论具体行政行为“撤变”限制的路径及我国的制度完善，本文主要内容关键词为：路径论文,制度论文,我国论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“撤变”限制是具体行政行为跨程序拘束力的基本要求，强调已存具体行政行为具有对后续“同案”“第二次行为”的拘束效能，包括“撤变一般禁止”和“禁止不利变更”两个具体规则，亦即一般不得“撤变”已存具体行政行为，且在救济程序中禁止不利变更。 一、“撤变”限制的路径 国外法治发达国家较早地确立了法的安定性、信赖保护、政府公信力等先进理念，其理论与制度设计中有不少限制“撤变”具体行政行为的路径足资借鉴。 (一)设定有权“撤变”期间 为防止法的安定性受损，有权机关“撤变”已存具体行政行为必须在有效期间内进行，期间一过，该行为即具有了最终确定力，“这是透过一定的时间，来使违法的行政行为‘漂白’为合法行为。”① 有权“撤变”期间的设定主要缘于“安全”与“正义”两个最基础的法律价值，尤其是“安全”被推崇为“一切文明的前提”，甚至凌驾于“正义”及“程序”价值之上，是“法律其他价值实现的条件”。②但“安全”与“正义”之间时常关系紧张，在行政行为层面具体化为信赖利益保护与合法性追求之间的矛盾，现代行政程序法对二者施以同等关照，只是在时间上有所区别：在有权“撤变”期间内，行政合法性优于信赖利益保护，在此期间内无论相对人还是行政机关均可以申请或者主动“撤变”已存具体行政行为；而在有权“撤变”期间届满之后，法律的天平开始向信赖利益倾斜，行政机关不再享有“撤变”权，相对人也因“形式确定力”而对已过争讼期间的行为丧失诉权。 借鉴域外做法，我国设置有权“撤变”期间时应该对下述因素予以考量： 第一，为防止已存行为获取“最终确定力”时间的不确定性，应将有权“撤变”期间的起点植入“应当知道”的限制。目前行政机关已有案卷评查、审查归档等内部监督程序，足以使其及时发现违法。而且，既然相对人起诉期间的起点有“应当知道”具体行政行为作出的要求，作为专司执法职能的行政机关对法律的熟悉程度远胜于相对人，更应当及时发现违法并启动纠错程序。 第二，负担行为不设“撤变”有效期间的做法值得商榷。对相对人而言属于负担行为的，对相关人而言大多属授益行为，对第三人利益不能忽略不计，自己的利益不得建立在他人的不利益或负担之上，正所谓“具有第三方效果的行政行为，只有在遭受负担的人不再可能诉请撤销时，受益人的对行政行为存续的信赖才值得保护。”③ 第三，“撤变”对行政机关而言不仅是权力，也是一种义务。在日本，“当处分厅发现之后，不仅有直接撤销该行为的权限，而且有撤销该行为的义务。”④德国法强调对于“违法的、设负担行政行为”“原则上也存在撤销的义务”。⑤既为义务，行政机关就必须积极主动地按期“撤变”，怠于行使的将构成不作为，逾期行使的将构成超越职权而非违反时限的程序违法，进而成就其可撤销性而非可补正性。 第四，对于已存具体行政行为，我国制度实践中存在向各种机关通过多种形式“申诉”的法律制度设计。其中，即使法律明确规定了时间限制的，已经是旷日持久了，更不用说那些基本上没有时间限制的“信访”。如此必然导致已存行为始终有被“撤变”的可能性，严重影响了法的安定性和信赖利益保护。为此，可以仿效域外行政程序立法经验，以法对申诉、重新审查、重新处理进行必要的规制，杜绝对已存行为无限期“撤变”。尤其是，“有权撤变期间”的缺失会导致有权机关可以随时主动“撤变”已过“争讼”期间的行政行为，从而使“有权争讼期间”在维系法的安定性的功能方面成为“剃头挑子”。 (二)“程序同一” “程序同一”寓意“在同一主权地域范围内，用同一程序调整同一对象的规则”，⑥是程序法治发达国家实现程序法典化的重要理由和目标，是法的普遍性原理和实体法上“同样情况同样对待”(Treat like cases alike)规则在程序法上的折射反应。