当代中国法律教育面临的挑战与机遇_法学院论文

当代中国法律教育面临的挑战与机遇_法学院论文

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一、来龙

传统中国是没有法学教育的。传统的政治意识形态、道德戒律以及社会规范常识中的一部分,在今天看来,也具有法学的性质,只是混在一起;即使在古代,也不构成单独的一门“学”。①这一特点是同传统中国——秦代除外——的政治治理能力和相应策略相联系的,即对内,国家只管一些重大的刑事案件和民间纠纷,大量的普通纠纷都由民间通过各种机制予以消化。②在具体处理重大案件纠纷的过程中,下层政府官员(胥吏)和行政主官的雇员(幕友或称师爷)也积累了部分更为技术性的法学知识,主要集中在刑事案件审理上,一般称之为“律学”,或刑名之学。③这些知识具有高度的实践性,仅仅通过阅读或授课很难获得,必须经由实践④;而由于传统中国的政治治理策略、生产方式和社会结构,这类知识在传统中国社会中也就很难形成足够大的消费市场,因此在传统中国的知识体系中地位不高。只是鉴于社会对这类知识总是有一定的需求,因此其传播往往是地域性的,并且往往父子相传,私人相授,但不构成一个学科教育。⑤

19世纪末开始,由于资本主义的世界性扩张,⑥中国社会开始发生变化。作为一个趋势,乡土中国开始转向工商中国,人员活动的空间扩大,加上政治的变迁(例如清末变法)、对外的交往,⑦对现代意义的法律职业的需求从理论上看是增加了。并且作为改革措施之一,在西学的影响下,中国也确实开始引进西方式的法学教育。⑧但由于中国从整体上还是农业社会,工商经济不发达,因此一直到1940年代中国的法律职业还很小、很弱,很难称得上有一个法律职业群体⑨;没有法律职业就不可能有自己的合适的法学知识产出,外来法学知识很难在中国社会中扎根,加之缺乏法学教育的传统,因此引入的法学教育与中国社会以及普通人的生活的关系始终隔着一层皮,缺乏普遍社会实践的可能,法学教育基本上是从书本到书本,其表达方式也是传统和人文的,而不是社会科学的。⑩此外,法学教育也一直受制于近代中国社会变迁带来的重大动荡。

并且法学教育受到了社会变迁带来的不利影响。例如民国初年,在几乎没有什么法学教育传统和法学教育人才很少的情况下,法学教育大发展,政法学堂的普遍兴建,(11)这显然是因废除科举制后,传统知识分子致仕进路转换而出现的畸变。(12)也正是由于中国社会的乡土性,现代工商业集中在东部少数大城市,到了20世纪50年代,计划经济一确立,社会对法律的需求就非常低了。虽然政治运动和意识形态是导致法学教育衰微的重要因素,(13)但即使没有这些因素,可以设想,在这样一个基本消除了法律需求的社会条件下,法学教育的衰落也属必然。

1970年代末,中国大陆开始了改革开放,法学教育开始恢复。但总体来看,法学教育的传统仍然不够。不仅原来的底子很薄,而且1949年之后法学教育的衰落使得法律和法学人才都极为缺乏。即使在从1949年到1978年间培养的法律专业人士,也受到太多政治运动和意识形态的影响,法学训练的水平是很不够的。乃至于20世纪最后20年至今中国大陆的著名法学家中,有不少都是1978年后从其它专业中通过“自学成才”的(14);许多一直从事法学和法律事业的人士也转换了研究的领域。

即使有种种不足,但若从各方面看,在过去的近30年间,中国法学教育恢复发展还是很快的。

两方面的因素促成了、推动了这一发展。一是社会的需求。1980年代文革刚刚结束,政府和社会的各个部门、各个单位都急需各类大学毕业生,高校也需要教师,包括一系列恢复重建的法律院系。(15)这种状况可以说一直持续至今。但进入1990年代之后,特别是1992年之后,中国社会进一步发生变化,进一步扩大了需求。这就是市场经济全面发展起来了,对法律服务的需求急剧增加,(16)律师的收入也因此急剧增加,这促使中国高考考生特别是他们的家长更注意专业选择了,大量更为优秀的(同1970年代末和1980年代初相比)但没有强烈个人偏好的学生开始选择就业道路更宽的法学专业。(17)法学教育的市场再一次扩大。当然促使法学教育迅速发展的还有成人继续教育,以及因各种因素引发的“文凭热”。(18)

需求是决定性的,但产出或供应则是另一方面的原因。尽管1970年代末~1980年代初中国的法学教育仍然相当薄弱,但有几个因素促使法学教育的产出有可能急剧增长。首先,受制于中国传统教育模式,中国法学教育仍然基本是讲授,乃至令中国教育界、社会上甚至法学教育界一直都有不少人认为,并实践了,法学教育不需要很多练习,也不需要很多实验设施和场地,只要增加座位,增加教室,不需要增加太多投资,就可以大量增加招生数量。(19)其次,由于市场需求的转变,许多大学和师范院校的政治系、政法系甚至马列教研室的师资力量开始有所剩余,或生源情况不很好,或者两者都有;在这种情况下,许多高校的政治系、政法系、社科系都开始设立法律专业,或干脆设立法律系或改名为法律系,(20)通过符号的转换,一下子就增大了法学教育的产出能力。而直到1980年代中甚至后期,许多法学院的课程也确有一些类似政治思想政治教育的课程,政治系、政法系的课程中也有法学概论之类的课程,这都为“转产”或“产品更新换代”创造了便利条件。尽管,至少起初,这类转产的产品质量差强人意,但鉴于中国自1970年代末开始很长一段时间内,法律很少,市场处于孕育中,交易相对简单,因此对法律人才的专业技能要求也不高,甚至没有相对客观稳定的关于法律职业的标准——1990年代初开始崭露头角的中国律师、法官、检察官甚至法学教授中,有相当一部分并没有法学本科的学位甚至没有法学学位;甚至直到1995年颁布的《法官法》以及2001年的修改后的《法官法》,对法官的任职条件要求也不包括法学学位,而仅仅是大学本科学位。(21)这表明法律专业本身还比较缺乏自身独到的系统知识。

到2005年底,中国大陆在教育部登记的设立法学本科专业的高校已超过400所。而在30年前,1976年,这个数字仅仅是2所(北京大学和吉林大学)。(22)更重要的是,从态势上看,自1970年代末以来的法学教育扩张性发展的过程似乎还没有结束,正在向法学的研究生(包括法律硕士和博士生)教育上扩展(23);尽管对这一扩张性发展有种种争论。

二、成就

法学教育的发展带来了法学教育的各种形式的竞争;竞争,加上对外开放以及法律职业的发展,仅就过去20多年来看,已经带来了法学教育水平的整体提高和一系列制度变化。从宏观层面上看,法律院校自1990年代开始发生了几个具有标志性的重大变化。首先,随着1990年代中期的一些主要高校完成了从教学型大学向科研教学并重型大学的转变,一些高校内设置的法学院、系也已经在1990年代后期完成了这一转变。一些独立的政法院校,由于学校规模大、教学任务重,或许还没有在整体上完成这一转变,但都已开始或在进行中。这一转变的最主要标志就是比之前更多强调学术发表。就我所知,一些主要高校的法学院和政法院校对教师都有了明确的有的甚至是严格的发表指标,发表的数量和发表的刊物已经成为职称评定、晋升最核心、最硬的指标。“我们院长不会认字,只会数数”,美国大学里对院长、系主任的这一辛辣讽刺,(24)在今天中国的主要法律院校中已成为一种现实,尽管有所夸张。

与这一转变相联系但有所不同的是,至少在部分顶尖法学院内,教员的认同也发生了一些细微变化。可以说,一直到1990年代中期,法学院教员的研究都是以立法或司法为中心,以参与立法和司法部门的活动为荣耀,如今这种格局没有根本性的变化,中年一代的如今40~50岁的法律学者,特别是部门法学者,绝大多数仍然渴望参与立法;但是,在大学转型和学术发表的催促下,也在公共传媒急剧发展的条件下,法学教授中也出现了另外两种与这一主流不完全一致的分化。一是部分学者走向媒体和讲坛,针对社会发展中的热点法律和与法律有关的问题发表自己的看法,撰写专栏文章,成为一种法律的“公共知识分子”;尽管对诸多言论的内容,学界时有争论,但总体看来,这标志着中国社会的一种多元生动的变化。还有部分学者则转向了更为学术化的研究,重视学术研究、学术撰写和发表,往往与立法或司法活动没有什么直接的实质性的联系;这些学者更认同学术人,而与职业法律人没有太多关系。这两种倾向至少在一些精英法学院已经变得比较显著。这意味着,中国尚未真正形成法律共同体,激烈的学术竞争已经开始了另一种分化,一种之前似乎只是在美国发展得最为典型的法学教育界的新一轮社会劳动分工——学术法律人与职业法律人之间的分化。法学教育和研究与法律职业的直接联系弱化了,而同学术的联系强化了。若是从这一层面上看,中国大陆在研究方面,在追求法学的社会科学化和学术化上,已经走在亚洲其他国家和地区的前列。究其原因,主要是因为中国大陆的学术市场大,人才多,竞争激烈,学术全面开放,过去20年来受到美国法学教育和研究传统的影响很大,并且最重要的是,中国大陆的经济社会发展提出了对这类学术的需求。相比而言,亚洲其他国家和地区的法学发展或者更多受制于德国传统的以教义学和注释法学,或者是难于形成相对独立的法学学术市场,因此在法学的社会科学化上几乎没有什么显著的变化。而在中国大陆,这种学术发展趋势在未来年间有可能呈现一种加速度的发展。

