视频分享网站著作权侵权问题再研究，本文主要内容关键词为：著作权论文,视频论文,网站论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年3月，上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院在“新传在线诉土豆网案”中首次在权利人未发出侵权通知的情况下，认定视频分享网站对用户上传的侵权视频文件承担责任。① 此后，视频分享网站多次被提起著作权侵权诉讼。据北京市高级人民法院的统计分析，近期网络著作权纠纷案数量激增，其中一个重要原因就是视频分享网站中盗版内容频出。② 虽然视频分享网站属于“信息存储空间”，而《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第22条已对这类服务提供者承担责任的条件作出了明确的规定，但由于《条例》的用语较为笼统，人们对其认识存在分歧，法院在此类案件的判决理由上出现了较大的差异。有鉴于此，笔者在《视频分享网站著作权侵权问题研究》（以下简称《研究》）一文的基础上，③ 试对视频分享网站承担责任的条件，特别是对其主观过错的认定标准加以进一步探讨，以期为确立更为清晰、精细的视频分享网站侵权责任认定标准提供参考。
一、“免责条件”的效力
《条例》第22条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（5）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
正如有的学者所指出的那样，从用语上看，《条例》第22条是一条“免责条款”。④ 我国以往的民事立法多采用为列举侵权行为构成及承担责任的模式，即使有“免责”的情形，也是作为上述规定的“但书”出现的。像《条例》第22条那样完全以“免责条件”形式出现的规定是很罕见的。正因为如此，学术界对于“免责条件”的效力出现了不同认识，现分述如下。
（一）将“免责条件”视为免责的充分必要条件
在目前的司法实践中，一种较具代表性的观点是：一旦认定用户未经许可上传视频文件的行为构成侵权，“信息存储空间”服务提供者只有完全符合《条例》第22条规定的5项免责条件，才不承担赔偿责任。而只要不符合该条列举的5项免责条件中的任何一项，就必须承担赔偿责任。例如，有的判决书中就认定：“只有满足以上条件（即《条例》第22条规定的5项免责条件），才不承担赔偿责任，否则，应承担赔偿责任”。⑤
这里以《条例》第22条规定的5项免责条件中的第1项免责条件为例分析免责条件的效力。5项免责条件中的第1项为：明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供（以下简称“标示”条件）。假设某视频分享网站上出现了未经许可上传的一段家庭生活录像，录像权利人在未向该网站发出侵权通知的情况下起诉网站，要求其承担责任。按照上述观点，只要该网站未“明确标示”其提供的是信息存储空间服务，即使该网站能举证证明该录像为用户上传而非网站经营者自行上传，并且网站同时符合其他免责条件，只要法院确认该网站未经许可上传视频文件构成侵权，该网站就会因不符合“标示”条件而必然被法院判令承担赔偿责任。这实际上是将“免责条件”当成了免责的充分必要条件。
笔者认为，持上述观点的人对“免责条件”效力的解读是不准确的。这是因为：首先，它不符合认定侵权和承担赔偿责任的基本原则。⑥ 上例中的网站由于已经举证证明了涉案侵权作品并非由其上传而是由用户上传，因此网站并不构成直接侵权。同时，由于网站符合其他免责条件，包括“不知道也没有合理的理由应当知道”用户上传的作品侵权，网站也不构成间接侵权。在这种情况下，仅因其没有对其服务性质进行“标示”而认定其应承担赔偿责任，违背了认定侵权责任的基本原则，是不足取的。其次，它不符合《条例》第22条的立法意图。由于《条例》第22条借鉴了美国《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）第512条（c）款之规定，因此，对DMCA第512条（c）款立法意图的分析有助于对《条例》第22条的正确解读。DMCA第512条属于DMCA中的《在线版权侵权责任限制法案》，其立法目的是为了“对网络服务提供者因在其网络系统中作品的传输而可能招致的责任进行限制”。⑦ 而之所以要对责任进行限制，是因为在互联网发展的早期，美国法院对于如何在网络环境中区分并认定直接侵权与间接侵权观点不一。例如，在不少针对BBS等不直接上传作品的网络服务提供者的诉讼中，法院认定这类网络服务提供者承担直接侵权责任。在“花花公子公司诉弗雷纳案”中，被告经营一家向用户收费的BBS，有用户未经许可将原告拥有版权的170张成人照片上传到了该BBS。尽管照片并非由被告上传，法院仍然认定被告构成直接侵权。⑧ 而在著名的“纳特康姆案”中，不仅是BBS甚至连为用户提供接入服务、使其能够连接到BBS的网络接入服务商也被起诉构成直接侵权。⑨ 虽然在该案中法院正确区分了直接侵权与间接侵权，并根据案件事实认定网络服务提供者并不构成侵权，但由于法律对此没有作出明确的规定，此后法院的判决结果仍然不一。⑩ 《在线版权侵权责任限制法案》正是力图结束网络服务提供者侵权责任的不确定性。其方法是区分直接侵权与间接侵权，并将间接侵权和替代责任规则清晰化，避免法院过于轻易地认定间接侵权和替代责任。(11)
