案例分析的另一种进路——以四部民法典草案对不生效民事行为的规范为案例分析的基础，本文主要内容关键词为：进路论文,案例分析论文,民法典论文,草案论文,对不论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
撰写这篇文章，源于对两个问题的思考。一个问题是近年来的立法所带来的。《物权法》、《侵权责任法》的出台，为我国民法典的制订做好了铺设。就民法典的起草，全国人大法工委已于2002年拟订《中华人民共和国民法草案》(以下简称官方草案)提交全国人大，亦有三部学界起草的民法典学者建议稿，一为中国人民大学王利明教授主持起草(以下简称“王草”)，一为原社科院法学研究所梁慧星教授主持起草(以下简称“梁草”)，一为厦门大学徐国栋教授主持起草(以下简称“徐草”)。今天的中国民事法官，幸运地处在中国法律史上一个奠基的年代，如何作为方能不留遗憾地为未来优秀民法典的诞生，为法治国的建成秉献自己微薄的心力，这是一个值得全体法官思索的重大论题。另一个问题是职业带来的。在法律共同体中，法官的生命是审判，而围绕自身承办案件撰写案例分析文章，是法官参与法学理论研究的重要方式。比较目前法官同仁们发表的案例分析类文章，多以围绕现行国内法律，参酌国外相关法律、判例，或从法解释学，或从法哲学、法社会学、法经济学角度，对案件做多维度的解析。此中不乏精品之作。然令人惋惜的是，此类案例分析亦存在较突出的问题：首先，总体缺乏讨论的系统性，难以依民法典的体系安排形成在法典各编、章、节下的案例集结；其次，有些缺乏讨论的针对性，如有些讨论系围绕现行法律展开，而有些讨论系对学界不同理论流派的分析评判，再有些讨论可能又做的是一些比较法的研究；第三，有些缺乏讨论的必要性，如有的问题在学界已形成共识。
以上的两大问题，本无关联，但当它们偶然地碰撞在一起的时候，却产生了火花。面对未来的民法典立法，我们为何不能以实务中的案例为载体进行一些“前发式”的草案评判工作呢？在世界民法典的编纂史上，著名的民法典均至少经过十几年的编纂，而在法典的编纂过程中，学界与实务界的高度协作是其中极其重要的一环。① 畅想之，我们若能举中国民事法官之力，在案例分析工作中充分关注现有的四部民法典草案，在疑难案件中检验分析若适用民法典草案可能产生的法律效果，从而在个案中比较各草案的优劣，以一种前发式的方法去为立法提供个案意见，进而形成一部体系化的关于民法典草案建议稿的个案反馈集，岂非是一件既能助益立法又能“盘活”案例分析创作的乐事？本文所进行的，就是这样的一项尝试。
一、从一则案件引出的问题
甲有祖遗房产一栋，因历史原因未办理房屋所有权证。现甲与乙订立书面合同一份，双方约定：1.甲将房屋以总价80万元出售与乙，乙分二次付款；2.合同签订之日，乙先行向甲支付30万元，付款后甲方将房屋交付与乙方使用；3.甲方应协助乙方办理房屋所有权证，在所有权证颁发之日，本合同发生法律效力，乙方应支付剩余款项50万元。合同签订后，乙方履行了第一期的交款义务，甲方亦将房屋交由乙方使用。但事后房屋管理部门认为涉案房屋不具备办理房产证的条件。乙遂以合同约定的条件不能成就为由要求确认合同不生效力，在同意返还房屋的前提下，诉求甲返还已支付款项30万元。
本案甲乙双方约定的是一附停止条件的民事法律行为，因条件不能成就(房屋所有权证无法办理)，所约定之民事法律行为不生效力。审理中出现的问题是，乙方诉请甲方返还30万元购房款的请求权基础何在。承办法官翻阅相关法律，仅在《民法通则》第61条及《合同法》第58条查找到关于民事行为无效及合同无效的法律后果规定，前者表述为：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。后者表述为：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。从文义上，上述二法条均以民事行为(或合同)无效与被撤销为规范对象，本案能否直接适用值得商榷。理论上，民事行为无效与民事行为不生效力在概念上应有严格的区分。关于“民事行为不生效力”，有狭义与广义二种概念界定。部分学者持狭义理解，认为“法律行为的生效与否属于事实判断问题，作为法律行为生效的条件，包括行为的成立、法律规定的事实出现、所附条件的成就和所附期限的届至，均属于法律事实。