公司法确立的现代企业法律机制[*]_公司法论文

《公司法》所建立的现代企业法律机制［＊］，本文主要内容关键词为：公司法论文,现代企业论文,机制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

我们通常都讲，公司是现代企业的主要形式。那么，《公司法》里面讲的“公司”和《企业法》里面的“公司”，到底在它本身的法律机制上有哪些不同呢？主要的有：

１．《公司法》所确立的公司，改变了原来《企业法》里面以所有制来划分的形式，开始以责任形式来区分公司。从世界范围来说，公司本身是应该以责任形式来划分的，而不是以所有制的形式来划分的。《公司法》调整的就是两类公司，有限责任公司和股份有限公司。无限责任公司和两合公司，在我们国家有一些，但没注册，所以就不规定了。另外，我们国家还有相当的股份合作式的企业，或者叫股份合作公司。这一类公司，在我们国家数量很多，但各地作法很不一样。在中共中央批准的八届人大立法的１５２项里面作为一个单独的立法，就是股份合作企业法。所以，可以说，在我们国家按责任来划分有五种形式的公司，即：有限责任公司和股份有限公司，这是现代企业的主要形式，在《公司法》里面规定了。那么，无限责任公司和两合公司，在实践中比较少，法律上暂时不规定。股份合作制这种公司，在乡镇企业里比较多，以后单独来立法。

对公司而言，以它的责任形式来划分，来代替以所有制形式来划分，我看有两个方面的意义。一个就是以责任形式来划分，确立了平等的原则，不论你公司的股东是国家，或者作为法人或者作为个人都应该是一样的。如果市场经济里面我们全民所有制的企业一个法、集体的一个法、私营的一个法、个体的一个法，那么，它们本身的地位就不平等了。这是很重要的地方，所以，现在确立公司要以责任来划分。另外，如果都是由国家出资，或者个人来出资，那么，它的所有制就好明确了。在市场经济条件下，公司的主要形式是由两个以上的股东来出资，它的所有制形式必然要弱化了。因此，就必须以责任形式来确定。现代企业的一个重要特点就是必须以责任形式来划分企业，以责任形式来区分公司。这样的话，我们原来按照《企业法》设立的公司就要改变了。所以，《公司法》里面规定，凡是要依照《公司法》设立的公司，在你的名称上必须冠以有限责任或者股份有限的这种字样。广东搞了铁路集团公司，将来笼统地叫铁路集团公司也不行了，要叫有限责任公司，或者叫股份有限公司。首都钢铁公司要改为《公司法》的这种公司，要么叫首都钢铁有限责任公司，要么叫首都钢铁股份有限公司。

《公司法》生效以后，现在有的公司在它的公司名称上还没有冠以“有限责任”的怎么办？按照《公司法》第２２９条的规定，“本法实行前依照法律、行政法规、地方性法规和国务院有关主管部门制订的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记成立的公司，继续保留，其中不完全具备本法规定条件的，应当在规定的限期内达到本法规定的条件。”这句话的意思就是，《公司法》实施以前，依照法律、法规、规范意见设立的公司，和《公司法》的要求不一样的，还没有达到这个条件的，一要继续保留，二要限期内规范化。现在国家经贸委正在搞一个《公司法》生效以后，对原有的公司规范化的通知和办法。当然这里面也不是一下子都改过来。我们国家现在有１３０多万家公司，这里面真正叫股份有限公司和有限责任公司的，就是注册登记为股份制企业的才一万三千家，也可以说绝大部分都是《企业法》调整的公司，而不是《公司法》调整的公司。也可以说，在一百多万家公司企业里面，９８％或９９％仍然是依照原有《企业法》调整的公司。那么，还有１％或者稍多一点是属于《公司法》来管的这种公司。这样的话，铁路所属的公司，也得有这么一个观念，就是在《公司法》生效以后，还要从公司法律制度双轨向《公司法》的轨道逐步过渡的问题，这是中国的一个特点。

２．《公司法》要确立一种真正的法人机制。为什么我们要强调公司是一个独立的企业法人呢？因为它是从事经营的，必须在市场经济里面有真正独立法人的地位。有的同志会说，《企业法》里面也规定了我们的企业是独立法人，和《公司法》的规定有什么不同呢？应该说，按照《企业法》来规定的法人还有很多不充分的地方，也可以说，在我们国家国有企业实际上没有做到它是真正的独立法人。

