承揽人抵押权实务争议问题探讨，本文主要内容关键词为：抵押权论文,实务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”为了更好地适用该上述规定，最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)。该《批复》规定了建设工程价款优先受偿权行使的相关内容。但是在实践中仍存在诸多争议问题。本文将探讨实践中存在的争议问题的解决方法。
一、承揽人得优先受偿的建设工程的认定问题
《批复》第3项规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用……”该条所规定的“建设工程价款”如何解释在实践中产生了一定的争议。装修工程、水电工程是否属于建设工程?为了解决上述问题，《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》([2004]民一他字第14号)中规定：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。从上述批复中可以看出，装修装饰工程属于建设工程，承揽人对装修工程款可以主张行使优先受偿权，但装修和修建工程的大小是否有限制?是否只有重大修缮才能主张承揽人抵押权?小额修缮的费用承揽人能否主张优先受偿权?这些争议问题都没有做出明确规定。
我国台湾地区“民法”第513条规定：“承揽人之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物为重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。”根据本条的规定，我国台湾地区实务部门的见解认为，该条所称之建筑物，系指“建筑物本身结构体”而言，若承揽之工作为木工、水电、瓷砖之铺贴或仅为“小部分”之泥作工程，应认为已附合于房屋结构体，自不生“民法”第513条抵押权之向题。①另外该条所称之“重大修缮”系指就工作物为保存或修理，其程度已达重大者而言，而施作大楼“结构体以外”之装修部分，难认属于该大楼建筑物中重大修缮或者相当于重大修缮工程，承揽人自不得行使该条之抵押权。另外，台湾地区“最高法院”2009年台上字第2095号民事判决认为：“如果是为建筑物之泥作、防水粉刷、瓷砖、榉木扶手、铝门窗安装、铝门窗水泥嵌缝、防火铁门、硫化铜门、木门框、木铁门扇、塑钢门、油漆、玻璃及安装工程等装修工程，该工程系属建筑结构体完成后，用以增加建筑物使用之效能，尚非建筑物本身之新建，亦非建筑物之重大修缮，无从据以主张法定抵押权。”
综上所述，我国台湾地区司法实务部门的见解基本上认为，承揽人是否就装修工程的价款主张优先受偿权，必须要看装修内容是否符合“民法”第513条的重大修缮的范围而定。小额承揽人不能主张优先受偿的理由是，盖小额承揽人所施作之工作，对于工作物之增加价值有限，其利益依然是有定作人之全体债权人所共享，承揽人小额报酬债权虽仅得对定作人主张本基于契约之债权请求权，但其债权容易取偿，纵有未受清偿，其强制执行亦容易。因此，小额报酬债权无法与承揽人抵押权之担保物权之保障相比，仍不会抹杀小额工作者之权益。②
台湾上述实务见解是否值得我们借鉴?笔者不赞同我国台湾地区“民法”的相关规定，也不赞同实务部门的见解。首先，“重大修缮”的概念难以界定。台湾“民法”第513条规定的“重大修缮”是否根据“建筑法”的规定来判定？台湾“建筑法”第9条第4款规定：“修建：建筑物之基础、梁柱、承重墙壁、楼地板、屋架及屋顶，其中任何一种有过半之修理或者变更者。”司法实务中也没有明确表示以“建筑法”的规定作为判定“重大修缮”的标准。“建筑法”中所谓的“过半”在实践中也很难判定。其次，区分“重大修缮”与“非重大修缮”的后果有可能导致道德风险。原本需要小修的工程会变成大修。因为如果是非重大修缮．承揽人无法主张优先受偿权，那么承揽人可能就会与定作人商量，进行重大修缮，把原本无须更换或者修缮的部分也进行修缮，这样的结果不仅浪费整个社会的资源，同时也会影响到其他抵押权人和普通债权人的利益。最后，非“重大修缮”的承揽人不能主张优先受偿权，会使得价值判断失去平衡。非重大修缮或者小额的修缮，固然没有重大修缮的承揽人投入的材料、劳务费用那么多，但其投入必定也增加了建设工程的价值，这个价值的增加不仅对定作人有利，对其他抵押权人和债权人也有利。无论承揽人所增加的价值的大小，定作人都必须支付其装修工程的价款，不会影响其利益，可能会影响的是其他抵押权和债权人的利益。在承揽人、其他抵押权人和债权人的利益衡量之间，重大修缮的费用会更多，承揽人得以主张优先受偿权，那么小额的或者非重大修缮的工程款为何不能主张优先受偿权?