据此，DMCA第512条（c）款对网络服务提供者确立的责任规则不会比原有判例法更为严厉。按照同样的逻辑，《条例》规定的侵权责任的认定标准，也不应比《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中有关侵权认定的一般规则更严厉。如果按照原有立法绝不可能被认定为构成侵权的行为，根据《条例》却被认定为构成侵权并导致赔偿责任，那么就与借鉴DMCA制定《条例》的目的相违背。
在上述视频分享网站未标示其服务性质的假想例中，按照《条例》制定之前的立法和司法解释，在网站已经证明了涉案侵权视频文件确为用户自行上传、自己也确实不知晓该视频文件侵犯他人著作权的情况下，该网站并不会被认定为直接侵权或间接侵权或共同侵权并承担赔偿责任。如果按照“不符合任一免责条件就要承担赔偿责任”的观点进行认定，那么该网站就会仅因不符合“标示”条件而需承担赔偿责任。这样的结果明显违背了《条例》的立法目的。
（二）视“免责条件”为免责的充分不必要条件
笔者认为，根据认定侵权行为的一般原则和《条例》的立法目的，应当将《条例》第22条规定的“免责条件”解释为：如果服务提供者完全具备所有法定免责条件，那么其必然不承担赔偿责任。但如果不完全具备法定免责条件，那么其是否承担赔偿责任还要取决于其是否满足我国民法和著作权法规定其承担赔偿责任的一般要件。换言之，满足“免责条件”是服务提供者不承担赔偿责任的充分条件，而非必要条件。
对“免责条件”作这样的理解，对于我国而言具有特别重要的意义。这是因为与DMCA第512条相比，《条例》第22条规定了额外的“免责条件”。只有正确地理解“免责条件”，才能避免对“信息存储空间”服务提供者施加过于苛刻的责任。
（1）可不将“不明确标示”定为侵权构成条件
DMCA第512条（c）款为“根据用户的指令在网络服务提供者控制或经营的网络系统中存储信息”的服务提供者规定了3项“免责条件”：（1）服务提供者并不实际知晓其网络系统中的视频文件是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到侵权内容之后，迅速移除侵权内容或屏蔽对它的访问。（2）在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。（3）在接到侵权通知后，迅速做出反应，移除被指称侵权的内容或屏蔽对它们的访问。
与DMCA第512条相比，《条例》第22条增加了两项“免责条件”：（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供；（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。第1项“免责条件”明显无法与侵权构成条件相对应。没有任何一个国家或地区会仅仅因为服务提供者没有明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，就认定服务提供者对用户上传侵权视频文件的行为承担赔偿责任。
因此，在“信息存储空间”服务提供者没有进行明确标示的情况下，只能认为其不能根据《条例》第22条免责，但这并不妨碍其提出其他合理抗辩，从而不承担责任。具体而言，由于缺乏明确标示，法院无法直接认定涉案侵权作品的上传者为用户，因此，可以推定涉案侵权作品为服务提供者自行上传。此时服务提供者必须举出相反证据证明涉案侵权作品是由用户上传的。如果这一证据足以推翻上述推定，那么法院应当认定视频分享网站并未上传涉案侵权视频，即没有实施直接侵权行为。
在“中文在线诉蛙扑公司案”中，被告蛙扑公司经营的“天下网”中出现了侵权小说，但其主张自己仅为上传视频文件提供了信息存储空间服务，并具备法定免责条件，不应承担赔偿责任。法院审理后认为，由于被告并没有明确标示信息存储空间是为服务对象所提供，也未注明涉案视频文件系由书友（即用户）上传，因此，被告不具备《条例》第22条规定的免责条件。但是，法院并未因此而认定被告承担责任，而是根据被告所举出的证据认定涉案视频文件为书友上传，同时根据对被告过错的判断，认定其行为构成对用户侵权行为的教唆与帮助。(12) 法院作出这样的认定实际上也是将“标示”视为免责的“充分不必要条件”。
（2）可避免以低门槛适用“替代责任”
《条例》第22条在借鉴DMCA第512条时，将DMCA第512条（c）款规定的第2项“免责条件”——“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”——改成了“未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，也即减少了一项构成因素。笔者曾在《研究》一文中指出，DMCA第512条（c）款第2项“免责条件”是对美国版权判例确立的“替代责任”的法定化。这种“替代责任”的范围远比一般侵权法中的“雇主责任”要广。我国民事法律中根本不存在类似的规定，而《条例》第22条又极大地降低了“替代责任”的认定门槛，将构成要素从两项减为一项。如果将《条例》第22条规定的“免责条件”理解为免责的充分必要条件，那么就会使中国网络服务提供者承担比美国同行还要严格的责任。也许正是出于这样的考虑，虽然我国法院对如何认定“直接获得经济利益”有不同的看法，(13) 但迄今也没有仅以服务提供者不符合《条例》第22条中所规定的第4项免责条件而认定其承担赔偿责任的先例。