我们从法律角度来看，市场经济的主体地位，主要有两个问题。第一个重要问题就是具备法人资格。法人资格应该具有两个重要条件，一就是它能够独立支配它的财产。国有企业必须能够充分地、自主地、完全地来支配它的财产。二就是它应该能够独立地来承担民事责任，也是财产责任。那么，这两条现在看起来国有企业都有些不足的地方。

就第一个来说，现有的国有企业能不能够完全独立地支配它的财产呢？我们知道，现在的转换经营机制条例，是９２年制定的。当时在考虑对于我们所有的国有企业来说，它所闲置不用的固定资产、机器、设备，能不能都独立地处理，来卖掉呢？不行。对于一些大型的、高科技的、高技术的设备，企业没有权力来处理，没有权力来支配，原因是什么呢？就是企业所享有的经营权仍然有一定的限制，所以十四届三中全会总想把这个现代企业经营权的概念扩大一些。如果仅限于经营权，就很难成为真正独立的法人。那么，开始的时候提的《决定（草案）》里面用了法人所有权，就是现代企业享有的是法人所有权。而国家享有的是终极所有权。原来草案是这么写的，《人民日报》有的文章也这么写了。后来拿到书记处讨论的时候，觉得法人所有权是比原来的经营权内容扩大了，但是，觉得这样的提法跟宪法又不一样，宪法讲了国家所有权，你现在变成法人所有权，会不会变相地把国家的财产变成一个企业自己的财产呢？所以没同意用这个词。最后，用了一个全部法人财产所有权这个词。《公司法》为什么到去年１２月底才通过，本来８月份要通过的，就是看十四届三中全会关于现代企业制度怎么提法。因为现代企业制度的提法也就是公司制度应该规定的内容。所以，我们看到在《公司法》的第四条，这个精神就是依照三中全会的决定来的。怎么写的呢？就是“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”。不是经营权了，而是全部法人财产权。这个“全部法人财产权”概念从内涵到外延出“国有企业经营权”的概念都要广泛。往往是一个名词的改变就包含新的内容了，这一新的提法就是这么来的。法人财产所有权在《公司法》中也有体现。按照《公司法》规定，公司的股东永远不能退股，除非公司有规定，成立１０年或２０年等，到期解散了，你能够拿出钱去。只要公司存在，股东一分钱都不能抽走，财产必须是属于公司的。这样，公司才能有自己独立的财产来从事经营。所以，在现代企业制度里面应该说注册资金，股东的钱就成了公司自身的财产。我们的国有企业也要实行公司制的改组，很重要的一条，就是要确定哪一些财产是国家投入的。所以说，公司所有的财产这部分就是由股东出资而形成的，就是第四条讲的，由股东投资、出资形成的财产。那么，实际法人就是有法人所有权。公司的这个概念，就是要真正确立公司自己所有的财产。注册资本就是公司自己实有的财产，股东永远不能抽走的，拿这部分来经营。这个才叫公司制度。这样的话，我们就能够使现有的企业法人制度这个概念搞的更完善。

第二个就是法人的独立责任问题。能不能够承担独立的财产责任，这应该说是法人的另一个重要的标志。拿现在的国有企业来看，应该说现在的国有企业，并不能够真正独立地来承担民事责任。在搞转换经营机制的时候，大家提出来主要有三条。第一条，现在的国有企业不能够真正地拿它的全部财产来抵债。转换经营机制条例也这么写了，国有企业以它的全部财产来抵债。这意味着国有企业要欠人家钱的话，银行帐户没有钱的话，就要变卖它的机器设备来抵债。当时在讨论时认为，国有企业亏损比较严重，三角债比较普遍，如果这样做的话，就会造成更大的混乱，所以不应该这么写。当时朱镕基同志认为应该这么写，可是暂时不能这么写，方向应该是这样。所以，现在的转换经营机制条例第３７条上面改为国有企业以它的贸用资产对它的债务承担责任。第二条标志就是国有企业的债务国家不应该承担责任了。什么叫独立法人呢？它自己来承担责任嘛！国有企业再欠的钱，国家就不应该承担责任了。这才能够体现独立法人的特点。但是，我们国有企业开不了工资，不能支付一定费用，仍然要到银行来借钱。那么，欠国家银行的钱还不了，实际上是国家给企业承担责任。所以，我们的国家仍然对我们的国有企业承担了相当一大笔的财产责任。第三条不能做到的是破产。什么叫独立承担责任呢？就是财产不足以抵债时就破产，宣告破产。但是我们现在国有企业真正做到破产的极少。这三条国有企业很难做到。那么，公司制度在这一点上应该说更好地体现了法人独立承担财产责任的这三条。现在《破产法》正在修改，要修改成一个适用于一切企业法人的《破产法》。

