。为经营不动产而设置的物如农具、耕畜按其用途也应视为不动产；德国法将临时房屋如展览用房视为动产；英国法视土地权利证书为不动产；我国法律则认为不动产是指土地，附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备。我们只有对各国的具体制度加以比较研究，才能够在涉外民商事案件中，正确适用冲突规范，合理地解决有关法律冲突。
我国第一部民间立法《中华人民共和国国际私法示范法》即是在不同法系、不同社会制度以及不同概念、规则、制度的比较中，立足于本国国情而制定出来的。它不仅借鉴英美法系中的有关规定，如把管辖权的规定放在第二编中，同时更多地借鉴了大陆法系的有关规定。可以这么说，没有比较研究的方法，就不会有《中华人民共和国国际私法示范法》。
（二）规范比较和功能比较相结合
规范比较，亦称比较立法，它是以法律规则为中心，比较不同国家同一法律部门中各种法律制度、法律规则的异同。国际私法产生的原因之一就是各国民商法的不同，其目的是为了解决各国的法律冲突。显然，如果我们不通过规范比较，怎么能得知各国民商法不同，怎么能解决各国的法律冲突？所以，在国际私法中，规范比较就显得尤为重要。规范比较要求我们找出各国的民商法文件、国际私法文件，把要进行比较的法律制度或法律规则——加以对照，分析其差异，即可达到预期的目的。其步骤举例说明如下：比较法国、德国、英美以及中国民事管辖权制度，目的是为了寻找解决国际管辖权冲突的途径。（注：余先予.国（区）际民商事法律适用法[M].北京：人民日报出版社，1995.83-196.）第一步，准备阶段。找出相互比较的法律。在此例中，我们找出了《法国民法典》第14、15条，《德国民事诉讼法》第12、13、17条，英美国家的有关规定以及中国《民事诉讼法》第4编。第二步，分析与比较阶段。首先，分析各国的有关规定。法国法中确立的国际管辖权制度，主要以国籍为连接因素，特别强调国家主权原则，极少考虑国际管辖权的协调，对外国国籍当事人采取歧视性态度，不利于国际管辖权的协调，从而不利于国际民商事的交往。德国法原则上依地域管辖原则来确定国际管辖权制度，一般诉讼采取原告就被告住所地法院原则，即以被告的住所作为自然人的普通审判籍，以法人的社会住所作为法人的普通审判籍。其试图在维护管辖权的国际协调原则与坚持绝对主权原则之间寻求某种妥协办法。英美从管辖权的基础是实际控制这一理论出发来确定国际管辖权制度，并确立了两个原则：有效原则和自愿管辖原则，一般把管辖权分为对人管辖和对物管辖。英美管辖权制度从程序上保证了对某一诉讼实施管辖权的可行性和现实性。但由于坚持国家绝对主权原则，则较为忽视管辖权的国际协调。中国的管辖权制度与德国管辖权制度基本上差不多。但我国尚没有一套专门规定涉外民事管辖权的法律条文，许多问题都没有加以规定，如关于一事两诉的问题、区际管辖权冲突的解决问题等。其次，比较各国的管辖权制度。经分析比较我们发现：法国以国籍为主要连接因素，德国以住所为主要连接因素，英美以有效控制为主要连接因素，中国和德国制度基本上一致。第三步，综合阶段。在比较异同的基础上对比较的结果进行评价。在此例中，我认为德国法制度是比较可行的一种制度，因为它注重了管辖权的国际协调，有利于国际民商事的正常交往与发展。所以我国管辖权制度应该主要借鉴德国法制度，同时也要吸收英美国家管辖权制度合理的规定，如非方便法院原则，加强立法，完善我国的国际管辖权制度。
规范比较必须要有两个前提：相同的法律结构与相同的社会功能。但是，法律结构和司法体系存在着很大差异的大陆法系国家与英美法系国家一般难以用规范比较的方法。于是出现了所谓的功能比较。功能比较与规范比较不同，功能比较是以问题为中心。如果两个被比较的国家都有相同的或相似的问题，就可以对它们解决该问题的不同方法进行比较。（注：吕世伦，文正邦.法哲学论[M].北京：中国人民大学出版社，1999.782-785.）例如，国际私法中关于无行为能力的财产的保护问题，大陆法系采取代理制度，英美法系则通过信托财产制度。再如，关于死者遗孀的财产权问题，英格兰的法律认为应视为法定继承，法国法律认为是夫妻财产制，德国法律规定是一种扶养权利。对同一问题，不同国家采用不同的方法。（注：刘仁山.国际私法[M].北京：中国法制出版社，1999.126-127.）涉及到这些问题，只有将不同部门而又相关的制度进行对比，才能得出较为科学的结论，才能更好地解决有关国家的法律冲突。功能比较的步骤有以下几个方面：第一步，找出相同的问题；第二步，找出解决共同问题的法律解决办法；第三步，比较分析各国采取不同法律解决办法的原因，并作出评价，提出未来的发展趋势。