第二个大的转变是,尽管学术研究和发表在法学院中获得了重视,似乎更精英了,但是法学院的主要产品特别是教育产品却是更面向市场了——真正的市场。这一趋势从1990年代就开始了,如今仍在继续并可望继续扩展。就北大法学院近几年来的本科毕业生来看,其中62%进入了公司、律所和金融系统,进入国家机关(包括司法机关)和其他事业单位的约38%;而研究生的相应比例为48%和52%(包括高校任教)。由于本科生的年龄普遍要比研究生年龄小,从中大致可以看出,年轻一代的法学院毕业生更愿意进入“私人部门”(private sector)市场而不是“公共部门”(public sector)。而这其中,进入律所的本科生比例大大高于研究生(30%:6%)。

因此,无论更重视学术还是更重视市场,其实反映的都是法学院正随着市场经济对产品的需求在变化。这将为中国法学教育的进一步发展提供最广阔也最肥沃的土地。

第三个变化是建制的变化。原先综合性(包括理工科)大学内无论是原有的还是新建的法律系、政法系,到了20世纪末几乎全都改成了法学院;并且绝大多数都改为单科型法学院(俗称“小法学院”,有别于由法律、政治、社会学等系组成的“大法学院”)。(25)改系为院,首先当然是因为学生数量的激增,也还有更多的符号意义,例如法学院要比法律系在社会上更响亮一些,意味着法学教育在大学内的地位上升。但还不仅仅如此。这第一意味着(小)法学院制度已经成为我国大陆法学教育,除政法院校(大学)体制外,最主要的组织形式。此外,改制也往往令法学院的独立性加强,内部的管理职能、管理模式也都发生了某种变化,财政上也有更大的独立性;法学院教员的收入待遇一般也都比其他院系高一些。

同样是建制变化,但目的相当不同的是,原来司法部管理的专业比较单一的五所政法院校的变化。这些院校目前都在以某种方式向多专业和多学科方向发展。其公开宣称的目的是为了改善校园文化,提高学生的综合素质;但其实际功能,从长远来看,是增强了这些政法院校对市场的适应性,通过教育组合的多样化,会降低这些学校在市场竞争中的风险。其中转变比较简捷的是原中南政法学院,通过同中南财经学院的合并,它很快形成并确立了其综合性文科大学的地位,并因此同老牌的中国政法大学一起成为了教育部“211工程”重点建设的大学。其他政法院校——包括中国政法大学——则采取了两类措施,一是按原法学专业的大方向设立了专业更细的法学院(系),例如,民商法学院、行政法学院、刑事司法学院、国际法学院等;二是创设或增加新专业,例如中文、政治、外语、经济、管理、商学,设立新的学院。尽管也是努力向多学科发展,但这种努力的效果并不明显:在这些政法院校中,通过第二类措施新设的专业学院的地位相对边缘,还需要较长时间才可能获得足够的学术声誉;因此,整个学校作为综合性文科大学的地位自然需要更多时间才可能真正确立。

第四个变化是法学院基础设施的改变。目前,一些主要法律院校,都已经先后有了自己独立的或相对独立的法学楼,或者正部分自筹资金,建设或筹建独立的或相对独立的法学楼。前者如武大、清华、厦大法学院(独立)和吉大、南大(分享),后者如北大、武大(独立)和人大(分享)。可以预期法学院的教学条件、办公条件会有进一步改善,并且这些主要法学院都允诺保证每个教员(例如北大)或每位教授(例如人大)有独立的办公室。政法院校也纷纷大兴土木,改善教学条件和办公条件,至少允诺教授每人有独立的办公室。这些变化的真正意味和后果,在我看来,其实并不仅仅在于学校的硬件条件改善,而在于前面提到的中国大学的转型。由于从社会学上看,有固定的、不受打扰的私人空间是进行创造性思考的一个重要条件(26);这意味着研究型法律院校有可能进一步发展。

更具体来看待法学院,其同样发生了一些重大的有利于法学教育发展的变化。这里仅以北京大学法学院的情况来分析。

首先是本科生生源更优秀了。直到1980年代中期之前,北大法学院本科招生极少有省高考状元,(27)而到1990年代后期,每年都有数名状元进入法学院;2004年,则有8名高考状元进入法学院。生源好了,法学院毕业生的总体水平自然也会提高。

从理论上讲,研究生生源的总体水平也应当是提高了。因为全国各地的法律毕业生越多,报考北大法学院的考生也越多,法学院的选择性也大了。只要考试制度是可靠的,那么可以预期,法学院的研究生生源的智力能力和知识水平也一定会相应提高。但值得疑问的是,目前的研究生入学考试制度是否足以将最优秀的本科毕业生筛选出来。对这一点可以质疑,这使我对研究生生源水平提高的程度,甚至是否有提高,都不敢断言。

由于社会的需求,由于法学院内部的专业分工日益细致,由于法学研究的恢复和发展,由于教师水平的逐年提高,也由于对外开放和学术的对外对内交流,法学院提供的课程如今无论在数量上还是在质量上都有了明显的增加。这一点在广义的民商经济法上可以说表现得最为突出。

师资,至少从学历、学术发表和外语能力上看,更雄厚了,并且从总体而言,更整齐了。目前北大法学院的教员中有博士学位的教员已经超过70%,并且这个比例还在继续增长。学术发表的数量和质量也持续增加。中青年教员普遍有过留学和中长期国外学术访问的经历,获得国外学位的教员数量也在增加,并且来源也日益多样化,包括美国、英国、德国、意大利、日本等。自然,教员对外的学术交往能力也显著增加了。

来访和出访学者的数量也增加了。近年来,每年至少有数十位外国学者、律师、法官在北大法学院作学术报告和讲演,也总有一至数位外国教师在法学院任教。每年也有近10位北大法学院教员到国外做时间长短不一的学术访问。

在社会交往上,除了继续保持同政府和法院、检察院系统的紧密联系和合作外,最主要的一个转变是同国内法律职业界的交往在急剧增加。许多著名律师开始在北大法学院有相对固定的兼职,主要任务已经不再仅限于讲授法律实务课程和在法律实务上协助指导学生。这种变化使得法律职业知识开始逐渐渗透到法学院的教育中来,在一定程度上,弥补了现有法学教育中的某些不足。

北大法学院肯定不能代表中国大陆法学院的一般或整体状况,但是这种“解剖麻雀”仍然有一定的推测作用。事实上国内的诸多法律院校系也经历了同北大法学院相类似的变化,尽管在规模上、程度上和范围上会有不同,但结构原理是一样的。例如,如今各主要法学院的考生生源都要比同类其它院校系的考生生源好,或生源更为充足;对法学院教员的学历要求也在增加,各法律院系都在以各种方式延揽博士(法学的以及其他相关专业的),师资力量有了一定的改善,尽管有许多院校系师资还严重不足;学生就业受到了越来越多的关注;学术发表变得日益重要;在职称晋升中至为关键,尽管对“学术作品”的定义不完全一样;法学院教员的收入一般说来都要比其他院系要更好一些,尽管未必最高;同法律实务界的联系已经变得日益重要并已大大强化。

据此,可以说,20多年来中国大陆的法学教育的发展取得了长足的进步,不仅仅是培养了大批法律人才,学科有了长足的进步;更重要的是,这一发展也促使中国大学法学教育体制发生了一系列变化,尽管这些发展变化还在继续。

三、挑战

但是,中国大陆的法学教育也面临着严峻的挑战。若从宏观上看,对于法学教育的最基本挑战就是一个,法学院的产品,主要是毕业生和学术成果(并且这两者常常是交织在一起的)能否满足中国社会发展的需要。具体说来,就是法学教育如何能面对正在发生的社会转型和经济的迅速发展,提供有市场需求的优质产品。因此,要考察中国的法学教育,不能仅仅局限于一个简单的教学方法问题,至少不仅仅是一个教育学问题,而是必须面对一个更深刻的挑战。由于这个社会转型时间可能会继续20年甚至更久,因此,这个挑战也会持续相当长的时间。