３．《公司法》里面的公司和《企业法》的公司，最根本的不同点就是《公司法》里面确认了一种股权的概念。也就是我们所说的股份制的概念，在法律上就叫股权的概念。股权就是一种资本权。所谓资本权就是我把这部分钱作为资本投入在你那里，投资的一方就叫股东，投入的就叫资本，资本的形式叫出资额或叫股份。有限责任公司叫出资额，股份有限公司叫股份，这是一种投资方式。所以，资本的概念在《公司法》里面明确提出了。资本在我们这应该怎么来理解呢？资本的一个很重要的性质就是如果我的资本投到你那个地方，就应投到连本带利多的地方去，这是自然而然的事情，这是资本的规律。它既不是救济，也不是拨款，而是国家作为股东把这部分资金投到你那里去，那就要投到最能够产生效益的地方去。把国有企业改为公司实质上就是把国有企业变成资本，国家以股东的身份来出现，行使的就是一种股权。

从法律上来讲，这个股权的概念是什么东西呢？我看股权有两个很重要的东西，一个就是股东的权利和别的权利不一样。按现在《公司法》的规定，股东有三项主要的权利，第一个就是资产受益权，第二个是谁投资谁有重大事务决策权，第三就是享有选择管理者的权力。这三项权利在《公司法》中是保障股权的核心内容。在《企业法》是没有这样的内容。股权的第二个特点是这样的，一种股权从法律上来说，它必须人格化。人格化就是它不能再以国家这么一个抽象的名义作为股东来出现了，它必须是以自然人或法人的形式来出现。这样的话，国家所有权，你可以说国家所有，但是一旦变成了股权，它必须要授权给特定的机构或者部门来行使国家股的权力。你要是召开股东会，国家也不能来参加股东会。国家是一个抽象的概念，总得授权一个部门，或者一个机构。在《公司法》是对国家财产的管理机制和《企业法》就迥然不同了。按照《企业法》的规定，是两层的模式，国家所有权，企业经营权。在《公司法》里面，国家的股权，国家的财产就变成三层的模式了，国家所有权，然后国家把这部分的财产授权给投资的机构或者它所授权的部门来代表国家行使股权，这些机构再依据股东的投资原则把国家的这部分钱按照资本的形式投入到你公司里面，你公司享有全部法人财产权。现在《公司法》就用了两个词来表示，一个叫作国家授权的投资机构，一个用了国家授权的投资部门。这个投资机构是经营的机构，不是政府部门，可有这么几种模式。第一个，各种大的总公司，可能国家授权给它了。集团公司，现在已经有大的集团公司国家授权它了，这是第二种。第三种，国务院还有一些投资公司，当然以后还要改。第四个，现在有的地方还成立了国有资产经营公司。第五个，还有一些大型的国务院授权的控股公司。那么，第二类就是国家授权的部门，主要是指国务院下属的各个行业主管部门，包括你们铁道部在内，这样免不了可能还有相当一部分的国有资产要授权一些行业主管部门，比如军工的、邮电的、铁路的。当然也可以指地方的经过国务院授权的机构、部门来行使这个权力。这种机制的公司与你们铁路现在的公司就不一样了，你们铁路现在的整个公司还仍然是《企业法》的公司。

４．现代企业公司它要建立的一种章程的机制。所谓章程的机制就是一种新的企业行为规范的机制。在任何经济行为里面，都得有一个规范、标准。在计划经济下面，我们可以说，在８８年《企业法》通过以前，我们的国有企业它的行为准则无非是两个东西，一个是指令性计划，一个是请示上级去。而在市场经济下面，依靠指令性计划和靠上级的指示，已经不适应现代企业的行为规范机制。