（三）动态比较与静态比较相结合
静态比较是指仅对法律条文所作的比较。动态比较不仅比较法律条文，还要比较法律产生、发展以及法律的制定和实行等问题。传统国际私法的比较主要是静态地考察法律制度，即在横断面上、在特定时间点上研究它们。但现代国际私法认为各国的法律制度不仅要从静态上进行比较，更重要的应该从动态上进行比较，即比较各国国际私法法律制度产生的历史背景、所起的作用、贯彻执行的情况等方面。这样，才能真正了解一国的法律制度。例如，在美国国际私法变革中所产生的国际私法的最密切联系原则。我们就要了解它产生的历史背景，即是在美国国际私法学者对概念主义法学的批判中所产生的，它注重了个案的公正性，符合了现代科技发展的需要。这一原则在合同、侵权、多法域的认定、多国籍的认定等方面起着不可替代的作用。但也应该看到，这一原则赋予了法官很大的自由裁量权，不利于国际私法案件的判决结果的一致性和可预见性，不利于法律的统一性。绝对的主观专断，会导致绝对的腐败。因此，我国国际私法应在比较分析的基础上，合理地采用最密切联系原则。
二、历史的方法
历史的方法在国际私法学的研究工作中，无疑是十分重要的，它使我们正确了解国际私法产生和发展的历史条件，揭示出不同制度与理论产生的社会背景和历史作用，使我们能透过似乎是纯粹抽象的公式，了解不同立法处理都具有特定的阶级内容和社会职能。（注：李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉：武汉大学出版社，1987.50-51.）国际私法之所以产生于13～14世纪意大利北部的城邦国家之间，就是反映了当时自由贸易的需要，是城市共和国兴起的结果。而此后的一个停滞时期，则是因为欧洲的封建统治阶级企图保护他们的利益以对抗正在兴起的资产阶级而造成的，16世纪法国的杜摩兰提出的“意思自治”原则，反映了法国南部资产阶级的利益，而同时代另一法国人达让特莱的属地主义则反映了法国北部封建主的利益。17世纪，荷兰的国际礼让说，则反映第一个资产阶级国家为维护本国利益，反对欧洲封建堡垒的需要。19世纪德国萨维尼的法律关系本座说，则反映了后起资本主义国家德国的利益。意大利孟西尼的国籍主义正是统一意大利思潮在国际私法学中的体现。以上说明，国际私法理论的发展，无不表现出各个时代、各个国家的政治、经济对国际私法学说与制度的直接的影响。因此，研究国际私法的历史的方法，要求我们必须把国际私法作为一定经济基础的上层建筑来对待，了解各种学说与制度的产生，必须回归到当时的社会物质生活条件中去探求。
对我国的国际私法的研究也应该用历史的方法加以分析。武汉大学的肖永平教授《世纪之交的中国国际私法学：发展与重构》一书（注：肖永平.冲突法专论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.293-332.）就是运用了历史的方法。该书认为中国国际私法的发展可分为三个阶段：废、兴并举时期（1949～1956年）；由兴到废的时期（1957～1976年）；革、兴并重时期(1976-)。笔者基本赞同肖教授的划分，但第二、三时期还可以细分。该书用历史的方法，简要地分析了中国国际私法的历史发展，并在分析的基础上，提出重构中国国际私法。但该书没有从更为广阔的视角进行历史分析。笔者认为中国的外交政策、经济状况、大政方针、国际环境等方面无不影响到中国国际私法的发展。在第一时期里，即1956年以前，中国的外交政策是一边倒的政策。毛泽东1948年在西柏坡发表了著名的讲话，他说，首先把“屋子”打扫干净，然后再请客人。我们的好朋友也可以先进来，帮助我们打扫“屋子”。这段话表明，新中国当时的主要任务是处理国内问题，外交上只和苏联等少数国家进行往来。同时，美国等西方列强严格封锁我国，支持蒋介石。这就决定了在当时的历史条件下，中国的国际私法的主要任务就是废除旧中国的有关规定，同时建立新的制度。基于中国国际私法在当时没有良好的发展土壤，所以没能建立中国国际私法的体系。加上我国当时主要跟苏联往来，故国际私法的规范较少，旦存在着简单化。在第二时期，由于中国极左路线的影响，加之国际关系的紧张，中国国际私法几乎没有什么发展。1966～1976年，“文革”期间，法律虚无主义盛行，中国国际私法仅有的一点规定被破坏无遗。在第三时期，由于1978年十一届三中全会确立了改革开放的政策，积极发展对外交流，引进外资，促进了我国的经济发展。加之，先后与法国、德国、英国、美国、日本等资本主义国家建立了外交关系。国际大环境得到了很大地改善，这就促进了中国国际私法迅速的发展，其体系便也逐步确立。1997年和1999年中国成功的运用一国两制的原则，收回了香港和澳门，从此，我国出现了区际私法。以上分析表明，中国国际私法的发展无不与中国的经济、对内政策、对外政策、国际大环境密切相关。