基于上述分析得知，区分装修工程重大修缮与非重大修缮并无实益，反而会增加实践中的争议。目前我国最高法院的《批复》没有区分重大修缮与非重大修缮，没有对大额和小额承揽人抵押权采取区别对待的做法．值得赞同。
二、承揽人对建设工程价款的优先受偿的范围问题
《合同法》第286条规定：“……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿……”如何理解此处的“建设工程的价款”?《批复》第3项规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”尽管如此，关于建设工程价款的范围，在实践中仍然存在很多争议，法院的观点并不完全相同，甚至做出了完全不同的判决结果。其中建设工程款的利息成为最具有争议的问题。即承揽人得否就建设工程价款的利息主张优先受偿权?利息是否属于法定抵押权所担保的范围?此外，违约金是否是因发包人违约所造成的损失?司法实务中，法院对此问题存在不同的做法。
在河南某建设集团有限公司诉河南某置业有限公司建设工程施工合同纠纷案一案中，法院认为“……关于原告主张的垫资款利息。原告主张的垫资利息，实际也包含两个部分，一部分是垫资施工期间的利息，一部分是垫资款转化为工程款以后的利息。原告主张的垫资利息，首先由于双方约定的利率超过了同期银行贷款利率……本院认为原告该主张属合理要求，应予以支持。但应按同期银行贷款利率计算，其主张的其他利息损失由原告自己承担。……关于原告主张的12层以上工程款利息损失，由于原告的垫资经过原告施工后，已转化为工程款，又由于垫资为原告自愿行为，其利息损失也应按同期银行贷款利率计算。《合同法》第286条规定：‘发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。’建设工程价款的优先受偿权属于法定担保物权，其实现的方式是通过协商折价或申请法院依法拍卖，就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。根据最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：‘人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。’据此，河南三建可以诉讼方式行使工程价款的优先权，但其优先权的范围为被告所欠的工程款，不包括利息和保证金。故原告主张对该工程享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对双方违反《招投标法》的行为，本院依法另行处罚。”③在本案中，包括二种不同的利息，一部分是垫资施工期间的利息，一部分是垫资款转化为工程款以后的利息。法院认为“享有优先受偿权”的仅仅包括工程款，不包括利息和保证金。
而在另一个判决中，在某集团有限公司与上海某实业总公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，法院认为，“本案系争工程造价为46，504，110．50元(46，479，229．50元+审价单位调整增加的防水卷材费用24，881元)，扣除天赐公司已付工程款40，241，300元及工程造价0．5％保修金232，520．55元，天赐公司应支付宝钢公司工程余款6，030，289．95元，宝钢公司并就此款项享有优先受偿权。天赐公司还应按双方约定的同期银行贷款利率向宝钢公司计付未付工程款利息，具体时间段为：2006年2月2日至2008年1月19日未付工程款金额4，867，687．19元(6，030，289．95元-1，162，602．76元)；2008年1月20日至判决生效之日未付工程款金额6，030，289．95元，宝钢公司亦就上述工程款利息享有优先受偿权”。④
导致上述两个案例不同判决结果的原因，是因为对《物权法》和《批复》之间的关系理解不同。笔者认为，承揽人得对利息主张优先受偿权。
首先，利息属于担保物权的担保范围。我国《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”这表明，一般担保物权优先受偿的范围是包括利息的。承揽人的抵押权也是担保物权的一种，是法定的担保物权，因此也应适用上述法律规定，除当事人另有约定以外，承揽人得对利息享有优先受偿权。因此在上述案例中，法院认为享有优先受偿权的范围不包括利息，是不符合《物权法》第173条的规定的。