就毕业生而言,中国法学院的产品还不能满足社会的急迫需求,同时表现为产品的紧缺和过剩。紧缺的是两端,过剩的是中间产品。所谓高端的,就是顶尖的法律人才,目前表现得最明显的是国际国内经济事务上的法律人才,但是在未来,很可能还会欠缺参与治理国家决定对内对外政策的高端法律人才。一个明显的例证是,有关国家的经济问题的立法,往往扮演主要角色的是一些经济学家,包括中青年一代的经济学家,却较少看到法律家的影子。最高人民法院的一些有关经济、商业的判决往往引发了重大的经济争议。(28)在一些重大的社会问题上,由于现代学术体制割裂了决策和决策责任之间的联系,法律人似乎也缺乏对决策后果的足够考量。(29)有些司法改革的措施不仅不到位,往往还带来了更大的问题。(30)法律人在当代中国大陆,似乎更多扮演的是一种社会活动家和改革推动者的角色,而较少具备实际贯彻并取得可欲后果的技能。

不能满足中国的需要的还有另一面,法学教育还不能满足中国农村或经济相对落后地区的法治需要。中国是一个大国,民族众多,各地政治经济文化发展不平衡,因此,在追求法律统一的条件下,司法者必须尽可能使法律适应当地的情况,有效解决现实生活中的问题;但是现在法学院的毕业生往往凭着从法学院获得的知识根本无法做到这一点。(31)在中国的最基层法院,在西部地区,甚至东部的相对落后的地区,由于当地的支付能力有限和法学院毕业生的知识不对路,同样出现了法学院毕业生的稀缺。直到2005年全国不仅还有206个县没有任何律师(若除去县级市以及大城市的区等县级单位,实际占全国20%左右的县),更多的中西部省、区每个县往往只有一两位律师,甚至不能建立一个律所,(32)在一些中西部省区甚至法官队伍的正常更替都难以保证。(33)

与此同时,在中国东部,特别是沿海大城市,已经出现了法学毕业生的相对过剩,表现为法学院毕业生找工作越来越难,(34)找到的工作的工资水平也与毕业生的预期差别越来越大。(35)

这些问题当然并非法学教育造成的,也无法由法学教育来解决。(36)但是它至少证明了,法学教育面临着来自因社会发展而带来的尖锐挑战。法学教育有必要作出相应的调整。

另一个挑战是法律学术的,尽管目前中国法学教育界还很少有人提出这个目标。但这个问题不仅与前一个挑战紧密相连,而且随着中国社会经济的迅速发展,中国在世界上的和平崛起,中国必定要在法学研究上有所创造,有一些知识上、文化上和学术上的贡献。由于中国法学研究的基地往往集中在法律院校系,因此这就成为中国法学教育界必须认真思考、最重要是要努力的一个问题。

这方面的问题也相当突出,最主要的表现是,学术产出的数量仍然偏低,学术产出的质量更成问题。(37)很多在中文世界中看来有些新意的研究也不过是在重复外国学者的,甚至多年前的研究成果。尽管我国大陆的法学著作的翻译在过去10多年来相当兴盛,大大促进了法学教育和法学研究;但若是换一个角度,这又恰恰表明我国大陆独立的法学研究非常薄弱;就法学研究成果的知识性质而言,这基本是一种依附性的研究。(38)1990年代中国大陆法学界的一个显然言过其实但也并非空穴来风的说法就是,“中国学者抄外国的,北京学者抄台湾的,外地学者抄北京的。”(39)

学术产出的数量少、质量不高反映的是一些更深刻的问题。它一方面表明中国大学和法学院的学术转型还不够,法学研究的传统不够,相关的制度和制度激励不健全等等,同时它也是法学教育存在问题的部分来源。但是,在我看来,这还反映了法学学者(绝大部分都任职于法学院)缺乏对中华文化之复兴和中国和平崛起的直觉,缺乏一种学术创新和对中国法治经验的学术自信。而没有这样一种理解和自信,没有这样一种自觉的学术追求,就很难对世界的法学研究作出中国人的学术贡献。这不但会影响当今中国的法学发展,更重要的是会影响中国的法治发展和法学教育发展,并在一定程度上会影响下一辈中国法律人的学术自觉。

下面,我分三节具体分析清理一下这两方面的问题,以及影响这两方面的一些基本的体制性制约。这些清理并不求全,而在于展示这些问题发生的内外变量;并且,必须指出,诸多学者对这些问题的看法判断也不相同,这些分析清理仅仅是抛砖引玉。

四、教学

有关法学教育的问题已经有很多讨论,主要涉及以下方面。

职业教育还是素质教育。中国法学教育界常常把这个问题当作法学院教育的首要问题,由于这牵涉到法学教育的基本方向以及教学模式,曾有过一再讨论,但至今没有定论。(40)这确实是个问题,但受制于一些宏观因素,例如中国的应试教育,高中生进法学院学习,以及教师的问题,因此这个问题并不是一个法学院规划决策可以解决的问题,而是受制于中国社会的需要和教师的水平。而且,我将在后面讨论,其实它并不如同一般人认为的那么重要。

法学院数量。早在几年前,当法学本科专业学校才300多所时,许多法学教育管理者就提出了这个问题,并且试图通过法学院评估来“砍去”一些。教育部也确实进行了评估,(41)但如今法学院(系)数量已超过400所。从实践上看,因此评估不能解决问题。从理论上看,也是如此:因为推动法学专业发展的是利益,学校的、院系的和教员个人的利益集合,而评估不可能消灭这种利益判断。评估标准只是为各法学院系制定了一个过关最低标准;被评估者则往往利用评估的压力从学校那里争取到了更多的资源,结果是,法学教育更扩大了,对法学教师、法科博士的需求更大了,法学院手中的经费增加了。因此评估的实际效果是许多学校做了一些有意义和没有太多意义甚至表面的工作。(42)评估者即使发现了不足,但只要不是差得太远,就很难下手砸人家“饭碗”,最多亮个“黄牌”,敦促改正而已。

学生数量。说法学院数量太多的,其实更担心法学院毕业生数量太多,因此教学质量下降。但也不应完全把这种担心视为对法学教育的爱护。在“公心”背后往往还有一种自我利益,各地、各校都建法学院不但会影响其他法律院系的扩招,影响各校毕业生的就业机会,而且这种竞争的结果必然是法学教育收费的降低。因此,在教育计划经济思想模式的指导下,就会有人呼吁教育主管部门通过评估来管一管。因此这种关切背后有通过教育市场的垄断来维系既得利益,甚至扩张利益的企图。

师资。这个问题在许多地方院校新办的法律院系确实是个问题。但是这个问题其实更深刻一些。因为,客观地说,从“文革”后全面恢复法学教育以来,师资一直都有问题。如前所说,由于种种历史的和政治运动的原因,由于缺乏法律职业的支撑,即使在文革前,中国法学研究和教育水平就总体而言一直低于传统的文史哲、理工科、甚至经济学、社会学等学科,(43)而且人才极为稀缺。乃至于直到1980年代中后期,我国大陆学界对法学的基本评价还是“法学的幼稚”。(44)

如今法学可能不幼稚了。但1990年代初,由于市场经济的兴起,给法学教育界带来了另一个重大冲击,一批在高校工作已经多年的中青年骨干教师下海了或半下海了(兼职律师)。这种冲击,就全国而言,一直持续到1990年代后期,直到教师的待遇整体上得到了改善。一批中青年骨干教师下海或任兼职律师,有得有失。一方面有助于增加教师的法律实务经验,因此在一定程度上有助于教学和法学院教育的调整,但毕竟分了心,因此,从总体而言可能迟滞了法学院师资水平的整体提高。1990年代后期,由于经济发达地区的法学院高薪延揽人才,在中西部地区的法学院师资流失的情况以另外一种形式仍然在继续。(45)

法律实务教学。法学是世俗的学问,甚至很多是实践性的、技术性的,因此单靠课堂讲授是不够的。但是由于中国传统教育是文史哲主导的模式,加之1990年代前缺少法律职业,法学教育基本上停留在理论分析、法律诠释,因此距离司法实践的要求差距较大。1990年代后,虽然市场提出了新的要求,但这时法学院学生数量急剧增加,师资力量缺乏,上大课讲授仍然是法学教育的主导方式。这与英美的法学院职业导向的教育形成了鲜明的对比。

法学界早就有人指出了这个问题。但许多问题并不是人们看到了,就有动力去做的,或有能力做的。行动的力量来自利益(压力),而不来自认道。1990年代中期之后,法学教育普遍受到了市场的压力,法学教员参与法律实务日益增多,法学院才普遍开始聘请律师讲学;法律援助也开始了(1994)(46);在福特基金会的支持下一部分法律院校开展了法律诊所教育(2000年)(47);所有这一切都在一定程度上加强了法学院的法律实务教育。但由于上大课;由于绝大部分教员仍然缺乏法律实务经验;由于担任过兼职律师的,也往往是做法律咨询,缺乏出庭的经验,缺乏审判的经验;以及由于经费的匮乏,因此,在这个问题上,一直没有根本性的改观。