如果将“免责条件”视为免责的充分不必要条件，那么上述问题可迎刃而解。视频分享网站如果没有从用户上传的侵权内容中直接获得经济利益，那么自然可在同时符合其他4项免责条件的情况下免责。但当网站被认定为从用户上传的侵权视频文件中“直接获得经济利益”，也即不符合《条例》第22条中所规定的第4项免责条件时，并不必然承担赔偿责任。此时法院应当转而适用《民法通则》和《著作权法》规定的侵权责任认定原则。而《民法通则》第43条仅规定企业法人对其工作人员侵权行为承担责任，除此之外其他民事立法均未一般性地规定“替代责任”。在这种情况下，只能将服务提供者是否“直接获得经济利益”作为其是否履行了相应注意义务的因素加以考虑，而不能径行判令其承担赔偿责任。
二、对视频分享网站直接侵权的认定
在《研究》一文中，笔者提出应当区分视频分享网站的“直接侵权”与“间接侵权”行为，以便正确地认定其应承担的注意义务和侵权责任。在现实生活中，视频分享网站的运作模式介于报刊编辑部与黑板之间。视频分享网站既对用户上传的视频文件有一定程度的干预，又与传统编辑部的角色有相当大的差异。这给法院认定视频分享网站是否构成“直接侵权”带来了很大的困难。
（一）“审查机制”对直接侵权认定的影响
为了净化网络环境、防止非法信息传播，国家广播电影电视总局和原信息产业部颁布的《互联网视听节目服务管理规定》（以下简称《规定》）将包括“为他人提供上载传播视听节目服务的活动”在内的“互联网视听节目服务”纳入管理范围，要求“互联网视听节目服务”的从业者必须取得国家广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》。而要取得和持续保有《信息网络传播视听节目许可证》，服务提供者就必须有健全的节目安全传播管理制度，其提供的（包括用户上载传播的）视听节目不得含有违反宪法、法律和损害社会公德的内容。(14) 为了满足这一要求，视频分享网站内部均设有“审片组”负责对用户上传的视频文件进行审核。用户按照视频分享网站设定的程序上传视频文件后，视频文件并不会立刻在网站中发布，而是要等到“审片组”审核通过之后才会在网站中出现。
这种事前审查机制，为视频分享网站法律地位的认定带来了新的问题。若认为“审片组”的作用类似于报刊编辑部，用户上传视频文件相当于向报刊投稿，则网站上相关视频文件应视为由用户和网络服务提供者共同提供。此时，视频分享网站就不是“信息存储空间”，就不能根据《条例》第22条的规定免责。
笔者认为，在分析事前审查机制对相关服务提供者法律地位的影响时，不能脱离设立这一审查机制的目的。从符合行政机关要求的角度看，视频分享网站内部“审片组”的作用往往与传统报刊“编辑部”的作用存在重大的差别。这是因为：传统报刊“编辑部”在审稿时，既要剔除掉那些含有暴力、色情和反动内容的稿件，又要在众多来稿中优选出质量上乘的稿件，同时通过出版报刊（复制、发行）向公众提供。从著作权专有权利的角度看，稿件传播过程是作者许可复制、发行和报刊社实际进行复制和发行的结合。也即报刊社是著作权法意义上复制和发行行为的实际实施者。而视频分享网站内部“审片组”的作用仅在于阻止用户将暴力、色情和反动等《规定》所禁止的视频文件上传至网站加以发布。对于不含有上述内容的视频文件，“审片组”并不会再进行“优胜劣汰”的选择，不会对其实质内容加以修改，而是继续根据用户原先发出的上传指令，恢复被临时中止的上传过程，使视频文件得以自动在网站中存储并发布。除此之外，视频分享网站无需再实施任何行为。从著作权专有权利的角度看，在这一过程中涉及的著作权专有权利是复制权和信息网络传播权。而其控制的行为——将视频文件上传至网站服务器存储并向公众提供——是由用户实际实施的。换言之，对视频文件的审查和随后的“放行”只是由用户发起的上传行为中的一个环节，并不构成一次独立于原有上传行为的新的上传行为，上传者仍然是用户而非“审片组”。
美国第七巡回上诉法院对“科思塔集团诉路普网案”(15) 的判决也说明了这一点。在该案中，原告科思塔集团对大量商业房产的照片享有版权。被告路普网允许用户上传商业房产信息。如果用户上传房产照片，网站的管理员会对照片进行大致浏览，以判断该照片是否与相应的房产相符以及照片中是否含有明显表明该照片版权由他人享有的信息，如文字声明或版权标识。如果管理员发现照片与房产不相符或照片版权可能由他人享有，管理员会删除照片并通知上传者，否则管理员将按下“接受”键，使照片与相关房产相关联，并能为他人所浏览。当科思塔集团发现自己享有版权的房产照片被用户上传至路普网的网站后，便起诉路普网构成侵权。本案的争议焦点之一在于：路普网是否因其对用户上传照片的检查而构成直接侵权。(16) 美国第七巡回上诉法院认为：“如果路普网雇员对照片的浏览有任何意义，该意义仅在于降低路普网的自动上传系统被他人用于侵犯版权人权利的可能性。在履行这一守门人的职责时，路普网并不意图搜寻、选出特定照片加以复制，其仅仅是阻止用户复制这些照片。如果以复印店作比喻，路普网就像复印机的经营者，其安排了一名警卫站在门前以赶走那些企图复制明显受版权保护作品的客户。路普网并不因为这种检查行为而变成了对版权作品的‘复制者’并承担责任”。(17)
因此，不能仅因视频分享网站设置了事前审查机制并对用户上传的视频文件进行合法性审查，就一概认定其与用户共同成为侵权视频文件的提供者并承担“直接侵权”责任。否则，不但不符合法理，而且还会挫伤服务提供者主动采取措施保护著作权的积极性。美国《通讯正当法》也规定：包括“信息存储空间”在内的交互式计算机的服务提供者，不因自愿采取善意措施限制用户获取色情、过度暴力、骚扰性的或其他不当内容而承担责任。(18) 当然，如果服务提供者在审查的过程中，面对明显侵犯著作权的视频文件视而不见，允许其完成上传过程，那么其可能构成帮助侵权并应承担相应的责任。