其次，承揽人抵押权得适用普通抵押权的一般规定，我国《物权法》对此并没有明文规定。针对此问题，我国台湾地区“民法”第883条有明确规定：“普通抵押权即最高限额抵押权之规定，于前条抵押权及其他抵押权准用之。”前条抵押权即指第882条规规定的“权利抵押权”，其他抵押权包括“民法”第513条所规定的承揽人抵押权。根据上述原则，承揽人抵押权得适用普通抵押权的相关规定。台湾地区“民法”第863条第1项规定：“抵押权所担保者为原债权、利息、迟延利息、违约金及实行抵押权之费用，但契约另有约定者，不在此限。”因此，承揽人抵押权所担保范围除当事人另有约定的以外，应包括原债权、利息、迟延利息、违约金及实行抵押权之费用。
抵押权人对利息主张优先受偿权。但必须办理登记。这是因为利息为抵押权所担保之范围，但仍应就利息之约定加以登记后，始为抵押权担保效力之所及。盖利息必须于当事人有约定后方会发生，并非因原本债权之存在而当然存在。故如有利息之约定，必须加以公示，始不致对第三人造成不测之损害。抵押权登记之道无他，惟登记而已，此与原债权必须登记后，方能生抵押权担保之效力，实为相同之道理。⑤在我国，学说上认为，承揽人就建设工程价款的优先受偿权是法定抵押权，法定抵押权无需办理登记，就能发生抵押权的效力，因此承揽人就工程款主张优先受偿权无须办理登记。因为法定抵押权所担保的主债权无须办理登记，因此因主债权而产生的利息当然也无从办理登记。在这种情形下，须衡量定作人、承揽人和普通债权人的利益。如果当事人约定的利息优先受偿，可能会影响到意定抵押人和普通抵押权人的利益。如果当事人约定的利息不享有优先受偿权，则可能会影响到承揽人的利益。在这种情形下，相比较而言，承揽人的利益更值得保护。但是承揽人主张工程价款的利息优先受偿权应区别不同情况。对于垫资部分的利息，不得主张优先受偿权，但是对于已经转化为工程款的垫资的利息得主张优先受偿权。
此外，关于迟延利息的问题，是否也必须办理登记，承揽人才能主张优先受偿权?迟延利息系因法律规定而生，此与前项所述之利息系因当事人的约定所生者不同，故当事人间纵未约定，亦未登记，仍为抵押权担保之范围，盖因法律规定而生之抵押权担保内容，不以登记为生效要件之故，然则若有利率之特别约定者，仍应登记自属当然。⑥
承揽人与定作人约定的违约金能否主张优先受偿权?《批复》第3项规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”发包人和承包人所约定的违约金是否属于因发包人违约所造成的损失?目前通说认为，一般情形下的违约金是约定的损害赔偿。《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，该条允许债务人以“造成的损失”为基准请求法院或仲裁庭对约定的违约金进行增减，显然是将违约金视同违约后的损害赔偿。既然如此，可以判断《合同法》第114条第2款所言违约金是对损害赔偿额的预先规定，故其性质上属赔偿性违约金。⑦如果违约金视为因一方当事人违约而应向对方承担的损害赔偿的金额，根据《批复》第3项的规定，承包人因发包人违约所造成的损失，则承揽人不得主张优先受偿权。笔者赞同《批复》的规定，应当适当限缩承揽人得主张优先受偿的范围，承揽人垫付的费用，因发包人违约所造成的损失，都不得主张优先受偿权。目的在于保护其他抵押权人和债权人的利益。我国台湾地区民法学者认为：“主张优先受偿的债权限于因承揽关系之报酬额，即承揽人与定作人约定之报酬额，一般工程承揽合约所称之工程总价款即足当之，主要系承揽人对工作物所施劳力之报酬，然如约定由承揽人提供材料者，其材料之价额依第490条第2项规定，系推定为报酬之一部，果尔，该材料之价额自属报酬额。此与本条修正前，承揽人凡因承揽关系所生之债权，例如，因工作而垫付之费用，因定作人未依承揽契约履行所生之损害赔偿、损害赔偿债务及垫款请求权等均可包括在内者，已大为缩小。又倘非承揽关系所生之债权，则更无论矣。”⑧这表明，承揽人得主张优先受偿权的范围仅仅限于因承揽关系所生的报酬额．包括承揽人所提供材料的价额，但不包括承揽人垫付的费用、损害赔偿额、损害赔偿债务及垫款请求权。
三、承揽人抵押权与其他权利的冲突问题