研究生教育。由于法学教育的扩张性发展,法学硕士生已经基本不是为研究作准备了。在许多法学院校中,硕士生(包括法律硕士(48))的数量已大大超过了本科生的数量。数量一多,不但培养不可能采取师徒制,培养效果受影响,而且更重要的是,如果社会中有天分的人比例基本恒定,那么可以推定如今至少一些主要法学院的硕士生的平均天分甚至未必高过本科生的平均天分。而且,目前在就业问题上,已经出现硕士生同本科生竞争的现象。

博士生教育也有类似的问题。博士生的培养目标本应当是从事研究,因此招生数量不应多。但是诸多因素的合力严重影响了1990年代之后博士培养的质量。首先是由于“文凭热”带来了对“博士”头衔的超常社会需求,其次是法学博士招生名额的激增,(49)而这一时期的法学博士授权单位相当少,各高校都试图充分利用这种稀有资源。由此导致一个博士点一年的实际招生数常常高达十多人,甚至数十多人,有时一位导师一年招的博士生就将近10人(这种情况在中国的少数法学博士点甚至至今存在)。而招生数量一多,质量就必定难保证。

前面提到的师资因素也加入进来了。除了一些当年留学回国的当时年事已高的老先生外,大多数博士生导师并没有受过系统的研究生教育,没有撰写过严格的硕士、博士论文,甚至论文也很少(注重发表是1990年代中后期的事),其主要著作往往是参编或主编的,却是当时最急需的教科书,加上当时的资料很少,因此没有太多的条件指导学生,往往降低了培养的水平。

多方面因素的集合,使得博士生筛选不够,培养不够,特别是研究能力不够。(50)事实上,相当一批法学博士毕业后并没有从事或没有能力从事法学研究工作;即使从事研究和教学的,这种影响的利弊目前也还难以判断。这进而还带来另一个严重后果,博士更多变成了一种社会身份,而主要不是一种研究人才的培养和筛选机制。这种状况目前在一些学校已经有所改变,但没有根本的改观。要恢复博士培养的学术研究传统,可能需要学界相当长时间的共同努力。

考试制度。中国自古以来形成的“守成教育”传统就决定了其考试制度是更看重知识的记忆,这已经成为现代中国高等教育的重大难题之一。(51)但法学教育可能是受其影响最大的之一,因为法学更讲求知识的灵活运用,很难实行有效的、标准化的书面考试。

如果说这种考试对强调基础知识的本科生影响还不算很大的话,用这个考试制度来选拔研究生问题就很大了。由于研究生入学的专业考试科目数量很有限,考试就无法同时兼顾知识广度、专业深度和分析思考问题的能力的客观和标准化考察。不时有未上过正规大学的非法学专业的考生,通过刻苦自学,以高分甚至第一高分通过了硕士甚至博士考试;但考生知识面过于狭窄,缺乏逻辑思考、经验研究和实证分析的能力,写不了论文,不适合做研究。有时仅仅为录取或不录取都带来很多甚至很大的麻烦。(52)这种现象并不仅限于法学界,因此早在1990年代中期,就有人——政治不正确地——呼吁严格限制同等学力考生的入学比例。(53)

甚至,这种考试制度有可能变成了一种逆向淘汰制度。一些对学术有生动兴趣的学生,往往不愿花太多功夫死记硬背,更愿意把这些时间花在对新知识的了解和新问题的研究上。相对说来,往往是那些相信“有志者事竟成”的考生,那些只有考上才有望“鲤鱼跳龙门”或“丑小鸭变白天鹅”的考生,有更强大的动力去背诵那些相对陈旧的教科书,甚至连续多年,坚忍不拔,不仅精神可嘉,在这样的考试面前,他们反而更占优势。这种看来公平的考试选拔制度事实上有可能变成一个逆淘汰的机制,因此,很长时间来,我国大陆学界都有所谓“傻博士”之说。(54)这种制度长期运作下去,不但违背了设计考试的目的,而且会对我国大陆的法学教育有非常长远且在我看来非常糟糕的影响。

教学内容。随着社会的发展、法学的发展,法学的领域越来越宽,不可能都在学校传授,此外对本科生还有素质教育的任务,法学院的教学因此必须有所取舍。也因此,任何教学方案和计划抽象看来总是有缺憾的。具体的取舍标准是什么?

也许更重要的问题不是法学院应当教什么,而是法学院的教授有什么可教的?这也是我在前面提到至少目前素质教育还是职业教育的争论并不真的很重要的另一个原因。必须承认,我国大陆法学的教学内容已经有了很大发展,但至今仍然不能令人满意。首先,因为我国大陆法学教育的传统是人文主导的,受德国法的影响较大,又曾长期受政治意识形态的强烈影响,因此,接受欧陆传统的法学还相对容易一些,但要接受英美法的职业教育的传统,接受1970年代以来社会科学传统的法学,在知识的性质上,就有些不兼容。此外,知识并不自动发挥作用,它必须附着于教师,而教师的知识一旦基本定型,由于路径依赖或专有资产的问题,就不大容易不断自我升级更新,除非是有某种更强的激励机制、竞争机制的推动。但这个机制目前还在形成过程中,还很不健全。因此尽管20多年来,我国大陆法学教育的内容更新很快,但从总体看来,仍然处于学术赶路的过程中。

五、研究

这最后一个问题又是与研究有关的。因为好的研究者,虽然不一定教得很好,但至少有新东西可教。因此要了解我国大陆法学教育状况,还必须考察一下我国大陆的法学研究。

首先必须指出,在任何国家,肯定不是所有法学院都必须承担科研的任务;在有些国家,甚至所有的法学院都可以不承担科研任务,例如一些小国。但是对于中国大陆这一广大区域,面对中国社会的复杂情况和急剧变迁,如果没有一些法学院搞科研,就说不过去了;而且也不大可能,因为竞争必然会产生。因此,在过去10年里,中国的一些主要法学院已经开始转向科研教学并重,科研成果的竞争已经成为一项规定动作。甚至一些非全国重点的法学院,由于要竞争各种资源,也开始强调科研了。

所谓科研,在这里首先并主要指“发表”。尽管许多得以发表的其实完全不应当算作科研成果,但由于很难区分科研成果的发表和非科研成果的发表,因此在中国大陆,目前基本是以发表作为研究的衡量标准。发表也有了某种级别的划分。就学术刊物而言,一般区分为“核心期刊’’和“非核心期刊”。核心类法学期刊目前还没有统一的标准,各法律院校往往有自己的“清单”,一般在大约有15~20种之间,(55)非核心期刊则数量众多。目前著作发表还不太看重出版社,但在部分学者眼中,出版社也已经具有了某种差别意味,这同样是竞争的产物。

数量。就发表而言,若是同美国的法学院相比,大陆的法学院的发表数量就总体而言是偏低的。(56)就以人均发表在各法学院中至少是最高之一的北大法学院而言,在过去6年里,平均起来每位在职教员发表的核心期刊论文大约是1.0到1.2篇。尽管这个数字一直呈逐年增加的趋势,每年也都会有一定数量的著作出版,但一般说来,老一辈学者以教科书或教科书型的著作为主(57);年轻一代学者,由于更多受过比较严格的博士教育的学术训练,有博士论文作底,开始有更为专门化的著作出版。但是,相比而言,严格意义上的学术专著还比较少。

但即使如此,近年来,随着一些大学转向研究教学并重,开始强调发表,还是引出了一些教员有一定根据和理由的抱怨和抗议。主要的意见就是,只重数量,不重质量。(58)法学界也不例外。

质量。我说这些抗议有根据,并不是公关,而是确有这种现象,甚至更糟糕的现象。许多学者更倾向将这些问题视为个人品行或学风问题,但在我看来,更反映了一个制度问题。目前我国大陆虽然有核心、非核心期刊之区分,但是总的说来论文的质量控制机制还很不完善。就发表的论文而言,虽称之为“论文”,其实许多不是article甚至不是评论。事实上,除了少数法学期刊外,目前普遍都还没有论文、评论和书评之类的文章类型的区分,文章只有长短之分。有不少文章只是仅仅表达自己对某一问题的观点和看法,相当空泛;但只要涉及到各类热点问题,一般都可能得以发表。即使是论文,就总体而言,无论文献综述还是分析论证的细致透彻程度,无论是论文篇幅还是引证的资料,都无法同美国学者的《法律评论》上的论文相比。有一些论文,往往是著名学者的“论文”,没有任何资料、文献的引证;一般说来,往往越是名家,越可以不引证。引证外文资料的则更少。(59)