（二）对“改变作品”的认定
《条例》第22条中规定的第2项免责条件是“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”。对于该项免责条件的含义，近来司法界也存在很大的争议。原因是许多视频分享网站往往会在用户上传的视频一角自动嵌入或叠加网站标记。有的法院将这种行为视为对用户上传视频文件的“改变”。例如，在“网尚文化诉普信通案”中，被告经营视频分享网站“爆米花”（WWW.pomoho.com），其中出现了用户未经权利人许可上传的电影《大话股神》。在该案中，法院认定：“涉案作品视频文件播放时，左上角显示‘爆米花’和‘pomoho’标识，同时播放页面下方有广告滚动播出，该内容并非《大话股神》剧中所有，亦非网友上传视频文件时自行添加，而系普信通公司使用的视频文件播放器所预置，普信通公司已改变网友所提供的涉案作品的视频文件”。(19)
笔者认为，对“改变”的理解同样不能脱离“免责条件”的效力以及《条例》和DMCA的立法意图。《条例》第20－21条分别规定了“自动接入、传输服务”和“缓存服务”提供者的免责条件，其中都包含“未改变作品、表演、录音录像制品”。该用语显然是借鉴了DMCA第512条（a）款和（b）款中的“未改变作品的内容”的表述。(20) 因此，《条例》第22条中规定的“未改变作品、表演、录音录像制品”也应当从“未改变作品的内容”的层面进行理解。
首先，DMCA的规定借鉴上文提及的“纳特康姆案”的判决，避免类似纳特康姆的接入服务和其他中转传输服务提供者成为侵权诉讼的对象，并明确规定相关服务提供者不可能构成直接侵权。而这类服务的特征就在于：通过预先设定的程序，消极且自动回应用户的指令，以自动的技术过程对信息内容进行原封不动地传输和临时存储。如果信息内容被人为改动之后，再被传输或临时存储，那么就不再符合上述以“消极、自动”的方式提供服务的特征了。此时，服务提供者应被认为参与实施了对信息内容的复制和传播，可能构成直接侵权。其次，DMCA第512条（c）款并没有将“不改动”作为免责条件。美国法院的判决认定，这为“信息存储空间”服务提供者对用户上传的内容进行自动处理留下了空间。在“IO集团诉微欧网案”中，视频分享网站微欧网通过预先设置的程序，自动将用户上传的视频文件转变为Flash格式的文件，并自动从视频文件中提取一些静止的图像。对此，法院认定：微欧网通过程序自动处理用户上传视频文件的行为，并不使其成为上传过程的参与者。(21)
据此，《条例》第22条中规定的“未改变作品、表演、录音录像制品”应当是直接侵权的免责条件。由于直接侵权的构成条件是直接实施了复制和网络传播行为，因此，笔者主张对“改变”应作严格解释，即“改变”应仅指在人为改动用户上传的视频文件后再将其在网站上发布的行为。“改动”与随后的发布行为必须能够被视为一次独立于原有上传行为的新上传行为，作品的最终发布者应被视为服务提供者，而不再是用户。视频分享网站在视频文件的一角自动嵌入或叠加网站标记，以及自动在视频文件播放之前或之后插入广告，就相当于仓库管理系统自动在入库货物的一角盖上印记以及自动贴上广告宣传册。盖印记和贴广告的行为不会被视为“改变”货物内容的行为，仓库也不会因此而被视为货物的运送者。同样的道理，视频分享网站也不应仅因实施了嵌入标识和广告的行为，就被认为是“改变”了视频文件的内容从而被视为视频文件的上传者。
三、对视频分享网站间接侵权的认定
《条例》第22条规定的第3个免责条件是：“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。这一免责条件如果从反面加以表述，那么就是侵权的构成条件：“知道或者有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。如果“信息存储空间”服务提供者“知道或者有合理的理由应当知道”用户上传的视频文件侵权，那么其实际上是在有主观过错的情况下帮助用户实施侵权行为。此时，服务提供者不但不能根据《条例》第22条的规定免责，而且会因构成间接侵权而需承担赔偿责任，由于除非其有一般侵权法上的抗辩理由，如超出诉讼时效等，在实务中视频分享网站往往比较容易证明自己符合《条例》第22条中规定的另外4项免责条件，因此，在权利人未向视频分享网站发出侵权通知时，以何种标准判断服务提供者是否“知道或者有合理的理由应当知道”用户上传的视频文件侵权，就成为认定其责任的关键。
（一）服务提供者的“审查义务”与“注意义务”
视频分享网站对用户上传的视频文件是否侵犯著作权究竟是负有“审查义务”还是负有“注意义务”对于认定其过错十分重要。笔者认为，这两种义务对服务提供者的要求是不同的。“审查义务”意味着服务提供者必须积极采取合理措施对用户上传的视频文件主动加以逐个审视，并查验上传者是否有合法、完整的授权文件。如果服务提供者从根本上拒绝采取措施对用户上传的视频文件加以审查，或者其所采取的措施本身相对于审查目的而言不够合理，那么就可以认定服务提供者具有主观上的过错。以《规定》为例进行说明。《规定》列举了10类“视听节目不得含有”的内容，实际上是要求视听节目提供者（包括视频分享网站）对视听节目进行审查，防止含有10类内容的节目传播。由于目前通过用软件扫描视频以识别和过滤反动、暴力和色情内容的技术尚不成熟，视频分享网站要履行《规定》为其设定的审查义务，就必须安排工作人员通过浏览视频文件的方式进行审查。如果网站仅仅通过预设“关键词”的软件对视频文件的文字介绍部分加以扫描，并过滤掉其文字介绍中有违法字眼的视频文件，那么其就未尽到审查义务，相关主管部门就可以对网络经营者进行处罚。