那么，在市场经济下，一个企业的行为靠什么东西呢？一靠法律，二靠章程。章程这个东西在我们的国有企业里面又是从来没有的概念。《企业法》里面没有什么章程的概念，包括《转换经营机制条例》都没有这个概念。所以我们的企业里，管理的人，经营的人，包括党务工作者，对于章程从来不知道，不了解是什么东西。公司企业里面应该看到，章程是约束公司、股东、董事、监事、经理的一个重要法律文件。市场经济里面有两个重要法律文件一个是合同、一个是章程。既不能违反法律，又要体现当事人的意志，那才叫合同。章程也是这样，章程既要符合法律的规定，也要体现当事人的意志，体现公司的发起人、股东他们的意志。那么，对于章程来说，很重要的一个就是如何来确定企业的高级职员（指董事、监事、经理这样一些人，还可能包括总经理）他们的责任和公司的责任怎么来划分。世界各国都存在这个问题。这个问题在我们的《企业法》里面，在８６年制定《民法通则》的时候，当时就确定了一个原则，叫做厂长如果超出他的经营范围，搞非法活动，他本身搞了走私，有了非常严重的违法行为，给国有企业造成了损失，怎么办呢？谁来承担财产责任呢？财产责任仍然要由企业来承担，而厂长这个法定代表人他要承担行政责任，严重的可以承担刑事责任。但是，财产责任仍然由企业来承担。这就意味着国家来承担。所以我们至今为止，国有企业厂长如果搞违法乱纪，他本身有了违法行为，或者超越他权限的行为，最后财产责任仍然要由企业来承担，就是国家来承担。那么，这样的事情要拿到西方市场经济国家去行不行呢？不行。所以，就要划出个界限，在什么情况下，他的行为要由公司承担责任，什么情况下，要由他个人来承担责任。这条界限划清了，责任也就划清了。我们看看《公司法》第１１８条第３款。所以，以后公司制度里面，你不懂法、不懂章程是不行的。

５．《公司法》确立了一系列新的管理制度。《公司法》的管理制度和《企业法》的管理制度根本不一样。新三会－－股东会、董事会、监事会，这显然和《企业法》的厂长负责制是根本不同了。那么，不同点在哪里呢？恐怕主要的有这么三个方面。第一就是《企业法》里面的厂长负责制是一元的权力机构，是一长制，决策权、管理权、指挥权都在他身上，这就是一元的权力机构。职代会顶多只能在有关职工福利上能够做出决策。有人认为现代企业就应该一长实行指挥，我觉得不是这样。在我们国家的情况下，一元加一长，恐怕只在一定的期间起作用，是不是最好的管理模式令人怀疑。公司的管理制度特点是多元结构，多元的权力结构。那么，这个多元权力结构建筑在什么理论基础上呢？是建筑在决策权、管理权和监督权分开的这么一个机制上。决策权归决策机构，即股东会，管理权归管理机构即董事会，监督的权力归监事会。公司制度为什么要建立这样一种机制呢？很重要的是投资者的利益了。这样的机制就确定了权力的分工和制约。现代企业和现代国家一样，没有权力的分工和制约，这个权力就要滥用，就可能产生腐败，这是一个公认的道理。最好的决策不是一个人的，而是集体的。

第二个不同就是《企业法》里面的厂长是任命制、委派制，从《企业法》机制来看，这也是必然的。但是，在公司制度里面就不一样了。如果公司的股东是几百个、几千个人组成的，那么，公司里有我们股东的权力利益，你国家怎么能派人来管理呢？管理人员应当由出资的人－－股东来选择，来选举，所谓选择就是选举。所以，公司制度的董事会成员、监事会的成员、甚至于董事长都是选举产生的，这一点现在特别强调。现在很多地方就这一点不规范，虽然是适用《公司法》的公司，董事长仍是上面委派的，那不行，因为你没有体现这么一个机制的特点。另一方面，经理和总经理是聘任的。《公司法》明确讲了，经理由董事会来聘请，这个聘请既不是委任，又不是选举。什么叫聘任制？按照我们法律概念来讲，一叫合同制，它是通过合同来担任的。第二个，这种聘任是个竞争的机制。所以有人说，我们的企业如果把产权理顺了，只要决策正确，有一个很有能力的人来管理就可以了。

