国有独资商业银行公司制改造的法律探讨，本文主要内容关键词为：商业银行论文,独资论文,法律论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着入世后我国金融业的开放，国有独资商业银行将会面临更加激烈的竞争和更加严峻的挑战。而国有独资商业银行存在着大量不良贷款，加上市场缺乏对它有效的监督，造成了金融机构效益低下，金融风险增加。要建立良好的金融秩序，必须对国有独资商业银行进行公司制改造，从而带动整个金融机构形成良好的竞争机制和健全的管理体制，以提高宏观经济效益，促进我国经济增长。
一、完善产权制度，使国有商业银行成为真正的法人
1.推进产权制度改革，解决所有权主体缺位问题
在传统公有制条件下，银行所有权归国家，银行仅是从事经营活动的组织。国有独资商业银行（以下简称国有银行）采取了以抽象的国家为单一所有权主体的所有权结构。国有银行所有权主体缺位，是导致国有银行效益低下、缺乏有效的自我约束机制的重要原因。
为了适应WTO的规则，我国应建立完善的国有银行产权制度。十六大之后，我国国有资产管理体制进行了调整，专门设立了中央和地方国有资产管理机构，使政府的社会公共管理职能和国有资产管理职能相分离，从根本上理顺了政企之间的关系。国有银行产权制度改革，就是由中央和地方国有资产管理机构依法对国有银行资产实施管理，并代表国家行使出资人的职权；组建竞争性的国有银行资产经营公司，由它全权代理国有银行资本从事经营活动，并以所投资为限负有限责任，从而形成国有银行资产出资人管理，国有银行资产经营者经营，各国有银行经营管理的良性运营环境，降低代理成本，提高国有银行的经济效益
2.对国有商业银行试行公司制改造
公司是现代企业制度的主要形式，实行公司制成为我国国企改革的方向。
目前，国有银行的经营状况严重制约着我国金融业的发展。“我国在加入WTO后，将逐步取消对外资银行的限制，使外国银行获得充分的市场准入。逐步取消外资银行经营人民币业务的地域限制，在加入后5年内，取消所有地域限制；逐步取消人民币业务客户对象的限制，在加入后2年内，允许外资银行向中国企业办理人民币业务，在加入后5年内，允许外资银行向所有中国客户提供服务”[1]。WTO规则对国有银行提出了严峻的挑战，国有银行的公司制改造已迫在眉睫。
金融市场的竞争主要是资本的竞争、服务的竞争。国有银行实行公司制，可以在不增加社会总资本前提下，通过现有资本的重新组合，实现多元化的投资主体，变国有银行为国家股、企业法人股、个人股等各种股东出资的股份制银行。通过国有银行的股份制重组，改善资本结构，迅速实现资本集中，为社会提供高效率、全方位的社会化金融服务。利用公司责任的有限性、股份的可转让性，建立国有银行良好的自我约束、自我激励机制。国有银行改制后，应严格按照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《公司法》、《商业银行法》）处理政府与银行的关系，作为股东的国家依法行使股权，同时还可通过宏观政策调节金融机构的职能，彻底消除行政干预，使国有银行依法经营，自负盈亏，朝着健康的方向发展。
对国有银行的公司制改造，能使国有银行同其他金融机构具有平等的法律地位，可以在市场经济条件下开展公平竞争。公司制的建立本身也是对国家单一所有权的冲破。因此在立法上应修改《公司法》第四条：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，公司中的国有资产所有权属于国家。”这一规定导致了公司法人财产权与国家所有权的冲突，违背物权原则。我国立法应确认公司中国家投资的财产由国家享有股权，促使公司财产与投资者所有权相分离，明确法人对其财产享有所有权，促使产权明晰。
二、推进国有银行债权重组，规范资产管理公司
在国有商业银行股份制改造中，一个重要的问题是如何剥离不良资产，这是国有银行进行股份制改造的前提。自1999年开始，我国就将国有银行不良资产分别交由四家资产管理公司进行剥离，政府注入400亿的资金来经营5000亿的债转股。可见在设立之初，资产管理公司即面临着巨大难题。
1.应制定金融资产管理公司法作为公司法的特别法
现有的《公司法》、《金融资产管理公司条例》不能满足对金融资产管理公司定位的特殊需要。2000年11月颁布的《金融资产管理公司条例》将其定位为国有独资非银行金融机构，财政部拨款组建，属于国有独资性质。但按照《公司法》规定，国有独资是有限责任公司，其名称中应有“有限责任公司”字样，因此，金融资产管理公司并非公司法所指的国有独资公司。“这里出现了一种公司法规范之外的公司形式”[2]。我国应制定金融资产管理公司法，以规范金融资产管理公司的设立、经营、退出等行为。金融资产管理公司法应包括以下内容：资产管理公司的性质、法律地位，债转股的法律运用，公司的注册资本，资产管理公司的业务范围，退出机制等等。