目前，我国尚无要求“信息存储空间”服务提供者对用户上传视频文件的著作权状况进行“审查”的法律规定。从国际上看，美国、欧盟等发达国家和地区的立法也未规定一般性的审查义务。不过欧、美等国家的少数判例却认定网络服务提供者应当通过采用过滤软件等监控机制来防止侵权内容的传播。(22) 在《规定》要求视听节目的服务提供者通过人工审查方式来防止传播的10类内容中，除第10类为“有关法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容”的“兜底”规定之外，在前9类中有8类是损害国家和公共利益的内容，只有1类涉及个人权益——“侮辱或者诽谤他人，侵害公民个人隐私等他人合法权益的”。虽然这里的“等”字说明他人的合法权益并不局限于名誉权和隐私权，但在网络盗版猖獗的背景下，《规定》的制订者未将“他人的著作权”列入其中应属有意为之。从审查的可行性看，对用户上传视频文件的著作权状况的审查与对内容合法性的审查不同。就后者而言，工作人员只需通过对视频文件的浏览就可以找出并删除反动、暴力、色情和诽谤他人、侵害公民个人隐私的内容。而对视频文件的著作权状况的审查则意味着要核实上传者是否为相关视频文件的权利人或是否被授权上传。这会涉及查实上传者的真实身份和核对相关证明文件的问题，并会导致视频分享网站与直接上传视频文件的服务提供者承担相同的义务。在以往的判例中，只要直接上传视频文件的服务提供者未能按照业界常规核对授权书原件，均被认定具有过错。(23)而视频分享网站很难以合理的成本对所有视频文件的著作权状况尽到这种标准的“审查义务”。因此，我们不能就此认为《规定》为视频分享网站设立了审查所有视频文件是否侵犯他人著作权的审查义务。
而“注意义务”对网络服务提供者而言，则意味着在其能够和应当发现用户上传的视频文件侵权的情况下应及时制止侵权行为。至于其是否能够和应当发现侵权事实，则取决于服务性质、职业要求、同行业中的理性人在相同情况下应当达到的注意程度等一系列因素。
需要指出的是：与DMCA第512条（c）款相对应，《条例》第22条中所规定的第3项免责条件中的“不知道也没有合理的理由应当知道”借鉴自DMCA第512条（c）款第1项免责条件中的“并不实际知晓其网络系统中的作品是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”。其中，“实际知晓”即为“明知”，需要以直接的证据加以证明，如网站经营者或其工作人员承认知道用户的行为构成侵权，或权利人已经发出过足以使网站经营者知道相关侵权行为的通知。美国著名版权法学者尼默尔指出，实际知晓是很高的标准，采取“鸵鸟政策”、对明显能反映侵权的情况视而不见也不能构成明知。(24) 但是，为了防止“鸵鸟政策”的实施者逃避责任，DMCA专门提高了免责难度：“在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”。(25) 美国国会参议院关于DMCA的报告将其称为“红旗标准”。(26) 但“红旗标准”仍然是与“注意义务”而非“审查义务”紧密相连的标准。它并不要求服务提供者积极采取监控措施以发现用户的侵权行为，它只要求服务提供者在意识到能够清楚反映侵权事实的“红旗”后，采取措施删除侵权内容。(27) 需要指出的是：“红旗标准”并未创造出更高的“注意义务”，它只是阐明了如何对“信息存储空间”服务提供者合理地适用“注意义务”。结合目前我国政府有关部门对网站采取的管理机制和司法实践，笔者试将视频分享网站的“注意义务”分为以下几种情况加以讨论。
（二）对上传视频文件合法性的审查义务对注意义务的影响
如前文所述，根据《规定》的要求，视频分享网站有对用户上传的视频文件进行事前审查的义务。虽然《规定》并没有直接要求审查视频文件的内容是否侵犯他人的著作权，但这一“审查义务”对于视频分享网站在履行避免侵犯他人著作权方面的“注意义务”时却具有很大的影响。这是因为视频分享网站进行事前审查的唯一可行方式是由“审片组”中的审片人员对用户上传的所有视频文件进行浏览。虽然审查的目的在于确认视频文件中没有反动、暴力和色情等违法内容，但如果用户上传的是专业制作且较完整的影视剧，那么审片人员不可能不注意到影视剧的片名以及片头和片尾出现的制片人等各种信息。特别是如果影视剧正在热播或具有较高的知名度，那么作为视频行业的专业审片人员更是会立即发现。由于影视剧的制作需要较大的投资，因此，权利人一般不会自行将其免费提供至网站供网络用户免费欣赏，也不会许可匿名注册的用户进行上传。审片人员基于常识和其应具备的专业质素，完全可以对自己正在进行合法性审查的影视剧是否侵犯他人的著作权作出初步判断。如果基于视频文件的性质，如正在热播期，审片人员根据视频行业中“理性人”的标准应当意识到相关视频文件不可能经过合法授权而上传，却仍然允许该视频文件被上传，以至于该视频文件得以在网站中传播，那么“红旗标准”中的“客观因素”——相关事实和情况构成从中可明显发现侵权行为的“红旗”——和“主观因素”——审片人看到了“红旗”——均已具备，此时就可以认定服务提供者没有尽到“注意义务”。