而法律行为是否有效体现的是某种法律的价值取向，本身是一个价值评判问题。二者存在明显区别”。②持广义理解的学者则认为，后者在范畴上包括了前者。如陈自强先生即认为“法律行为无效、被撤销、效力未定均有相同的地方，即当事人以法律行为企图发生的法律效果，不被法律赋予法律规范效力，故应统称为法律行为不生效力”。③笔者认为，狭义的解释观严格地区分民事行为无效与民事行为不生效力二概念，虽能达至概念法学的精当，但在实务运作上并无太大意义，广义的解释观则更有助于建立“法律行为不生效力”的概念体系，更有助于指导司法实践。但无论对“民法行为不生效力”持何种解释观，依学者意见，无效与不生效力终属二事，本案并不能直接适用上述二法条予以调整。由于我国法律对民事行为或合同不生效力的规定尚付阙如，存在法律漏洞。遇此类案型，法官惟有依“相同情形相同处理”的法律漏洞填补方法，类推适用上述二法条，方能找到较为合适的请求权基础。本案中存在的另一问题是，上述法条中所规定的“返还财产”与不当得利制度中的“返还财产”、与物权请求权规定中的“返还财产”之间究竟有何种关联，上述法条中所规定的“损害赔偿”又与缔约过失责任制度上的“损害赔偿”有何区别，在同一民法典体系中分别予以规定其意义何在，是否有重复规定之嫌？
二、对四部民法典草案相关条文的检索、分析
上文的分析已经揭示了两个问题的所在，围绕本文的写作目的，笔者将目光放到四部民法典草案之中，看看有否直接解决问题的方案并比对其优劣。
检索官方草案，笔者发现相关规定可见于该草案的第72条，该条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通的，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”。从内容上看，该条是对《民法通则》第61条的一字不漏的援引(同为129字)。
王草案相关的规定在体系上见于草案第178条第1款规定：“法律行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。④查看关于此条的立法理由，设计者的思路是：此条中规定的返还财产在性质上属于民法理论上的恢复原状，具体运用中，若原物存在，则权利人可基于物权请求权要求义务人返还原物；若原物不存在，则权利人可行使不当得利请求权诉求利益持有人返还利益；如事实与法律上均不能返还，则适用折价补偿方式。关于第2款所规定之损害赔偿，则系指缔约过失责任上的信赖利益赔偿。⑤
在梁草案中，从体系构建上，有关的规范应列于草案的第一编(总则)—第五章—第三节(意思表示的无效和撤销)，⑥但查找该节法律条文，并未发现关于调整民事行为无效法律后果的法律规范。对于为何不设此条文，梁先生虽未说明理由，但从梁先生在民法典制订中极力推崇《德国民法典》体例的学术立场上分析，笔者揣度梁先生是效法《德国民法典》，⑦将此无效之返还财产的后果归入物权请求权或不当得利请求权的调整范围，将此损害赔偿的后果归入缔约过失责任的范畴。为避免出现请求权体系的重复与混乱，而在该节中对此不再规定。
在徐草案之中，我们看到有关的规范在草案的第139条。该条规定：“法律行为被确认为无效的，当事人相互返还根据行为或依行为的后果取得的财产。这种返还根据具体情况，由本法典第五分编第174条、第178条关于诚信及恶意在占有关系的法律效果的规定调整”。⑧对于“无效”之定义的解释，该草案第127条“无效的范畴”第1款规定：“法律行为可以因其无效或由特定人撤销而不生效力”。徐老师所主持的《绿色民法典草案》是在对近现代欧洲、拉丁美洲国家民法典编纂史进行深入研究的基础上完成的，此条的设计效法于《阿根廷民法典草案》第387条，其中将返还与赔偿的后果均归入占有法律制度进行调整，具有鲜明的个性特点。
比对上述草案相关规范，可发现如下问题。第一，对于是否应对民事行为无效的法律后果设立处理规范，四大草案有不同认知。多数意见(三部草案)均于民事法律行为一章设立前述规范(以“返还”与“过错赔偿”为两大关键词)，唯梁草案对此未作出交待。第二，对于法律行为不生效力的法律后果，上述四部草案均未提供直接的解决方案。其中，后三部民法典草案只言及无效及可撤销法律行为(或意思表示)的法律后果，而徐草案虽于第127条规定，法律行为可以因其无效或由特定人撤销而不生效力，试图将法律行为无效的范畴扩大于不生效力，但无效与不生效力本有质的不同，要将第139条规定的“无效”在文义上理解为包含“不生效力”，似难成立。