承揽人就其工程款享有优先受偿权，但可能还会与其他权利人的权利相冲突。当这些权利发生冲突时，在实践中是如何处理呢?在靖州某建筑工程公司诉广西某房地产开发有限公司案件中，法院认为：“关于靖州工程公司主张的工程价款优先受偿的问题。因飞山摩托车市场项目未经竣工验收，飞山商务大厦项目工程未完工，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条：‘消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’、第3条‘建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失’的规定，靖州工程公司对承建的飞山摩托车市场、飞山商务大厦项目实际支出(人工工资、材料费、机械费、综合措施费、规费、税金)享有优先受偿权。……但不得对抗在先的权利。”⑨此处“在先的权利”如何理解?建设工程价款承揽人的抵押权不能对抗哪些在先的权利?根据《批复》的规定，承揽人不得对抗的在先权利应该是已经支付了大部分购房款的消费者的权利，除此之外，还不能对抗的权利是其他承揽人的抵押权。
(一)承揽人抵押权与买房人权利的冲突
建设工程价款承揽人抵押权与购房人权利的冲突如何协调?根据《批复》的规定，是承揽人的抵押权不得对抗消费者的权利。如何理解“不得对抗”?目前有两种不同的解释，一种观点认为消费者的权利优先于承揽人的抵押权；第二种观点认为，不得对抗并非是指消费者的权利可以优先于承揽人的抵押权。笔者认为《批复》的规定不明确，有违《物权法》的基本原则。按照《批复》第2项规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”实践中，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，有三种不同的情形。
第一种情形是，消费者交付全部款项或者大部分款项后，完成了所购买房屋不动产变动的登记，成为房屋的所有权人。在这种情形下，承揽人能否就消费者所购买的房屋主张行使优先受偿权?从物权相互间优先的效力来看，一般来说是先产生的物权优先于后产生的物权，若承揽人的抵押权产生在先，购买房屋的消费者的所有权产生在后，在此种情形下，承揽人的抵押权应该优先于买房人的权利。此外，承揽人的优先受偿权是法定的抵押权，物权具有追及性的效力，因此承揽人得对消费者所购买的房屋行使抵押权。
第二种情形是，消费者交付了全部或者大部分款项后，完成了商品房买卖合同的预告登记。预告登记后的债权已经具有了物权的性质，如果与承揽人抵押权发生冲突时，是两个物权冲突时的优先受偿问题。此时，买受人经过预告登记后，其权利设定的时间是可以确定的，难以确定的是承揽人抵押权设立的时间。因为根据我国目前法律和司法解释的规定，承揽人的抵押权无须办理登记。有一种观点认为，根据承揽人与定作人所签订合同的时间来判断承揽人抵押权设定的时间，这将有可能导致道德风险，定作人和承揽人倒签合同订立的时间，以对抗买房人的权利。⑩
第三种情形是，消费者交付了全部或者大部分款项后，没有办理商品房买卖合同的预告登记，也没有办理房屋所有权的过户登记。此时，买房人的权利是普通的债权人。根据物权优先于债权的原理，承揽人的抵押权应该优先于普通的债权人受偿。
综上所述，《批复》的规定没有区分买房人具体的权利性质，而是采取了“不得对抗”的统一保护方法，这必将会给司法实践带来一定争议和困惑，事实上，在上述三种情形下，只有第二种情形下，当消费者的权利经过预告登记后，并且能够证明其权利先于承揽人抵押权产生，承揽人的权利才不能对抗消费者的权利。
(二)承揽人抵押权相互之间的权利冲突问题
《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》([2004]民一他字第14号)中规定：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。从上述规定可以看出，第一，发包人必须是建筑物的所有权人，第二，承包人，即承揽人必须与建筑物的所有权人具有合同关系，否则承揽人不得主张行使优先受偿权。(11)在符合上述两个条件的情形下，探讨承揽人之间权利的冲突问题。