例如，在“新传在线诉土豆网案”中，上海市高级人民法院的审判人员指出：“土豆网实行的是上传视频的事前审查机制，即通过设置‘审片组’由其工作人员负责对视频内容合法性进行判断，再决定是否准许在网站上传播，用户提供的视频的信息只有经过‘审片组’审核后才会在12小时后得以向公众发布。尽管上诉人辩称，其只是对反动、色情、暴力等视频内容进行审查，但如前所述，由于涉案作品《疯狂的石头》在当时是大陆热播的影片，上诉人在审片过程中不可能不注意到该影片的上传属于未经许可的侵权行为……由此可见，上诉人在具备合理理由知晓侵权行为存在的情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为的发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，其主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任”。(28) 该案正是视频分享网站对上传内容具有合法性的“审查义务”影响其对上传内容著作权问题具有“注意义务”的典型：“审查义务”使“审片组”必须浏览用户上传的《疯狂的石头》，而这部电影的知名度和当时处于热播期的事实又使其应当意识到用户的上传行为是侵权行为。“审片组”容忍该电影被上传和传播，明显未尽到“注意义务”。
（三）用户上传内容明显可见时的注意义务
为了便于用户欣赏，许多视频分享网站对网页进行了设计，使点击量较大的视频标题自动处于网页中的显要位置或“排行榜”中。有的视频分享网站还对用户上传的视频文件进行“推荐”。在这种情况下，服务提供者完全能够意识到相应的视频文件存储于自己的网站中，并可根据标题和相关信息对其是否侵犯著作权做初步的判断。如果这些文件对应的是权利人一般不会自行提供或许可用户免费提供的作品，那么服务提供者应当及时删除，否则其就未尽到“红旗标准”下的“注意义务”。
例如，在“成功多媒体诉雅虎案”中，用户向由阿里巴巴公司经营的雅虎中国网的“音乐影视”栏目中的“内地剧专区”上传了15集电视剧《奋斗》。而该剧随后被网站编辑推荐到了电视剧栏目的首页。在审理该案的过程中，北京市第二中级人民法院的审判人员认为：“阿里巴巴公司网站的电视剧栏目的首页上显示了涉案电视剧《奋斗》的剧照、演员和剧情介绍……鉴于阿里巴巴公司为涉案电视剧《奋斗》第1－15集提供信息存储空间服务的时间正是该电视剧在北京地区首轮播放期间，且其在用户上载涉案电视剧后在其网站的电视剧栏目的首页上对涉案电视剧进行宣传和推介，故本院认为阿里巴巴公司的上述行为具有主观故意”。(29) 在本案中，网站编辑在对《奋斗》进行宣传时，不可能不意识到这部正在热播的电视剧是未经许可而上传的。即使《奋斗》是因点击量大而被系统自动置于电视剧栏目的首页，由于其处于网站中的突出位置，不可能不被网站经营者所发现，因此，也可认定网站经营者具备“红旗标准”中的“主观因素”。
（四）设立“影视”栏目时的较高注意义务
目前，许多视频分享网站专门设立了与“原创”并列的“影视”频道，供用户上传影视文件。笔者认为，设置这类频道的服务提供者应负有更高的“注意义务”。
首先，如上文所述，由于影视剧的权利人不大可能自行提供或许可他人免费在网络中传播影视作品，因此，服务提供者在设置“影视”频道时，应当意识到用户未经许可上传影视剧的可能性极大。而将“影视”与“原创”并列设置的行为，本身就说明服务提供者知晓用户向“影视”栏目上传的并非是其“原创”的视频文件。其次，视频分享网站在现实中最能吸引上网者的内容，正是“免费”的热门、流行影视剧，其中绝大多数又是受著作权保护的作品。服务提供者设置“影视”频道，显然有吸引、便利用户上传热门、流行影视剧，以提高网站访问量的意图。虽然对服务提供者的这种行为是否达到“引诱侵权”的程度尚存在疑问，因为毕竟服务提供者没有以明确的语言诱导用户上传侵权内容，设置“影视”频道充其量只构成一种对用户的“暗示”，但对该频道的设置，仍然属于有意创造一种危险的状态——客观上会吸引、便利用户集中上传影视剧，从而使该频道成为“高危”区域。(30) 相对于对“原创”等普通频道应尽的“注意义务”，服务提供者对“影视”频道的“注意义务”应相应提高，提高的部分则对应其增加的风险——受到频道标题吸引的用户们将集中地上传受著作权保护的影视剧。由于服务提供者完全可以预见设置“影视”频道所带来的额外侵权风险，因此，其应采取相应的有效措施防止侵权行为的实际发生。
具体而言，服务提供者应有义务以人工方式持续监控用户向“影视”频道上传的内容，判断其是否为影视剧的正片以及是否极有可能属于未经许可的上传。如果服务提供者未能对“影视”频道的内容进行持续监控以及未能根据专业影视网站从业人员应有的专业知识发现未经许可上传的电视剧正片，那么就属于没有尽到较高的“注意义务”，从而可以认定其存在过错。
上述观点在司法实践中已经得到了部分法院的认同。例如，在“中凯文化公司诉广州数联软件公司案”中，被告经营的POCO网站中有专供用户上传影视链接的“影视交互区”。其中，电影交流区按电影的类型又细分为动作片、科幻片等近十个栏目，涉案电影及电影海报、剧情简介以及电影类型、导演、演员、上映日期等信息就来源于电影交流区的动作片一栏资源列表中。审理该案的上海市第一中级人民法院的法官认为：“被告数联公司在POCO网上设立电影交流区栏目等行为的目的，就是为了通过提供免费欣赏电影的服务吸引网络用户，提高网站的点击率，并以出让网站广告经营权的方式获利。因此，被告数联公司对于网络用户在电影交流区传播的电影作品之版权问题，应当负有审查义务”。(31)