在哈特的法律思想里，“‘同样情况同样对待’和‘不同情况不同对待’是正义观念的核心要素”。⑦而“相同对待”并不仅限于实体处理相似或相同度，更多地表现在程序上的一致性或同一性。在英美法上，“程序同一”被看做是“一致性”原则对行政过程的必然要求：“通过把一种一致的裁判标准适用于大量相同或极为相似的情形，我们实际上是将某种程度的一致性、连贯性和客观性引入了法律过程之中。”⑧ 如果“撤变”已存具体行政行为的程序与作出该行为的程序相同，无疑会对“撤变”随意性施以必要的控制。据此，域外已有以“程序同一”原则来控制“撤变”权滥用的法律规定，如葡萄牙1996年《行政程序法典》第144条在“废止的程序”项下规定，“在废止时，应遵守作出该被废止的行为所需的程序”。我国台湾地区1990年“行政程序法草案”第99条第1款在法规命令的“最低限之程序”项下规定：“命令之修正或废止程序，准用本节有关订定程序之规定。” 我国目前只在规范性文件制定领域存在不少“程序同一”的制度设计。⑨例如，2005年《海南省规范性文件制定与备案登记规定》第22条规定：“修改或者废止规范性文件，应当按规范性文件的制定程序办理。”此外，云南、广东、广西、山西、江苏、浙江、黑龙江、重庆、上海等省、自治区、直辖市也对行政规范性文件的制定、修改、废止等“程序同一”作了规定。与此相比，具体行政行为层面针对“程序同一”的规定尚属空白，已有立法和各个版本的行政程序法立法建议稿也未对此作出相应规定。 我国在构建“程序同一”限制时应当注意以下几点： 第一，“程序同一”的核心要求是保持“作出”与“撤变”环节参与人和参与度相同，“撤变”行为过程无异于“作出”时所涉意志和利益的重新博弈，其结果是通过沟通、交流以促成“第二次行为”公正性的实现，进而减少因信息不对称所生对抗，尤其是减少因“第二次行为”行为引发诉讼的几率。 第二，应注意行政行为的双效、复效性对“程序同一”原则的影响。“程序同一”寓意法律对于原行为和“第二次行为”施以同样关照，但基于行政行为的双效、复效性，作出时属授益行为的，“撤变”行为很可能变成损益行为，让两个不同质的行为遵循相同程序未免有失偏颇。尤其是，如果作出时属损益行为，“撤变”行为很可能变成授益行为，鉴于各国对损益行为大都设定了比授益行为更加严格的程序限制，所以让授益行为履行损益行为程序，极易造成程序浪费，违背行政经济效率和权利至上原则。 第三，“程序同一”原则的例外情形是，如果案件事实清楚明了，“撤变”与“作出”行为的事实、理由没有实质变化，各方参与人的意志、利益、意思也都很清楚，因而，没有重新审查事实和履行相同程序的必要。 (三)利害关系人同意 利害关系人同意可以解除“撤变”限制，这主要源于权利的两个基本属性：一是权利的社会性。权利只有在社会中才能享有，社会性为权利交流、交易提供了实质正当性基础，利害关系人同意可以导致“撤变”限制归零，完全可以看做是个人牺牲自己的利益换取整个社会的安全价值，而这种自我牺牲和利益交换是合乎正义要求的。二是权利的处分性。权利的处分性意味着权利可以放弃，但这在公法领域是应当受到限制的，因为公法权利涉及公益、秩序、公平正义等基本价值，是否放弃权利不完全是权利人个人之事，这也正是我国行政诉讼采“二元目的说”、撤诉受限、一般不适用调解等制度设计的缘由所在。 与公益、秩序、公平正义等价值无直接关联的公法权利可以由权利人自行处分，这就导致已存具体行政行为“撤变”过程中，利害关系人可以牺牲个人利益来解除“撤变”限制，这种做法已获不少国家法律确认。例如，1996年《葡萄牙行政程序法典》第140条第2款规定，授益行为只有在“就该行为中不利于相对人利益的部分”和“所有利害关系人同意废止设定该行为，且行为不涉及不可处分权利或利益”两种情况下，方可予以废止。