这就表明,在中国法学界,“科研”和论文的概念在绝大多数学者当中都还是相当含混的。绝大多数学者都以为,只要刊登出来了,哪怕仅仅是观点,就证明其重要,有一定的价值,因此就可以算科研了。也因此,法学论文一般都缺乏仔细论证,无论是逻辑的论证,还是经验的验证,重要的是观点要“新颖”,要“解放思想”,符合学界的主流或基本看法;如果还能引证一些著名的(特别是外国的)权威学者或思想家的话,那就算是论证了。

这种研究既有很强的中国传统文史模式的学术影子——仅仅是影子:“述而不作”并强调“微言大义”;同时,也有先前政治意识形态宣传的模式,强调观点的正确、明确、准确;重复多,而发现少甚至没有;有不同观点的展示和综合,而没有对不同观点的逻辑展示、分析和批判。就总体而言,在大陆的法学论文中,普遍的一个问题是题大面宽。

质量问题并不仅仅是研究者或作者的问题,这里面也有出版者的问题。由于出版者自身的学术欣赏和评价能力不够,或者没有匿名评审,或干脆是没有足够多的能够进行匿名评审且负责的学者,因此就不可能建立有效的质量控制机制。正是由于没有这样一种质量控制机制,因此,学术期刊和出版社的编辑只能借助诸如“知名度”这样的替代性的,但不太准确的,评价标识来选择稿件,把学术的“检验品”转变为学术的“信用品”。这种替代机制,并非完全没有道理,在不知道西瓜甜不甜的情况下,挑个大的,这是一种有道理的替代。但这种替代标识带来了一系列其他问题。(60)

学术升级慢。因为这种替代机制是一个向后看的机制,即用昨天的成就或权威来决定今天的研究成果之发表。这往往会造成在学术上过分看重昨天的权威,因此无法有效地推出新的研究成果和年轻的学者,客观上必然鼓励年轻学者更多模仿老学者,继承老传统,而不是努力创新,开拓新领域。尽管这也许有利于学术的传承,但对于当代中国大陆来说,学术的创新或开拓也许要比学术的传承更为关键。

滞后于社会需求。从这种向后看的体制中发表出来的产品必定,从总体来看,会滞后于社会的需求。因为老一辈学者,无论他们多么努力、多么敏感,对社会的变化、最新的问题、最前沿的学术,都肯定不如年轻一代的学者敏感和接受能力强。老学者们就总体而言总是更倾向于在已经习惯的前沿作战,更习惯于运用他们习惯的武器,讨论他们一直关心的问题,而且一般说来外语的平均能力要比今天的年轻学者弱,也不用或不善于用计算机和网络。这并不是他们个人保守还是激进的问题,而是经济学上所说的“路径依赖”和“专用人力资本”的问题。而年轻人“无知者无畏”,思想更为活跃,加上如今网络信息畅通,更容易接触到各地各学科的最新研究成果,并且更容易与社会需求同步,加快同学术前沿的接轨。

实证的、经验的、交叉学科的研究缺乏。由于受传统的人文研究模式的和意识形态宣传模式影响大,因此发表的法学论文中,除了法律史外,一般都缺乏扎实的资料。大量论文往往重复了已经有的研究或结论,很少有新的发现。社会科学的研究传统也因此很难形成或展开。例如,中国法学界的所谓的法律经济学、法律社会学的论文,绝大多数都只是介绍外国学者或他们的观点,而不是运用这些学者的思想、观点方法研究具体的问题。就风格而言,这些法经济学或法社会学的研究仍然是传统的,即评述的,而不是研究的。这就很不利于新学科的形成和发展,不利于新知识的吸纳,不利于学派的形成和发展。法学知识本身及其所依赖的知识都相当老化。(61)

总结中国经验的极少。这是人文传统和意识形态模式带来的一个重大问题。如果同今天中国的经济学和社会学研究相比,法学研究对中国经验关注、总结得太少,同情、理解也更少;中国的法律制度和实践往往被作为批判的对象或改造的对象。这是一种不讲(不追究)道理的做法,也是一种意识形态的做法。这样导致的后果是,中国的法治永远缺乏正当性,似乎有哪一天,中国法治符合了“国际标准”,同国际接了“轨”,才算是法治了。而中国的法治,即使仅仅考虑到其13亿人口、资源相对稀缺、各地发展不平衡这些特点,也必定不会同美国的或其他任何一个西方发达国家的法治相同的。这样追求法治往往带来“反法治”的后果,因为这种追求往往留不下稳定的制度,不容许与美国或其他某国有不同的制度。

学术批评很少。由于学界是一个熟人圈子,(62)因此很少有公事公办的、就事论事的、“只认理,不认人”的学术批评。这固然有中国人注重人际关系的传统,但也有历史上留下的政治后遗症,也缺乏“以学术为业”的追求。(63)但这种熟人圈子的另一面则是,一旦拉下脸批评的时候,批评往往又会变得过份,不大关注事实真相,更愿意上纲上线,义愤填膺,搞诛心之论,缺乏“和而不同”的学术风范。

发表是研究的一个指标。研究的另一项主要指标是获得的科研项目,包括“国家级”、“省部级”等级别的项目。获得一个项目,固然可以得到一笔研究经费,但数量并不大,因此今天已经不像10多年前那么出于财政的关注了。今天它的意义更多代表了学界或部门对项目申请人的某种承认。项目评审一般都由专家进行,但由于严格评审不大可能,作为一种替代指标,就如同发表和出版的情况一样,评审专家往往更看重项目申请人的知名度。尽管违反了项目评审的本意,但这种做法也不是完全没有道理。

但是这种做法也带来了一些问题。除了有同出版、发表上相似的问题之外,还有其他的问题。这种体制必然导致中青年,特别是有更强研究欲望和更强精力的中青年无法获得科研经费,或无法独立展开研究。他们往往必须首先参与前辈或知名学者的项目,同前辈学者合作,慢慢积累学术声誉,才有可能获得科研项目。这就可能在一定程度上压抑了青年研究者的才华,耗费了他们的青春。

同前辈学者的合作还往往会不适当地夸大了一些知名学者的学术产出能力,会产生某种虚假的学术现象,仿佛这些学者仍然始终坚持在科研第一线,仍然著作丰富。事实上,许多研究项目,虽然是著名学者挂帅,实际上这些学者并没有参加调查研究或资料收集、分析论证,往往只是组织写作,主持几次会议,最后编一本论文集,写个序或写一篇导论就可以署名主编了。这种状况不仅对参加这些项目的中青年学者不公平,而且对那些没有参加或无缘参加这些项目的研究者也不公平。而且对此后的学术评奖也不公平。

学术评奖。学术评奖本不应纳入研究的名下,因为这已经是研究成果出来之后的事。但是,一般各院校都把学术评奖视为最重要的科研指标之一。这种做法有一定道理。首先评奖毕竟对获奖者是一个激励,对获奖者此后的科研会有有一定的影响(尽管影响不大,因为好的研究常常是学术兴趣使然,而不是奔着奖励来的);更重要的是,评奖也是向社会推荐学术科研、使之获得社会关注并被采用的一种方式。对于厂家来说,只有真正销售出去的产品才能算是真正的产品。在这个意义上,获奖仍然可以算作科研产出的一个要素。

但是由于前面所说的法学研究成果的产品质量控制的不完善,由于没有学术批评,也没有引证率的研究,因此,诸多评奖必定是很不完善的。尽管组成了评奖委员会,但是,评奖委员会的专家们没有时间也往往没有能力对大量的多学科的参评成果都一一在细致考察的基础上作出评价;社会科学成果评价标准也很难确定,因此必须借助上面所说的诸多替代性标识:研究者已有的学术声誉,项目的来源和等级,资助金额大小和项目成果的大小(出版著作的篇幅长短),出版社或期刊的知名度,甚至装帧设计、印刷质量、文章题目或书名是否响亮甚至错别字多少等等。所有这些标识都有一定的合理性,甚至目前还没有多少更好的替代,但由此带来的研究成果评奖的可信度和公信力就比较低。即使所有的程序都公正,但在这种条件下,鱼目混珠、滥竽充数的现象,相对起有比较完善的产品质量控制机制条件下的评奖,就一定会更多。并且这样的获奖成果进而还会在一定程度上影响下一代新进学者,特别是一般学者的研究和产出。

这也就可以解说,为什么尽管中国人文社会科学的学术评奖种类繁多,但推出的真正经得起考验的成果并不多。说句过头话,许多奖励,除了获奖者自己记得,没有其他人记得。学术评奖往往失去了设计者所追求的功能。

六、体制

这就必须进一步分析影响法学院的教育和研究的一系列体制因素。包括宏观的、中观的和微观的,但我将主要关心宏观和微观的。在这一方面,法学院也面临着严峻的也是长期的挑战。