需要指出的是，上文所论述的认定设置“影视”频道的服务提供者主观过错的标准高于“红旗标准”。因为“红旗标准”是用于判断服务提供者是否符合免责条件中“没有合理的理由应当知道”的。而DMCA明确规定，服务提供者的免责不以其监控网络服务、积极寻找反映侵权活动的事实为前提。(32) 而这一标准对于设置“影视”频道的服务提供者而言，并非过于严厉。基于设置“影视”频道所带来的较高侵权风险，让服务提供者在这种“特定情形下”对其中的内容进行监控是适当的。
目前，一些视频分享网站已针对用户未经许可上传作品的现象采取了一定的技术性措施。例如，与部分影视作品权利人建立合作关系，权利人可以进入网站系统查找侵权内容并进行标记，系统管理员随后会删除被标记为侵权的内容。如果未来用户上传相同的文件，系统会自动删除或者屏蔽。(33) 但是，这样的事后救济措施尚不能与设置“影视”频道所带来的额外侵权风险相对应。实施该措施固然有利于保护著作权，但也将本应由服务提供者对“影视”频道所负的较高“注意义务”及相应的监控职责转嫁给了权利人。更何况能够从中受益的只有与视频分享网站签订了合作协议的权利人。
在“网乐互联公司诉土豆网案”中，设置了“影视”频道的被告就曾以采取了上述技术性措施为由进行抗辩。审理案件的上海市第一中级人民法院一方面从证据角度说明无法认定被告在侵权事实发生时就已采取了必要的合理措施，另一方面，该法院的法官指出：“尤为重要的是，基于其先前行为——提供专门用于网络用户自由上传影视作品的存储空间——造成侵害后果的概率较大，即便令其负担较大的预防成本也并不为过”。(34)
在该案中，法官实际上是认定服务提供者的技术性措施尚不能与设置“影视”频道栏目所带来的额外侵权风险相对应，因此不能以采用了该技术性措施为由而免于承担侵权责任。
有人认为，目前我国法院认定视频分享网站主观过错的标准过高，甚至已经超过了美国法院的标准。其理由是美国法院在2008年的“IO集团诉微欧网案”中，并不认为作为被告的视频分享网站微欧网对侵权影视作品的传播具有主观过错。(35) 笔者认为，该案采用的过错认定标准与上文讨论的标准并无二致，只是由于在案件事实上存在显著的差异，才导致判决结果不同。这是因为：首先，美国法律并未要求“互联网视听节目”提供者对用户上传的视频是否含有反动、暴力和色情等内容进行合法性审查。同时，微欧网也没有设立专门的“影视”栏目。因此，微欧网并无对用户上传的视频文件以人工方式进行事前审查的义务。其次，没有证据表明任何涉案视频文件位于能够为微欧网管理员明显可见的位置。再次，该案中涉及的视频文件全部为电影片断，并且全部涉案视频文件均不含有显示版权的标记。(36) 最后，本案涉及的均为对性行为的直白描述。在家用摄像机普及的今天，对这种内容的“业余自拍”和影视公司的“专业制作”差异并不大。(37)
退一步讲，即使能够证明微欧网管理员曾经浏览过全部涉案视频文件，视频文件内容的特殊性也决定了管理员难以识别其是来源于影视公司制作的电影而非网友的自拍。而全部涉案视频文件均为不带版权标记的片断，更是无从构成让管理员明显可见的“红旗”。因此，该案是从反面印证了上文讨论的标准。
在最近一年针对视频分享网站的诉讼浪潮中，一批国内知名的视频分享网站的败诉率达到了惊人的地步。这并非由于我国法院对视频分享网站施加了过高过重的注意义务，将“避风港”变成了“风暴角”，而是因为目前我国主流视频分享网站的经营模式有意无意地忽视了对影视作品著作权的合理保护，未尽到与其行为相适应的注意义务。从这个意义上说，“避风港”只是指引网络服务提供者避免侵权的路标，而非已经实施了侵权行为的服务提供者逃避法律责任的世外桃源。
注释：
① 此案由上海市第一中级人民法院一审、上海市高级人民法院终审。参见上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）初字第129号民事判决书，http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=164s4,2009－09－08；上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第62号民事判决书http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=22357,2009－09－08。
② 参见陈锦川：《网络侵权案激增》，http://WWW.xcmlm.com/zhuanti/zscq/xc/2009－04－29/1803.html,2009－08－01。
③(27) 参见王迁：《视频分享网站著作权侵权问题研究》，《法商研究》2008年第4期。
④ 参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则》，《知识产权》2009年第1期。
⑤ 北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第9200号民事判决书，http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=34828,2009－10－11。
⑥ 参见陈锦川；《审理网络环境下著作权纠纷案件的几个问题的探讨》，http://WWW.bjiplawyer.cn/fxyj/333.html,2009－10－11。
⑦(11) See House Judiciary Committee Report on the DMCA,p.9; p.24.