在法国，某些情况下利害关系人同意甚至可以消除形式上的违法后果。⑩ 据上，笔者建议在将来的行政程序立法中，将“利害关系人同意撤销、变更或做其他处理的除外”作为“撤变一般禁止”的“但书”，同时对“但书”设定不得损害第三人利益、不得违背基本的公平正义理念和公序良俗等限制条件，旨在防止行政机关与相对人共同损害第三人利益，或者相对人与相关人“合谋”侵犯国家和公共利益。 (四)“撤变”范围限制 为最大限度地维系法的安定性，不少国家和地区以法限定可“撤变”事项的范围。例如，我国台湾地区现行《诉愿法》第81条第1款规定：“于诉愿人表示不服之范围内，不得为更不利益之变更或处分。”这正是“更不利决定之禁止”(Verbot der reformatio in peius)在行政程序中的具体体现。行政法院1946年判字第二十六号判例认为：“受理诉愿官署，如认诉愿为无理由，只应驳回诉愿，自不得于诉愿人所请求范围之外，与以不利益之变更，致失行政救济之本旨。”(11)《德国行政法院法》第129条也规定：“高级行政法院对各个地方行政法院作出的判决，如果符合变更情形，只能在当事人请求变更的范围内进行变更。”这也是不少大陆法系国家的通常做法。其理由是，“加重改判违背了‘不超越诉讼请求’(ne ultra petita)的原则，因为它通过为当事人增加负担的方式，超出了其复议请求范围”。(12) 笔者认为，是否应该设定“于诉愿人表示不服之范围内”的限制，主要看诉愿法的本质定位，如果定位为“监督法”，就不应该设此限制，否则不能达到最大限度监督政府的目的；如果定位为“救济法”，那么以诉愿人申请为限就合乎理性。 我国行政复议和行政诉讼采“二元目的说”，审理范围为全面审理，不受复议申请和原告诉讼请求的限制，相应地，“禁止不利变更”也不受复议申请和诉请范围限制，其主旨在于借当事人为“不服”的意思表示之机，力求个案监督范围和效果最大化。但是，在确定“撤变”范围和审理范围时，应充分考虑复议与诉讼的本质差异，既然复议是行政上级对下级的内部监督，就应是全方位的审理和裁判，不能限于请求范围内，相对于诉讼法而言复议法应是“监督法”而不是“救济法”，复议申请仅仅是“诱因行为”而已，其所引发的应该是复议机关的全面监督职能。 (五)其他限制路径 除上述以外，对“撤变自由”的限制路径还有： 第一，“撤变”主体限制。基于“层级节制”的行政体制，行政机关自上而下行使“撤变”权的主要是“上一级”机关，且也并非可以“撤变”下级机关的所有行政行为。在德国，对于自治事务范围内的问题，复议机关不能以自己的决定简单地取代原行政机关的决定。(13)法院作为审判机关，在“撤变”主动性和范围上应当受到限制，这也正是我国行政诉讼制度中司法“有限变更权”的重要理由。 第二，并非对所有“第二次行为”施以“撤变”限制，限制最多的是撤销、变更、废止和撤回，补正基本不受限制，更正、无效确认不受任何限制。 第三，对“撤变”方式施以“轻缓化”政策，这也恰好合乎比例原则的基本意蕴。在德国，根据其《行政程序法》第48条第2项规定，对于给付金钱或者财物的行为，一般情况下不允许撤销；即使考虑到公共利益必须作出撤销决定，也只能援引关于行政行为废止的原则，使该决定只产生面向将来的效力，对于先前的给付不得适用不当得利的规定。 第四，对可分的行政行为，仿效已有“部分撤销判决”的制度设计理念，只能做出“部分”“撤变”，以维系合法部分内容的存续力。 第五，对多阶段行政行为，应仿效日本“违法性继承”理论，阶段性行为违法且不影响其他阶段行为或最终行为合法性的，应遵循“违法性截断”原则，只需“撤变”违法的阶段性行为即可。 二、我国“撤变一般禁止”的制度完善 我国传统理论和制度一直强调“有错必纠”，一味追求行政合法性，忽略了法的安定性、信赖利益保护等现代行政法理念，“撤变”限制在立法中并未得到应有的关照。