三、博弈论与移植理论
博弈指两个以上个人或集团做出相互有影响的决策，以应对存在利害冲突的局面，并使决策者获得利益的活动。关于利益冲突现象的理论模型则称为“博弈模型”或“对策模型”，分析利益冲突问题的理论就称作“博弈论”或“对策论”。（注：吕世伦，文正邦.法哲学论[M].北京：中国人民大学出版社，1999.800.）
美国国际私法学者柯里的“政府利益分析说”与博弈论的方法就有相似之处。柯里认为各国民商法的冲突，实际上就是政府利益的冲突。政府利益就是指一国政府对实现其法律中所体现的政策有利。他认为应根据这种利益来直接适用那个有利益的国家的法律。如果只有一个国家有利益，就只适用那个国家的法律。如果两个国家有利益，而其中一个国家是法院地国，就只适用法院地国家的法律。如果是法院地国以外的两个或两个以上国家有利益，那就根据情况可以适用法院地法，也可以适用其他国家的法律。（注：韩德培.中国冲突法研究[M].武汉：武汉大学出版社，1993.28.）他把前一种情况称为虚假的冲突，后一种情况称为真实的冲突。其实，笔者认为真实的冲突的情况和博弈中的“零和博弈”相类似，虚假的冲突的情况和博弈中的“非零和博弈”相类似。所谓“零和博弈”指的是博弈中各方得失总和均为零，即一方所得必意味他方有所失。“非零和博弈”是指一方有所得，他方未必有所失。在国际私法中，为了促进各国之间的友好往来，应该对各国的利益均予充分考虑，对各国当事人的合法利益均应加以保护，合理选择所适用的法律，实现“双赢”的“非零和博弈”。
在国际私法统一化运动中，博弈论的方法也有着极为重要的作用。在国际私法的国际条约方面的创制和实施，博弈论作为首要的方法，通过对可能的国家组合的量化分析及力量对比的定量分析，加上“非零和博弈”中的“多赢”对策理论，使国际条约的制定更加准确化、定量化，有效地弥补了过去单纯定性分析对变数难以精确预测的不足。1973年《海牙产品责任法律适用公约》的制定正是应用博弈论中“排斥零和，走向多赢”的方法的杰作。其实，当今的时代已进入多极时代，国际关系实质上是“非零和博弈”关系。当人们采取不合作对抗策略时，就会导致“全输无赢”的最差博弈结局，国际私法也就会无法存在。当人们采取合作对策，以“全赢无输”（在国际私法中就是采取平等互利原则）的态度进行交往。国际私法就会健康的发展，各国人民之间的友好往来就能继续下去。
我国区际私法的产生，正是“非零和博弈”中“全赢”思想和方法运用的结果。一国两制理论是解决我国港、澳、台问题的基本理论。其成功之处就是遵循协同思想兼顾了“博弈”局中的各方的利益和意愿，最终实现了以法制保障平稳过渡、长治久安的“全赢”目的。同样如此，在解决区际法律冲突时，不能基于狭隘的区际主义思想，片面保障区际利益，而应基于全赢的思想，各区域人民之间平等互惠，保护各区域人民的合法利益。这样，才能促进中国内地与港、澳、台之间的良好合作关系。
生物科学中的有关“组织移植”的理论可也引入法学领域，用以类比研究法律移植问题。（注：吕世伦，文正邦.法哲学论[M].北京：中国人民大学出版社，1999.826-832.）法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术，纳入本国的法治体系中。其存在着与器官移植相类似的问题——“成功地为受体所接受”的问题。我国在改革开放的初期，由于经济发展的需要，许多市场经济法律来不及经过深思熟虑就制定出来，便把市场经济发达国家的法律简单地移植过来，造成了异体排斥的现象，使许多法律移植失败。为了改善我国的国际私法，也有必要进行法律移植。因为在有良好移植体的情况下，我们没有必要闭门造车。为了降低成本，减少人力、物力、财力的消耗，可以立足于我国的实际情况，把外国的先进的国际私法制度拿过来为我所用。在国际私法的移植中，我们必须找出我国国际私法中的缺陷，以及导致这些缺陷的可遗传的“人文基因”，然后寻找和培育可以用来替代或改良“人文基因”的优良基因或方法，寻找能被我国国际私法所能接受的先进的国际私法制度。
四、结论
国际私法学的研究方法并不局限以上的几种，只是以上几种在国际私法中运用比较多而已。但不管如何，我们在研究国际私法学时，不能离开马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义方法。只有以马克思主义为指导原则，国际私法学的研究才不会偏离方向。