三、对草案优劣的评判及立法建议
(一)在未来的民法典中，对无效法律行为之后果是否要设专条予以规范
采“否定说”的梁草案系效法《德国民法典》的做法，前已述及。德国为何对此重要问题不作规定，与潘德克吞学派严谨的体系思维观切切相关。在请求权基础的理论体系中，“法律行为不生效力的法律效果，最主要是所有物返还请求权与不当得利请求权”，⑨兼而涉及缔约过失责任上的“信赖利益赔偿”。就前者言，在承认物权行为理论的前提下，可视无效的具体情形考虑具体的法律适用。当物权行为无效时，物权不发生变动的效果，此时可适用物上请求权诉请返还财产；当物权行为有效而债权行为无效时，物权已发生变动，但物权的变动无法律上的原因，因而发生不当得利问题。由此，关于无效民事行为所为给付之返还，民法典已分别情形，设有符合当事人利益的规定，应无必要再设专文予以规范，以免出现请求权体系的重复、混乱。就后者言，“法律行为无效或被撤销时，当事人一方因信其为有效成立所受之损害，亦称为信赖利益”。⑩而关于信赖利益的赔偿，民法典亦于缔约过失责任制度设有明文规范，无再重复规定的必要。
采“肯定说”的三大法典草案在沿革上，较多的考虑了与《民法通则》、《合同法》的立法延续性，对于本可依物权请求权或不当得利请求权予以调整的返还诉求以及本可依缔约过失请求权予以规范的损害赔偿诉求，三大草案均不惜另设“返还财产”及“过错赔偿”之专文，采取的是一种为求实效宁牺牲法典体系的立法思路。在比较法上，有据可寻的是1994年颁布的《俄罗斯民法典》第167条规定：“在法律行为无效时，每一方必须向另一方返还依照该法律行为所获得的全部所得，而在不可能有实物返还其所得时，应用金钱赔偿其价值”。(11)在立法沿革上，我国于1956年12月完成的第一次民法草案是以苏俄民法典为蓝本，决定了此后的民事立法和民法理论与苏俄民法典的渊源关系，因此，我国民事立法对无效行为的后果作出明文规范，极可能是以原《苏俄民法典》为滥觞。(12)
两种不同的设计代表了草案的设计者不同的立法理念。一方以体系完备为重，另一方则以通用实效为追求。二者皆为立法所应追求的目标，以何为重，颇值思索。笔者认为，民法典之体系，是人类力求将公平正义之理念以可靠而且可以理解的方式实现在人间的努力，民法之所以具有科学的性格，正渊于民法精密的体系设计。如果我们将民法体系与一个城市的公交线路作比较，则民法的诸概念可视为各公交站点，而民法基于形成各项请求权基础而形成的体系脉络则恰似各条公交线路，(13)若体系不明，则线路不畅，轻则将导致“车辆拥堵”(在法律适用上表现为法条重叠)、重则出现“交通瘫痪”(在法律适用上表现为法条抵触)之恶果。正基于对体系价值的高度重视，德国民法的立法者在处理无效民事行为的法律后果问题时，为避免与不当得利、物权请求权、缔约过失请求权的适用重叠，未对之再予明文规定。在比较法视野里，《日本民法典》效法《德国民法典》，在其第一编总则第四章“法律行为”第四节：“无效与撤销”进行规定，(14)未对无效民事行为的法律后果设专文调整；《瑞士债法典》在其第一编总则第一章“债之发生”第一节“合同之债”规定中，(15)亦未对前述问题予以规定。作为20世纪三大著名民法典之一的《意大利民法典》于其第四编“债”第二章“契约总论”第十一节“契约的无效”规定中，(16)仍然是沿用《德国民法典》的做法，采用不予规定的方式避免了法条重叠。与上述做法不同的是，采德国民法典体例编纂的我国台湾地区民法典于第113条规定了“返还”与“赔偿”二项请求权规范。对此做法，多数学者认为系属赘文。(17)陈自强先生在评论此条时，一针见血地讥为：“我们的立法者在继受欧陆法之余，有时也会有神来之笔，独创属于法律体系中异质的东西，将与法律体系基本价值相矛盾的规定，夹带进来。有名的规定，就是第113条”。(18)从台湾学者对此的批判，亦从反方向启示我们，在今天的民法典制订中，应借鉴大多数立法例的做法，若无其他充分理由，应避免盲目的求新求异，徒增赘文。