本世纪伊始，随着人权保障、法治政府、成本效益等先进理念开始全面影响我国的行政法和行政法学，“撤变”限制的相关理论和制度设计也如雨后春笋。在“撤变一般禁止”领域，我国《行政许可法》第8条、国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于“诚实守信”的内涵厘定、《湖南省行政程序规定》第8条、《山东省行政程序规定》第7条等均对撤销、变更权作出限制，但这些制度设计还显粗糙和零散，未形成完整的“撤变”限制规则体系。在“禁止不利变更”领域，我国《行政复议法实施条例》第51条、《若干解释》第55条以及新修改的我国《行政诉讼法》第77条第2款等对复议和诉讼不加重原则作了规定。 我国目前关于“撤变一般禁止”的制度设计存在值得完善之处： 第一，用词不当，易生歧义。例如，《行政许可法》第8条第1款规定“行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”，其中的“擅自”是否寓意行政机关经过某个机关批准或者经与持证人协商就可以改变许可?再者，其中的“改变”并非“第二次行为”的规范用语，其内涵外延易生歧义：其包括更正、补正、撤销、废止、确认无效、追认、转换、撤回中的哪几种情形? 第二，已有“撤变”限制规则的覆盖面不够。许可法第8条第2款规定在法定条件具备时，行政机关可以依法“变更或者撤回”已经生效的行政许可，难道不可以确认“重大且明显违法”的许可无效?尤其是，按域外惯例，确认无效是少有限制的。《山东省行政程序规定》第7条规定“不得撤销、变更已经生效的行政决定”，难道可以“撤回”已生效行政决定?很显然，对于究竟哪些“第二次行为”应该适用“撤变”限制规则，缺少明确而统一的界限，这也导致了相关制度设计的“飘忽不定”。 第三，已有“撤变”限制的设计存在矛盾。例如，《行政复议法》第4条规定行政复议“坚持有错必纠”，《行政许可法》第8条则规定“不得擅自改变已经生效的行政许可”，二者之间关系紧张。鉴于法的安定性、信赖保护等先进理念的价值明显高于严格法律保留机制下的合法性诉求，笔者建议，应将“有错必纠”改为“依法纠错”，有错是否要纠，关键看是否受信赖保护原则掣肘。 三、我国“禁止不利变更”的制度完善 (一)完善行政复议中的“禁止不利变更” 《行政复议法实施条例》第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”本条规定在下述几个方面值得质疑、明晰和完善。 第一，明显没有考虑“利害关系人同为复议申请人”的情形，是对同为申请人的利害关系人复议权的忽视，尤其在利害关系人存在相反利益的情况下。所以，应将“利害关系人同为复议申请人且复议请求相反”增设为例外情形，以便与《若干解释》第55条关于“不得加重”的例外情形“利害关系人同为原告的除外”，以及新修改《行政诉讼法》第77条第2款关于“但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外”的规定相呼应。 第二，未充分考虑和理性处理申请人“复议请求范围”和复议机关“全面审理”之间的关系，该条是否寓意可以在复议请求范围外作不利处理?而这在“全面审理”的复议原则下是极易发生的。“复议请求范围”与“审理范围”的差异导致申请人的命运完全取决于其所提出的请求范围，而这又大多依赖于申请人的法律知识是否全面、是否聘请了专业律师等因素，这不应该是理性的法律所应产生的不确定性。 第三，如果同一具体行政行为对几个共同违法行为人做出了处理，只有部分人提起复议申请，那么，对没有申请复议的其他利害关系人能否作不利变更?有学者建议仿效最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第325条第(一)项的规定：“同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚。”