发包人(即定作人)是建筑物的所有权人的情形下，可能采取以下两种方式与承揽人订立合同。第一种情形是定作人与承揽人签订合同后，承揽人再与次承揽人订立承揽合同，将建设工程分包给不同的次承揽人完成工作；在这种情形下的次承揽人是不得主张优先受偿权的。第二种情形是定作人分别与不同的承揽人签订承揽合同，承揽人分别负责不同的工程项目。在这种情形下，各个承揽人是否均得行使优先受偿权?其次序如何判断?有学者认为：“如系按工作性质之不同分别交由数人承揽者，例如，水泥钢筋主体工程部分由甲承揽，水电工程部分由乙承揽，门窗部分则由丙承揽是，此际应认甲、乙、丙均系改工作物新建之承揽人，就其与定作人间承揽关系之报酬额，依第513条规定请求为或预为抵押权之登记，而其次序系依登记之先后定之，如同时登记则居于同一次序，依报酬额之比例分享抵押物卖得之价金矣。于承揽工作物之重大修缮而由上述分由数人承揽之情形是，其结果亦同。(12)笔者赞同该观点。目前，在我国法律没有规定承揽人抵押权应办理登记的情形下，如何解决承揽人之间的权利冲突问题?一种观点认为此时承揽人的抵押权应该按照债权的比例来受偿：“在建设工程被折价或被拍卖偶以同一序列身份分配给各享有优先受偿权的承包人时，则采取按照债权清偿比例的清偿办法进行分配……”(13)另一种观点认为，应根据承揽人抵押权设立先后的顺序受偿。
根据第一种观点，即按照债权比例优先受偿的问题是，有违物权优先效力的原则，应该是先设立的承揽人抵押权优先于后设立的受偿。另外，承揽人抵押权产生的时间不同，根据承揽人抵押权设立先后顺序受偿的问题是，又无法判断承揽人抵押权设立的先后。目前，我国法律和司法解释没有规定承揽人抵押权应办理登记，因此无论采取上述哪种做法，都会存在无法解决的问题。最佳的解决方案是规定承揽人抵押权应当办理登记，根据登记的先后顺序决定优先受偿的顺序。
无论是承揽人与消费者权利的冲突，还是承揽人抵押权的相互冲突，处理权利冲突的基本规则是物权优先于债权，物权间相互冲突的规则是先设定的物权优先于后设定的物权。最高法院《批复》没有区别不同情况，所作出的规定难免会造成司法实务的困扰。解决上述问题的关键是如何判断权利产生的时间，规定承揽人抵押权应当办理登记。台湾地区“物权法”修正后，第513条明确规定了承揽人抵押权的登记制度，可以避免对其他抵押权人和普通债权人的利益造成损害，(14)从而危害交易安全。因此，修改我国《合同法》第282条的规定势在必行的。
注释：
①参见台湾地区“最高法院”2003年度台上字第1767号民事裁定。
②参见吴光明：《新物权法论》，三民书局2009版，第604页。
③参见河南省沁阳市人民法院民事判决书(2011)沁民商初字第138号。
④参见上海市高级人民法院民事判决书(2008)沪高民一(民)终字第64号。
⑤参见谢在全：《民法物权》，中国政法大学出版社2010年版，第661-662页。
⑥同上注，第664页。
⑦我国台湾地区“民法”第205条规定：“违约金，除当事人另有约定外，视为因不履行而生损害之赔偿总额。其约定如债务人不于适当时期不依适当方法履行债务时，即须支付违约金者，债务人除得请求履行债务外，违约金视为不于适当时期或不依适当方法履行债务所生损害之赔偿总额。”
⑧参见1995年台上字第一八零六号判决，载谢在全：《民法物权》，中国政法大学出版社2010年版，第917页。
⑨参见湖南怀化市中级人民法院民事判决书(2010)怀中民二初字第34号。
⑩法定抵押权于其担保债权发生时，即同时成立生效(1974年台上字第一二四零号，台湾“最高法院”1974年第一次民事庭庭长会议决定。)
(11)承揽人抵押权乃担保物权，性质与普通抵押权相同，属从权利，故必须从属于其所担保之债权而存在，倘承揽人与建筑物所有权人间并不存在有承揽人与定作人之关系，其就承揽关系所生之报酬额，自不得对建筑物所有权人主张承揽人抵押权；倘无承揽人与定作人之关系，亦不能依双方之约定而成立承揽人抵押权。参见台湾地区“最高法院”1972年台尚自第1326号判例。
(12)同注⑤，第926页。
(13)隋卫东、隋灵灵：“建设工程优先受偿权与其他权利竞存的探析”，载《法学论坛》2007年第5期。
(14)关于承揽人抵押权是登记生效要件还是对抗要件，台湾地区存在不同的观点。采取“登记生效要件说”是指承揽人抵押权须经登记才能生效。承揽人才能声请法院拍卖抵押物，固未登记者根本不能声请法院拍卖抵押物；如采“登记对抗要件说”，承揽人抵押权虽未登记依然生效，但依“非诉讼事件法”第73条第1项规定：“法定抵押权人或未经登记之担保物权人申请拍卖担保物事件，如债务人就担保物权所担保之前之发生或其范围有争议时，法院仅得就物争议部分裁定准许拍卖之”。台湾地区“最高法院”认为承揽人抵押权应采纳登记生效说。
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