宏观的体制问题,首先是教育投资。没有钱办不了法学院,更办不了好的法学院。目前中国法学院的资金仍有相当部分来自各级政府,但已经有相当一部分得依靠法学院自身的筹措,包括研究经费、社会捐助和各种学费。随着中国经济的改革发展,包括法律职业的发展,很可能后一部分的比例会越来越大。法学教育收费,特别是研究生收费,将不可避免,并且费用会而且应当上涨。因为,由于竞争和社会需求,法学教育将不可避免地越来越转向一种职业教育。职业教育自然不可能也不应当由国家来保证。国家财政总是有限的,因此应当把有限财政投入到普通教育上,这不仅公平,而且也是更有效率的。因此,仅从这一点考虑,国家在法学教育上的逐步退出,既是应然,也几乎是一种必然。但出于其他多种因素的考虑,这种退出有可能要持续一段时间,不会也不应是全部的。

退出的一个重要条件是法学院可能从社会上获得足够的替代资金来源,包括学费、研究项目和社会捐助。这从根本上要取决于中国经济的持续快速发展、法学教育的消费者有支付能力、社会对法律的需求增加、法律研究项目增多以及社会捐助的能力增强。因此中国法学教育的发展,最终说来,要取决于中国经济的发展。

如果国家逐步退出,法学院逐步转向职业教育,那么可以预期,我的预测是,中国法学教育的总规模至少在一段时间内有可能会缩小,而不是继续扩大。法学院之间的竞争会激烈起来,因为社会的资源是有限的,有支付能力的消费也一定是有限的;同时也因为社会对高素质的律师要求也会越来越高。而目前中国许多法学院无法承受这种竞争,无法提供有竞争力的产品。因此,竞争的后果会是法学院的数量的减少,而不是增加,但法学院的产品质量却会随之增高。前面提到的法学院数量和招生过多的问题很可能因此而化解。

但中国的法学教育还不可能一下子完全交给市场,因为中国对法学教育还有另一种需求,即专业程度一般因此市场价格不很高的法律人。中国的数十万法官、检察官中的绝大多数以及其他准司法人员都可以归入这一类。相当一部分法学院都有可能必须转向以较低的收费价格培养这样的法律人。这些毕业生将主要从事一些普通的法律事务,在司法系统和政府机关担任一般的公职人员,在基层法院或派出法庭担任法官,在中国社会基层向缺少支付能力的消费者提供服务。这方面的市场还是比较大的,尽管支付能力的消费者群体有限,但需求并不小。(64)

如果这种情况发生,那么,我认为,无论名称如何,也无论我们是否愿意,中国的法学教育都势必会出现更细的分工。就一些法学院而言,法学教育会更为标准化;而从法学教育总体来看,却会出现一个非标准化的现象。法学教育必须会向社会提供不同质量、不同用途的产品,满足不同消费市场的需求。法学院会有一种强烈的分化,出现数量不多的精英法学院。这种分化甚至可能影响司法考试,不无可能,在现行的统一司法考试之上会出现另一种对法律专业职业水平要求更高的考试。

因此,这就会使我在前面提过但没有展开的法学院教育模式的问题逐渐地不再是一个问题。因为不同类的法学院的教育模式必定会不同,侧重点会有所不同。你可以讨论法学院的教育模式问题,决策和努力也会在一段时间在一定程度上也会有影响,但必须注意,真正塑造教育模式的是消费市场,是竞争,而不是教育者的主观意图。

所谓的中观体制问题主要是指国家教育主管部门,通过各种教育决策,对大学乃至法学院的影响,例如博士点的问题、法学院教育评估问题、科研项目和评奖问题等;也指大学与法学院之间的关系。这些问题很复杂,我在这里不打算一一分析。但是如果如上所说,宏观体制发生上述的变化,那么可以预测,法学院在任何大学中的重要性和独立性都会增加。

事实上,过去10多年来诸多法律系转为法学院的变化就是这一变化的前锋,并且这一趋势很可能会继续下去。这种变化很可能表现为,法学院对一个大学的声誉影响的权重日益增大;财政上对大学的依赖会相对减少;教员的工资收入与其他院系的差别会更大,并且为了吸引高水平的法律教师,也必须支付更高的收入;法学院因此在许多事务管理上也会更加独立等等。但这种趋势不大可能导致法学院有分离主义倾向,相反对大学的其他依赖会加强。例如法学院在增加和支撑大学声誉的同时也会持续依赖大学声誉这种无形资产;法学教育的专业化、职业化也会促使法学院必须更多依赖大学的素质教育或通识教育;法学的多学科和交叉学科的研究也往往要依赖大学的其他院系。历史的经验表明,专业化和分工并不导致分裂,而是强调互补。

如果这一变化为真,那么可以预测,或迟或早,为了更有效的市场竞争,中国的诸多政法大学(学院)的出路是,或者自身开拓更多专业,或者同其他大学合并,总之要适当压缩校内的法学院招生规模,最后转而成为精英法学院;如果不作这类调整,考虑到上面提到的宏观因素,则不无可能会被挤到后一类法律院校的行列。

在微观问题上,法学院面临的挑战非常多,也非常具体,操作起来必须非常当心。但最核心的问题可能是两个,人事体制和管理。

人事体制的改革。包括招聘、辞退教员;教辅人员和行政人员的聘用;两种体制的转接问题;计划经济体制留下的养老保险和福利问题。这一体制改革在法学院的完成可能还需要10~15年左右的时间。因为,只有再过10年,象本文作者这样的旧人事体制下的教员才会退休或接近退休,至少人数不多了,而按照新体制聘任的教员会人数越来越多,成为主导。人员构成一变,制度就会自然而然地发生变化。

这其中,教员的招聘、流动和管理最为关键,也最难。“21世纪什么最贵?人才”。法学院之间的相互竞争以及法学教学和科研水平的提升都必然激发进一步的人才争夺。其中最需关注的必定是教员的教学能力和研究能力。这就需要建立一个良好的质量评价体系。而且,这必定会冲击现有的法学教学和研究传统,引发新旧法学知识体系和人员的抵抗。法学院内部可能出现一系列新的有关资源分配的问题。包括新人与老人之间的待遇差别、职称上的竞争、人员的流动、老人对新人的接纳和认同、学术评价标准问题、新老学科的竞争、知识类型之间的竞争。弄不好,许多优秀的教学科研人才会被法律服务市场的高回报所吸引。

如果要向科研教学并重的法学院发展,不仅需要加强对新人的选拔,而且要强化对老人的制度激励。如何激励教员搞科研,如何推进有社会效用的科研产出,如何加快法学院教员的知识更新和知识转型,就会变成一个很难的问题。这就需要一个有权威、懂管理、有一定学术眼光但不一定是学者的法学院院长。

需要这样的院长也还因为资金募集的问题。由于政府财政对法学院的投入会相对不足,法学院财政会逐渐相对独立,因此,财政问题就会变成法学院院长最重要的职责之一。法学院院长的职能也会因此发生重大改变。法学院院长很可能必须从目前更注重学术而进一步转向管理。甚至,由于中国大陆的法学院市场如此之大,市场的劳动分工完全可能导致一个比较职业化的法学院管理阶层的出现。

但这也有可能加剧法学院院长与教授之间的矛盾。在目前的体制下,甚至可能有另一种危险,即法学院院长利用自己的行政职务和社交机会在社会上获取学术声誉;也可能会利用法学院内新旧制度的转换而形成的不同利益群体,至少在一段时间内维护既得利益,而以牺牲法学院的长远发展为代价。现有的体制也容易迫使法学院院长采取这种更多照顾现状的立场。

因此,在这个转变过程中,法学院的领导层对于法学院的未来发展会变得格外重要。他们必须有长远的发展眼光,看到法学院的发展方向;他们可以作出妥协,但必须始终坚持向这个方向发展;他们必须学术眼光开阔、胸怀开阔,因此既能够发现和招聘到优秀人才,并且愿意并有能力鼓励学术人才;他们还必须在做这一切的同时兼顾既有的利益格局,防止发生重大的冲突,以保证制度的转换;他们必须有能力筹措资金;而且他们还必须有牺牲精神。由于这是一个改革的过程,因此改革的连续性又很重要。但是问题是,有这种全面能力的人不多;如果有,也未必愿意干这个很可能吃力不讨好、相对于其他工作收益偏低的工作。因此,如何发现这样的人,如何支付这样的人去做好这样的事,并且制约他努力朝着这个方向前进,就变成一个很根本的问题。也许一定程度的理想主义、一定程度的意识形态承诺和追求,还是这一转型期不可少的辅助性的制度。