(14)笔者认为，本条的前提是“在申请人的复议请求范围内”，因而从文义解释角度言，自然不排除对其他利害关系人的不利变更，因为“禁止不利变更”原则目前还仅停留于行政复议、诉讼救济层面，不能普遍适用于所有行政法领域。尤其是，因同案的其他利害关系人并非复议案件的当事人，自然不受复议决定的约束，原处理机关或者其他有权机关根据复议决定依职权“主动纠错”，应当不受该原则限制。 第四，如果复议机关决定撤销原行为并责令原处理机关重新作出行为，是否适用“禁止不利变更”原则?从本条字义上看，只限制复议机关作不利变更，并不禁止原机关借“重做”之机“加重”处理。而且，从大陆国家行政程序立法看，大都认同“任何法治国家的程序制度都应当提供重新审查已认定事实并作出修正的机会”，进而创设“程序的重新进行”制度作为“有关行政行为废止和撤销规定的补充”。(15) 尽管从结果上看，复议机关与原机关之间的这种“我撤你加”的“合作”确实极易导致“不利变更”，但并不为《行政复议法实施条例》第51条所禁止，且完全可以使复议制度中的“禁止不利变更”归于无效。为此，个别国家设置了特别限制，如美国法律不允许复审法院把案件发回行政机关重新处罚。(16)从合目的性考察，当某种情形出现会导致法律条文失效，尽管该情形不在条文的“文字射程”范围内，但仅从合乎法的目的性考量，该情形亦为法律所禁止，故通过责令重做“曲线加重”应该不被允许，这也是法治国家原则在行政救济程序中的必然要求，“一个法治国家，如果把法律救济请求跟消极后果捆绑在一起，就不仅会给公民留下可怕的印象，而且也违背了广义上的信赖保护原则。……实际上就是对那些不愿意痛快地忍受不利行政行为的相对人的‘惩罚’。”(17) 第五，鉴于“禁止不利变更”仅拘束复议机关和复议程序，所以，极有可能出现复议机关不作不利变更，但在复议程序终结后通过监督权、建议权等途径责令、建议原处理机关重新处理或加重处理，这在复议机关作出“维持决定”的情况下是不允许的，因为作为下级机关的原处理机关不能在复议程序终结后“撤变”一个被上级机关维持了的行为，但如果复议程序是以申请人撤回复议申请的方式了结，上述情形就会不可避免。为防止这种“禁止不利变更”“变相”失效的情况出现，相关立法必须预先设计针对性防范措施，其基本法理和应对规则与前述“撤销重做”基本相同。 司法实践中有判例业已确认，“禁止不利变更”不仅拘束复议机关，同时也拘束原处理机关及其他有“撤变”权的机关。例如，在“梁某撤销公安不予处罚决定提审”一案中，梁某不服大连市公安局交通治安分局作出的针对加害人罚款五十元的处罚向大连市人民政府提起复议，复议过程中被申请人撤销了该处罚，梁某因此也撤回了复议申请。后被申请人针对加害人重新作出“不予处罚”的决定，梁某因此而起诉。最终人民法院根据《行政复议法实施条例》第51条，以“被申请人其后做出的不予处罚决定对梁某更为不利不当”为由撤销了被诉行为。(18)司法实践中为防范“变相加重”、“你撤我加”等各种能使“禁止不利变更”归于无效的情形发生，将《行政复议法实施条例》第51条“类推”或扩大适用于所有享有“撤变”权的机关，无疑极富正当性，但需要相关立法和司法解释“先行”。 第六，这里“不利”的认定主体必定是复议机关，因为其毕竟是复议程序的操控者和复议决定的作出者。如此必然导致一个常识性的错误：既然“利”与“不利”是对申请人而言，那么就应当由申请人自己来判明。如何缓解二者之间的紧张关系?笔者认为，可以程序正义理念来化解矛盾，即当复议机关拟对原行为进行变更时，应仿效德国法中复议“加重改判”时的“事先听取(zuvor anzuh
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