资产管理公司只能短时期地参与国有银行不良资产的经营，一旦条件成熟，应将剥离的不良资产实行债转股，一旦处置完不良资产，资产管理公司应马上退出经营活动。
2.解决债转股的法律冲突
债转股是消灭债的法律关系，而形成股东权法律关系。商业银行由原来对企业的债权而转换成股权，成为企业的股东。因此，债转股需要银企双方协商配合。从企业方面来说，债转股可以给企业注入资本，改善企业资本结构，增强企业的活力，使企业能够起死回生。同时银行通过债转股，可以将这些不良贷款作为对企业的投资，搞活经营，降低金融风险。
但现有的法律制度制约着债转股。如《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”第42条规定：“商业银行因行使抵押权，质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起一年内予以处分。”我国商业银行法对国有银行业务范围管制过严，现有金融机构实行的分业经营和分业管理的制度已经不能适应金融自由化的需要。特别是1990年以来，金融机构混业经营成为各国金融业发展的趋势。在1996年11月，日本“放宽金融管制，取消分业经营限制和金融市场准入壁垒，允许银行、证券和保险业相互准入”[1]。1999年11月美国通过了《金融服务现代化法》，“允许商业银行、证券公司和保险公司跨界经营”[3]。为适应金融开放的需要，我国也应尽快修改银行法，允许混业经营。我国商业银行法把国有银行对企业投资或拥有公司股份作为一种违法的行为，严加查处。但实行债转股，将不可避免地导致国有银行对公司股份的持有。为解决这一矛盾，我国政府决定采用资产管理公司的办法，由资产管理公司剥寓银行的不良贷款，并由资产管理公司将不良贷款进行经营，转换成股权，由资产管理公司持有公司股份。这一变通虽暂时解决了法律上的矛盾，但资产管理公司这一暂时存在的机构，最终要将股份出让，退出市场。因此，要长期解决国有银行的不良贷款，实现债转股，必须对《商业银行法》作出修改。
债转股实际上是新股的发行。为使债转股能顺利进行，必须完善公司法律制度。如《公司法》第137条规定：公司发行新股，必须在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利。而事实上，债转股企业多是以金融负债为主的盈利低下的公司，如严格按照现有《公司法》执行，将使债转股无法实现。如对现有《公司法》进行修改，条件尚不成熟。因此，国家有必要专门制定债转股法律制度，以保障债转股的实现。
3.债权和抵押权转让的法律问题
依据《中华人民共和国合同法》的规定，债权人转让主债权时应通知债务人，否则债权转让对债务人不发生效力。当国有商业银行转让债权于资产管理公司时，如未尽通知义务，可能发生对债务人无效的后果。为此，2001年制定的《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）指出：原债权银行只需要在报纸上公告，即履行了通知义务。
《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定，债权转移的，抵押权也转移。我国对抵押合同一般实行登记制度，抵押权人转让抵押合同的要作变更登记。如果债权转移，重新登记势必会降低效力增大成本，如果不登记将会发生风险。《规定》指出：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”从而简化了程序，避免了风险。
《担保法》对有最高额抵押的主合同债权规定不得转让。为避免法律的冲突，《规定》特别指出：“对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”
三、完善国有银行公司治理结构，建立国有银行良性运营机制
国有银行应按照股份制要求建立股东会、董事会、监事会，建立科学的法人治理结构，实现国有银行自我约束、自我激励机制。国有银行应按照公司法的规定进行规范的公司制改造，依照公司法，严格规范公司机构设置，建立股东、经营者、职工之间相互协调、相互制约的经营机制。
1.实现多元化投资主体地位的平等