⑧ See Playboy Enters.v.Frena,839 F.Supp.1552 (M.D.Flo.1993).
⑨ See Religious Technology Center v.Netcom On- line Communications Services,Inc.,907 F.Supp.1361 (N.D.Cal.1995).
⑩ See Playboy Enters.v.Russ Hardenburgh,982F.Supp.503 (N.D.Oh.1997),Playboy Enters.v.Webbworld,968 F.Supp.1171 (N.D.Tex.1997).
(12) 参见上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第370号民事判决书，http://WWW.shezfy.com/spyj/alpx_view.aspx?id=11112,2009－10－11。
(13) 例如，有的法院将“信息存储空间”服务提供者投放广告视为“直接获得经济利益”。参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第21304号民事判决书，http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=34040,2009－08－03。而有的法院则认为在涉案侵权作品旁边投放广告并不足以认定“直接获得经济利益”。参见北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第16141号民事判决书，http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=38319,2009－08－03。
(14) 参见《互联网视听节目服务管理规定》第2条。
(15)(16)(17) See Costar Group v.LoopNet,373 F.3d 544,at 547(4th Cir,2004)
(18) See 47 USC 230(c)(2)。虽然该法并不“限制或扩张知识产权法的适用范围”，但其政策取向仍然是值得知识产权法参考的。
(19) 北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第14058号民事判决书，http://bjlzy.chinacourt.org/public/paperview/php?id=1687,2009－09－08。
(20) See 17 USC 512(a)(b)
(21)(36)(37) See IO Group v.VEOH Networks,2008 U.S.Dist.LEXIS 65915,at 37 (N.D.C,2008) ; at 4; at 41.
(22) 例如，在美国的“罗科斯特Ⅱ案”中，法院责令P2P软件提供者必须在其P2P软件中使用“可用的最有效的方法以降低该系统被用于侵权的可能性”。See Metro- Goldwyn- Mayer Studios Inc.,v.Grokster Ltd.,518 F.Supp.2d 1197(2007).
(23) 参见北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第11932号民事判决书，http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=32543,2009－09－08。
(24) See Melvile B.Nimmer & David Nimmer,Nimmer on Copyright,§ 12B.04,Matthew Bender &.Company,Inc.,(2006).
(25)(26) See Senate Report the Digital Millennium Copyright Act of 1998,Report 105-190.105th Congress,2d Session,p.44.
(28) 上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第62号民事判决书，http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=22357,2009－09－08。
(29) 北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第19082号民事判决书，http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=53517,2009－08－03.
(30) 在“新传在线诉土豆网案”中，法院注意到土豆网对“影视”与“音乐”栏目的设置，并指出“上诉人（土豆网）特意将‘原创’作品与其他‘娱乐’‘影视’‘音乐’等作品分设不同频道的行为本身，也说明上诉人除了对广大网络用户将自拍的家庭生活或娱乐片断等原创作品上传之外，还可能将其他未经许可的热门电影和电视剧等上传至网站从而招致可能的侵权风险的情况是知晓的”。参见上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第62号民事判决书，http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=22364.2009－09－08。
(31) 上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五（知）初字第384号民事判决书，http://www.hshfy.sh.cn:8081/flws/text.jsp?wsxh='1 & tah＝'(2008),2009－09－08。
(32) See 17 USC 512(m).
(33) 参见胡嫚：《视频分享网站尝试版权管理新模式》，《中国知识产权报》2009年5月7日。
(34) 上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）终字第19号民事判决书，http://WWW.hshfy.sh.cn:8081/flws/text.jsp?wsxh='1'&tah='(2009)，2009－09－08。
(35) 参见游闽键：《从“〈疯狂的石头〉案”看网络服务提供商侵权责任认定》，《东方法学》2009年第1期。