第三个跟《企业法》的不同，我看就是法定代表人不同。《企业法》里面的厂长、经理是法定代表人，那么，在《公司法》里面，董事长就是法定代表人。

６．公司的这种制度确立的是一种现代企业产权转让的制度。可以说，这是公司法和《企业法》又一个不同的地方。那么，《企业法》本身，从国有企业来说，它就没有规定企业的产权可以转让。只是到了９２年，搞了转换机制条例的时候，在国务院讨论的过程中，还是朱镕基同志提出来，要把企业的关、停、并、转单写一章。当时，北京正发生了一件事情，就是北京的东安市场商业集团，把北京市的手表二厂给兼并了。按照国有企业的原有制度是没有产权兼并转让这一说的。但我们如果从股权的概念来看，它就不一样了。我在前边讲过，股东不能够退股，股权可以转让，这是公司制度里面最核心的问题之一。而我们按所有制来划分的就比较困难，包括私人企业都有这个问题。我们连私人企业的产权转让都没有一个真正的市场。当然现在开始有了一些产权转让的市场。能不能说在市场经济条件下，产权转让的市场是一个最高级的市场，等于说企业也可以买卖，企业也可以租赁，企业也可以承包，企业也可以抵押，企业也可以作为市场交易的一个客体。这样的话，产权就进入市场了。从这个意义上说，这是个很重要的东西。

我们现在要搞的国有企业的公司制的改组，概括起来，我看不外是下面这么几句话。第一个就叫做企业公司化。所谓企业公司化就是《公司法》通过以后，原有的适应《企业法》的企业和公司逐渐要消灭了，要消失了。逐渐要把现有的国有企业按照一定步骤向公司制度改组。第二个，公司要股权化，也可以叫公司股份化。这个理由是我们现在的公司绝大多数不是股权式的公司。刚才我听说咱们铁道部下属的所有的名字叫“公司”的公司，都不是股权式的公司。所以，什么叫公司股权化呢？就是把《企业法》里面所称的公司转到《公司法》里面的公司，改为这种有股东、有资本、有股权形式的公司。第三句话就是股权明晰化。股权最大的特点体现为股东要人格化，要具体化，不能再笼统地把国家作为股东了，它要有它的授权单位，要有它授权的投资机构和授权的部门来行使股权。国有企业的股权最大的问题是谁来行使国家的股权。集体企业里面的股权就更麻烦了，到底是谁的呢？是职工的呢？还是别的什么人的呢？现在不都在搞这个问题吗。所以股权的明晰化就是股权里面的股东的身份要确定化，谁作为股东出现。那么，第四句话就是股权社会化。原来我们的独资，不论是国家独资的，或者法人独资的，或者个人独资的；只是一个人，这个人当然包括个人或者法人，或者是国家独立投资的。那么，公司制度的一个最大特点就是股东的多元化，两个以上的股东或五个以上的股东，股份公司可能到了几千、几万、十几万个股东了。那么，股权社会化就意味着原来投资主体只能是国家，比如说国有企业。现在呢，职工也可以了，人人都可以了。股权社会化的意义就非常重大了，就是说，资本的来源，投资渠道就多元了。那么，为什么不能有更多的人把他的钱，把现在闲置的钱拿来投资呢？我们说，买股票就是一种投资，买股票等于把钱投入在生产领域，总比你把钱修坟墓、吃喝花掉好吧！如果我们中的一个人，你让他自己来开办一个独资的企业，他不能开办，他也没这个能力，没这个时间，也不愿担这个风险。但是，如果他有钱，来买股票，他自己不经营，他选择一个管理的人员，哪一个企业都不是他个人的，可能在企业里面他都有一个份额。这样的一个股权社会化，也应该说符合社会主义的要求吧。不一定以后都是把私营企业搞得很大。那么，变成一个公司，人人都可以投资入股有什么不好呀！所以，第四句话是股权社会化。那么，股权社会化了以后，就必然要求第五个了，我把它叫股权可以转让的制度了。或者叫股权流动化也行。如果，流通化不太通，那么，可以叫股权可以转让了。我今天持有的股权，明天就可以转让给别人。他也可以再转让给别人。这样的话，形成了一个有源头的活的资本。资本只有在它的运动中才能够增值，也可以说，只有资本象水一样有了源头活水，它流动了，才能够形成一个资本的大河。如果是死水一潭，永远不能流动，那么，恐怕它就永远不可能实现它的增值。

我们的现代企业公司需要建立的法律制度和观念，就是上边讲的这六个。这六根支柱是我们《公司法》公司制度的核心。

（金庆军、黄树立整理）

［＊］ 这是第七届全国人大常务会法律委员会副主任、著名法学家、中国政法大学原副校长江平教授在全国铁路局级领导干部学习研讨班上所作报告的第一部分。根据录音整理，征得本人同意刊载。

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