在国有银行公司制的改革中，应逐步将国有股份有计划地、渐进式地推入资本市场，降低国有股的比重。资产经营公司受托对国有银行资产进行经营，实现资产经营公司之间以及它们同其他股东之间法律地位的平等，彻底消除由一股独大所带来的政企职责不分、缺乏平等的竞争地位的弊端。
2.规范董事会，造就经理阶层
按照《公司法》规定，组建的董事会，其成员应由股东大会选举产生，能够代表全体股东的利益，尽量避免由政府直接任命。作为大股东代表的董事长，尽量不要担任总经理。董事会可设立两名独立董事，董事会与经理层要减少交叉。经理一职应按照国际惯例，由那些懂经营的企业家来担任。在公司中，应建立严格的激励和约束机制，造就经理阶层，使经理能享有充分的经营自主权，去实现投资人和经营者的最大利益目标，同时又能实现自身利益的最大化。
3.规范监事会，加强对公司行为的监督
应按照《公司法》的规定设置监事会。监事会成员中，至少要有两名外部监事，股东代表监事应由股东会选举，职工代表监事应由职工代表大会选举，要严格按照选举程序进行。监事会成员应严格履行职责，行使对公司行为、董事及经理行为的监督，充分发挥对公司的监督作用，形成投资者、经营者、监督机构相互有效制约的公司治理机制。
四、制定专门适用于金融机构的破产法，完善国有银行退出机制
破产是指经营失败导致经济主体解体的一种客观状态。我国于1996年12月颁布的《中华人民共和国破产法（试行）》的适用范围仅限于全民所有制工业企业。在《中华人民共和国民事诉讼法》破产还债程序中规定，企业法人有破产能力。因此说我国立法采用的是法人破产主义。
我国《商业银行法》明确规定，商业银行是企业法人。目前国有银行都依法相应取得了法人资格，都应依法经营，独立核算，自负盈亏。如果能确立国有银行各分行作为独立的法人，那么，当国有银行严重亏损，不能清偿到期债务时，本着优胜劣汰的原则，破产就成为一种选择。
由于国有银行肩负着社会融资和促进社会经济发展的重任，因此，国有银行的破产应适用破产法的一般原则，但又不适用一般的破产法。我国应借鉴日本的经验，制定专门的金融机构破产法。1998年日本通过了《金融再生关联法》，“该法重点确定处理金融机构的破产原则，对不能支付到期债务或潜在不能支付到期债务的金融机构，由金融再生委员会决定破产，开创金融机构破产之先河”[4]。我国金融机构破产法应包括如下内容：
1.划定破产界限
由于历史原因，我国现有国有银行不良资产占比较高，而确定一个适度的破产标准，既体现破产的淘汰及约束作用，又能避免破产的扩大化，减少因国有银行破产而带来的经济损失及社会震荡。
2.严格破产程序
国有银行的破产应按照申请、受理、宣告、清算、终结的程序进行。首先由国有银行向人民法院申请，由法院作出是否受理决定。国有银行进入破产宣告阶段，要召开债权人会议并组成清算组。清算组应由中国人民银行分支机构、财政等政府部门及债权人组成，妥善管理并分配破产财产。
3.保障储蓄人利益
对破产财产进行分配时，在优先拨付破产费用、再支付职工工资和劳保费用后，应优先支付储蓄人存款，最后支付其他债权。尽量降低因国有银行破产而带来的负面影响，以保障存款人利益，维持社会稳定。
五、建立存款保险制度，贷款保险制度，降低存，贷款风险
1.建立存款保险制度
存款人将自己的闲散资金委托给银行，允许其向外借贷而收取利息。由于借贷资金的风险，贷款可能无法收回，这将直接影响存款人的利益。因此存款人首先要选择合适的银行，同时增加存款风险意识。据有关部门调查，70%以上的城市居民和80%以上的农村居民认为钱存到银行“没有风险”[5]。这种认识是目前我国的存款体制造成的。
由于国有银行以国家信誉作担保，存款的风险被剔除，因此，无论银行资产质量如何低下，经营风险如何高，存款人都不去考虑。即使某些金融机构被整顿，退出了金融领域，存款人的利益仍能得到政府保护。
我国应参照国际经验，成立存款保险公司。由国有银行交纳保费，一旦国有银行出现支付危机，则由保险公司给予较高的赔付。建立存款保险制度后，减轻了政府的负担，增加了国有银行的压力，使国有银行能够面对破产风险。
2.建立贷款保险制度
贷款资金在经营中，其安全存在许多不确定因素。应建立贷款保险制度，降低银行贷款的风险，将贷款的风险转嫁给保险公司。由借款人、保证人等利害关系人向保险公司投保，如借款无法桪按期归还，则由保险公司给予经济补偿，从而降低贷款风险，减少国有银行的不良资产。
通过对国有商业银行的公司制改造及相应法律制度的建立、健全，金融秩序必将得到规范，良好的竞争环境必将形成，这将使我国国有银行能从容面对激烈的国际竞争，为国有银行的发展提供空间。
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