七、机遇

尽管困难重重,但是,我国大陆法学教育还是充满了机遇,并且是空前的。

最主要的根据是中国大陆的社会转型和经济的快速增长。这种社会变迁要求更多的各类质量的法律服务,而经济的发展最可能将这种潜在的需求一步步转化为有支付能力的实在的需求。

尽管中国教育界,由于种种原因,改革似乎比较慢,但这种改革,无论有没有公开叫响,实际一直在进行着。而且整个中国社会的市场经济导向的改革,也会逐步软化高校教育领域内某些改革的难度。至少目前更年轻一代的教员,如今已经更多感到高校人员的流动是一个必然,也已经基本形成了这样一种预期。至少在目前,在北大、人大和清华等法学院,中青年法学人才的引进已经主要不是靠有关收入、住房和职称的许诺了。

而且受市场收入差别的影响,以及温饱问题的解决,货币收入在年轻一代的法学毕业生中仍然是择业的一个重要考量,却不是择业的唯一考量了,兴趣和志向开始扮演了更重要的角色。10多年前,许多喜好学术的有才华的中青年教员为了改善自己的生活而走进了市场,而如今越来越多的本可以进入市场获取较高收入的有才华、喜欢研究的毕业生从一开始就选择了高校,仅仅因为他们喜欢研究和教学。这种依据个人兴趣的择业,这种市场促成的劳动分工,不但减少了法学院挑选人才的难度,而且在一定程度上也会降低法学院的人才成本(因为教学科研本身已经成为他/她的收入的一部分)。

当越来越多的这种志愿选择高校和学术的人才,包括一部分其他专业(如经济学、管理学等)的学术人才,进入法学教育行列后,加上对外开放、对外和对内的学术交流更为便利,以及互联网,都为中国法学的快速发展和提升带来了更大的可能。由于社会的需求会促使社会科学的法学研究成果、交叉学科的研究日益增加和普遍,从而丰富法学院的知识传统,由于科研经费的增加,以及由于社会科学的法学研究模式的影响力,可以指望这一发展会呈加速度发展。

这些情况还会进一步打破法学教育资源过于集中乃至垄断于少数地方的状况,促使人才的流动、信息的传播,进而改变法学院的内部结构,便利法学院的管理。由于我国大陆的法学教育市场相当大,法学界的圈子也就比较大,熟人关系就会相对松弱,这也会有利于学术批评的开展。

事实上,近年来,由于各地的经济发展,以及博士点的增加,法学教育资源过于集中于北京的情况已经开始改变。这必定会进一步加剧各地法学院的学术竞争。地方政府对本地高校因此间接对本地法学院的财政投入,都会促使法学教育和研究的人才逐渐分布更均匀。许多地方的法学院都有可能在某个领域展露锋芒,一枝独秀;未来的法学院可能更多只有比较优势,而不再可能占据全面优势。

法律职业的发展也会为法学教育的发展提供强有力的职业支持。法学教育与法律职业的联系会强化,法律职业会为法学院毕业生提供更多就业机会。法律职业的发展也还为法学研究提出了更为具体的中国的问题,因此使得法学研究有了更深的中国根基。甚至在10~20年后,法律职业人士的捐助有可能成为法学院的最重要的财政资金来源之一。

对中国问题的关注、对国外的了解以及随着中国经济社会的进一步发展,也一定会促使中国学者理解中国问题的正当性,增强学术自信心,增强对地方性知识的关注,弱化法律普世主义的意识形态,这些都会为中国法学产生自己的优秀研究成果创造了条件。

而且法学院的生源至少在一段时间内会保持一个较高的水平。原料的优秀当然不能保证产品的优秀,但仍然是产品优秀的一个先决条件。并且,可以指望,法学院的师资情况也会因此不断提升。

所有这些都构成了我国大陆法学教育进一步发展和提升的长期、宏观的有利条件,尽管对于具体的法学院来说,这些因素未必是其发展的有利条件,甚至有些一定会在这场竞争中消

但是,这是一个问题吗?如果是,又是谁的问题?

注释:

①例如,张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1991年版,第6章;梁治平:《法学盛衰说》,《比较法研究》第7卷第1期。

②关于这一特点,可参看费孝通:《乡土中国》,天津人民出版社1985年版;苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,特别是引论。

③例如,张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1991年版,第6章;梁治平:《法学盛衰说》,《比较法研究》第7卷第1期。

④关于司法的知识是一种实践理性的分析论证,请看[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版。

⑤可参看高浣月:《清代刑名幕友研究》,中国政法大学出版社2000年版;李乔:《中国的师爷》,商务印书馆国际出版公司1997年版,特别是第4章。

⑥马克思、恩格斯:《共产党宣言》,《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1972年版。

⑦可参看贺卫方:《中国的司法传统及其近代化》,苏力、贺卫方编:《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2000年版;王健:《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》,中国政法大学出版社2001年版。

⑧参见李贵连:《中国近现代法学的百年历程(1840~1949)》,苏力、贺卫方编:《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2000年版;王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版。

⑨据侯欣一教授的一个研究发现,直到1940年代中期,西安市的律师数量就一直维持在40~50人之间。《民国晚期西安地区律师制度研究》,http://www.legal-history.net/scholar/2004-11/20041117215851.htm;又可参看王申:《中国近代律师制度研究》,上海社会科学院出版社1994年版;徐家力:《中华民国律师制度史》,中国政法大学出版社1998年版。

⑩这在当时也是一种必然。因为法律的社会科学的研究,即经验的、实证的研究是到1960年代科斯撰写了《社会成本问题》之后才成为现实,尽管有关法律科学和社会科学的追求很早就有学者提出来了。

(11)参见汤能松等:《探索的轨迹——中国法律教育发展史略》,法律出版社1995年版,第236页。

(12)苏力:《“法”的故事》,《制度是如何形成的?》,中山大学出版社1999年版。

(13)有关这方面的论著颇多,可参见郭道晖等主编:《中国当代法学争鸣实录》,湖南人民出版社1998年版。

(14)郭道晖先生原先学的是工程,杨海坤先生原先学的是中文;至于原先学政治学、政治思想教育、外语、中文转而从事法学教育和研究的,则更多。关于郭道晖先生的经历,可参看他自己的介绍,载《法的时代精神》,湖南人民出版社1997年版,第1~2页。

(15)1982年我从北京大学法律系毕业的时候,连最高人民法院、最高人民检察院都不算当时最好的就业单位,而本科留校或进入其它高校任教的在上世纪80年代是正常且普遍的现象。

(16)可参见张志铭、张志越:《20世纪的中国律师业》,苏力、贺卫方编:《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2000年版。

(17)参看后面关于北大法学院本科生生源的变化。

(18)林秀川:《给领导干部文凭热泼点儿冷水》,《人民日报》2000年11月9日;余新锋:《你的文凭光彩吗?》,《法制日报》2001年1月8日;周大平:《干部队伍中有多少假文凭》,《瞭望》2000年第45期。

(19)这种观点在中国是有历史了,几乎与生俱来。参见杨兆龙:《中国法律教育之弱点及其补救之方略》,孙晓楼:《法律教育》,中国政法大学出版社1997年版。

(20)据我所知,中国大陆所有的师范大学或师范学院的法律系或法学院都是1980年代至今逐步从政教系改过来,或分出来的。并且至今仍然有许多法学专业教育是设置在政教系、社科部(系)、文法学院内的。

(21)《中华人民共和国法官法》第4章第9条第6款。

(22)霍宪丹:《中国法学教育的发展与转型(1978~1998)》,法律出版社2004年版,第3页。

(23) 2004年,新增了6所法律院校可以招收法律硕士,使这一数目增加到45所;依据两年一次的硕士点和博士点评审计划,2005年中国大陆再次增设了一批法学硕士点和博士点的授予单位。

(24)Donald Kennedy,Academic Duty,Harvard University Press,1993,p.188.

(25)到目前为止,中国几乎所有的主要大学中的法学院都是小法学院,最新加入这个队伍的比较著名的高校是南开大学法学院;仍然固守大法学院体制的主要大学中,似乎只有复旦大学,它在1980年代中期建立了包括政治系在内的大法学院。

(26)参见[美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第278页。

(27)指全国高等院校入学考试的全省第一名。由于我国大陆各地的政治经济文化教育水平的不一致,各地高校的数量及因此招生数量也不一致;为了平衡各地方的各种利益,高考录取按省(市、自治区)划分录取分数线。因此,每年高考没有全国的状元,而只有各省(市、自治区)的状元。这种考试录取制度不利于考生多、教育水平高但本地高校少或高校招生数量较少的省区,因此受到一部分考生的质疑,但这种录取制度相对说来有利于那些教育水平较低的省区。

(28)例如,最高人民法院终审的“中福实业公司担保案”([2000]高法经终字第186号),奚晓明主编:《中国民商审判》2002年第1卷,人民法院出版社2002年版,第217页。有关此案的争议,参见高圣平:《法律视野下的“中福实业公司担保案”》,《法学家》2004年第4期;《最高法院一本新书危及银行2700亿资产的安全》,《财经时报》2002年11月29日。

(29)例如,2001年7月24日公布、8月13日开始施行的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。有关的争论,请看强世功:《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》,《中国社会科学》2003年第2期;沈岿:《宪法统治时代的开始?——“宪法第一案”存疑》,北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?userid=63,2003年7月6日访问。

(30)例如,1990年代中期实施的法官错案追究制。有关的批评,参见王晨光:《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》,《法学》1997年第3期;关于错案追究制的制度影响,参见苏力:《基层法院审判委员会制度》,《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第126页;更一般的批评,参见苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第3~8章。

(31)有关的分析,参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,特别是第2编。

(32)申爱山:《西部律师状况堪忧》,《法制日报》2005年9月8日。

(33)例如,湖北的情况,参见张文显、信春鹰、孙谦主编:《司法改革报告:法律职业共同体研究》,法律出版社2003年版,第129页;河北的情况,参见景汉朝:《“冷遇”未必是件坏事儿》,《法制日报》2000年6月19日;广东的情况,参见曾庆春、梁锐:《法官门槛提高,断层现象日甚》,《南方周末》2003年7月25日。

(34)2003年“各地政法类高校第一次的签约率均在60%上下,比去年同期下降了二至三个百分点”,“政法类毕业生签约率仅六成”。大洋网,2003年6月13日访问。在某高校的“关于当前毕业生就业形势的宣讲提纲”中也称:全国“从专业看,……一些长线专业如……法学等科类的毕业生需求较少”,http://cace.cumt.edu.cn/xs/xsgz01/jygz/xs/xjtg.htm。

(35)据武汉理工大学校园网的消息,“如今毕业生对就业的期望值太高了。我们曾为2002届法学专业毕业生招来了1265个就业岗位,但签约者却寥寥无几。记者在采访时也发现,绝大多数毕业生对工资在1000元以下的岗位‘嗤之以鼻’。”《就业指导:让大学新生赢在起跑点》,http://www.wutnews.net,2004年1月1日访问。

(36) 对此的分析,请看苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第7章。

(37)有关这方面的一个初步研究,请看苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第2章。

(38)可参看苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第3章。

(39)我的一个研究表明,近6年来,我国大陆学者引证最多的中文法律学术著作是王泽鉴的《民法学说与判例研究》(中国政法大学出版社,1997~1998)。苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第65页。

(40)这样的文章是大量的、比较早的,例如,徐中起:《关于法学教育改革的几个问题》,《中外法学》1996年第3期;李龙:《论中国法学教育的改革》,《中国法学》1997年第6期。

(41)例如,孙笑侠:《法学院标准化发展的政府调控——关于建立我国法学教育质量评估制度的建议》,http://www.edu.cn/20030115/3075967.shtml。2003年冬至次年春,先后接受评估的有宁波大学、华侨大学、上海大学、扬州大学、南京航空航天大学、上海外国语学院等。

(42)请看一段网上的文字,尽管这不是说某个法学院:“某校为迎评,前几年的试卷未及时妥善地标准化保存,于是把白纸用水浸泡,然后置于阳光下曝晒,使其变黄,然后印上考题,给在校学生做后冒充是几年前的试卷!某校够学历标准的师资力量不够,于是全市各兄弟院校鼎力资助;笔者一同事得以置身其中,亲自体验了迎评过程,据其介绍,他上的迎评那一课,已经排练了三周,他和学生的交流可谓‘炉火纯青’了;检查那天,安排了同学到操场朗读,安排了同学到图书馆借书,为了保证学生图书借阅的高流通量,规定那一天每个学生必须到图书馆借阅三次……”剑与萧:《大学如此评估——2005生活实录(二)》,http://forum.cc.org.cn/viewthread.php? tid=2025&extra=page%3D2,2005年2月23日访问。

(43)一个重要的标志就是即使二十世纪三、四十年代的中国法学界也没有留下一部同时期社会学界诸如费孝通《江村经济》或《乡土中国》那样的至今难以超越的经典。

(44) 据传,这是1980年代中后期,中国人民大学历史学家戴逸先生的评价。

(45) 例如,在1990年代后期,西南政法大学一下子有多名优秀的中青年教员调到其他待遇更好的新设立法学院的高校。吉林大学、西北政法学院也一直存在这样的问题。而清华法学院,以及近年来上海交大和长江三角洲地区的一些法学院,则通过待遇的方式,很快吸引了一批法学人才,已经形成了相当不错的师资力量。

(46)1994年初,司法部正式提出建立和实施中国的法律援助制度,并开始了试点。全国人民代表大会于1996年3月和1996年5月相继颁布实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》正式确立了法律援助制度在中国法律体系中的地位。1996年6月之后,其开始全面推行。

(47)甄贞:《一种新的教学方式:诊所式法律教育》,《中国高等教育》2002年第8期。

(48)法律硕士是1996年开始在部分高校正式招生的,模仿美国J.D模式实行的一种专业教育。参见王健:《中国的J.D.?——评“法律专业硕士学位教育”》,《比较法研究》1996年第2期。

(49)博士招生名额都是由教育部规定的,总数应当说不算多,但由于1980~1990年代有博士授权资格的单位(俗称博士点)很少,因此,每个博士点的招生数额并不少;特别是1980年代到1990年代理工科学生出国学习非常多,理工科博士名额常常招不满,一些高校往往将多出来的名额转移到文科的一些热门院系来,其中包括法学院。

(50)这些问题,甚至在北大法学院,也不能完全避免。因此,1990年代末,许多法学院都流传的一种说法就是,“博士不如硕士,硕士不如本科”。虽然言过其实,却也不是空穴来风。

(51)参见张大春:《论中国教育模式的转换——从守成教育到创新教育》,《高等函授学报(社科版)》2001年第1期。

(52)2004年夏天媒体热炒有关我本人招考博士的纷争就是一个典型的例子。围绕这一纷争的各类扩展讨论很多,主要是批判和谴责我的;见诸学术杂志的,参见甘德怀:《我的北大考博经历》、《一些不该遗漏的事实——对朱苏力老师声明的必要补充》,《社会科学论坛》2004年第9期;邓正来:《中国博士招生制度必须改革——“我的北大考博经历”读后》、《我们对社会生活“言说”的正当性——再论“苏力招博事件”》、《对一种被遮蔽的制度性“共谋”的追究——三论“苏力招博事件”》,《社会科学论坛》2004年第9期;杨支柱:《评萧瀚〈制度化对抗与制度变迁〉——兼谈现阶段如何改良博士生招生制度》、《研究生招生应当废除面试》,《社会科学论坛》2004年第9期;萧瀚:《规则混乱的招生——甘德怀事件评论之一》、《制度化对抗与制度变迁——甘德怀事件评论之二》,《社会科学论坛》2004年第9期;徐建新:《这究竟是怎么一回事?》,《社会科学论坛》2004年第9期;张远山:《秀才齐说理,大兵诉诸力一一对朱苏力的终极判词》,《社会科学论坛》2004年第10期;蒋泥:《程序与道义精神的夭亡——中国研究生招生拷问》,《社会科学论坛》2004年第10期。

(53)王子成:《严格控制同等学力考生的入学比例》,《高等工程教育研究》1996年第1期;宋流东、柯荣义、吴进平:《对同等学力报考研究生的看法》,《学位与研究生教育》2001年第5期。

(54) 叶春生:《从“傻过博士”谈到研究生的素质教育》,《学位与研究生教育》2001年第11期。

(55)“中文社会科学引文索引网”最新(2004年)提供的按期刊影响因子确定的核心期刊名单有21种,如下:

法学研究 法学评论行政法学研完

现代法学

中国法学 法学

中国版权知识产权

法律科学 法学家 政法论坛法商研究

中外法学 比较法研究

 法制与社会发展 政治与法律

华东政法学院学报 中国刑事法杂志 河北法学甘肃政法学院学报

电子知识产权

(56)一个有关的研究,参见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2005年版,第2章。

(57)苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2005年版,第2章。

(58)例如,温潘亚:《量化标准与学术失范》,《江西社会科学》2004年第1期。

(59)参见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2005年版,第76~78页。

(60)参看苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2005年版,第2章。

(61)一个典型的个案分析,参见成凡:《法学知识的现状偏差——以麻风病作为切入点》,《法制与社会发展》2004年第6期。

(62)关于学界如何构成一个熟人圈,参见[美]埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第323页。

(63)更多的分析,参见苏力:《批评与自恋》,法律出版社2004年版。

(64)关于这一点,参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第9、10章;申爱山:《西部律师状况堪忧》,《法制日报》2005年9月8日。

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当代中国法律教育面临的挑战与机遇_法学院论文
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