以上的分析着眼的仅是问题的一面，但如果从实效的角度看问题，应能发现官方草案、王草、徐草的设计实有另一番苦心。为何要制订民法典，其一重大理由在于我国原有民事法律过于粗放，现行的《民法通则》仅是一部民法的基本法，其条文加之《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》不足900条，较之《法国民法典》的2281条、《德国民法典》的2385条，“法律真空”大量呈现。这样的立法现状，使得以周密立法保证司法公正成为民法典制订中的重要价值追求，在实务中，广大法律适用阶层(包含法官、律师)亦认同。
基于体系与实效两项价值均应为我国当前民事立法所追求，在二者出现抵触时，如何取舍？具体于本文所讨论问题，我们的解决方案是，在无效民事行为法律后果与物上请求权、不当得利法条之间建立一座“导引桥”，期能通过引用性法条的适用，达到一种既能为法官适法提供指引，又能避免重复规定以达致法律体系和谐的功效。我们知道，在民法典的法条类型中，有一类特殊的法条，“其常在自身的构成要件或法律效果的规定中，引用其他的法条，这种法条在法学方法论上被称为引用性法条”。(19)此类法条由立法技术论，旨在避免繁琐的重复性规定，在法律适用上，则具有授权法官为法律补充的功能。此类引用性法条，主要包括二种类型，常表述为“适用……规定”、“准用……之规定”，分别以拟处理的案件与拟引用的法条所规定的案件类型相同，拟处理的案件与拟引用的法条所规定的案案件类型相类似为规范目的。具体于本文所讨论的问题，无效民事行为所产生的关于返还财产的法律后果，如上文所述，分二种情形，当物权行为无效时，所有权人可依物上请求权诉请返还财产；当物权行为有效而债权行为无效时，占有人持有财产无法律上的原因，属典型的不当得利。(20)而无效民事行为所产生的关于损害赔偿的法律后果，系因缔约过失所产生的信赖利益赔偿，属缔约过失责任的范畴。因此，所拟处理的案件与拟引用之法条所规定的案件类型完全相同，可径行采用“适用……规定”的引用性法条予以规范。笔者设想，未来的民法典(以官方草案为例)，可在第72条规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产返还，视具体情形，适用本法关于物上请求权或不当得利请求权之法律规范。当事人因该行为导致的损害赔偿，适用本法关于缔约过失责任请求权之法律规范”。以上设计，期能收到兼得立法体系与实用二项价值之效果。
(二)对民事行为不生效力的法律后果立法是否应明文调整
前文已经论及，我国现行民事法律未就民事行为不生效力的法律后果提供可予以适用的请求权规范基础，现拟定的四部民法草案亦未就该问题作出规范。司法实践中，若遇此类案件，采用类推适用的法律漏洞弥补方法，以“相同情形相同处理”的法理，参照适用调整民事行为无效法律后果的法条，以求得规范依据。在民法典制订过程中，我们将面临一个问题，是否容许此项类推适用解决问题的方式大量存在。本文所讨论的，虽是“以何种方式调整民事行为不生效力法律后果”这一“点”上的问题，但扩充及“面”，则涉及立法者应如何看待法官造法能力这一本源性问题。笔者认为，当一名法官适用法律漏洞弥补方法进行造法时，他一定要对客观情势作出充分考量，在法无明文规定时，他要想立法者之所想，以高度的司法智慧“熨平法律的皱折”。这要求法官在具有丰富的法律知识和严密的逻辑推理能力的同时，还要像一个哲学家，一个社会学家，甚至是一名经济学家那样地思维。平衡自由与安全，正义与秩序之间的矛盾冲突，从而实现个案衡平。正是在这个意义上，“法官既是批评家，又是创作家”，(21)应当说，这样的要求是很高的。而我国法官的素质与上述要求尚有很大距离。这可以从以下对我国基层法官的现状分析看出。
1.从来源看，我国法院特别是基层法院的法官大多以调干、复员转业军人为主体，缺乏高层次的法律人才。根据朱苏力先生的调查，在中国基层法官队伍中，“正规院校来的学法律或非法律专业的毕业生，包括大学本科和专科，……这类人数都不到10％”。(22)该现状现已有比较大的改观。不过在官方的统计数字上，尽管一些数字表明几年来中国法官的素质已有大幅提升，人民法院力争在2005年实现在全国法官中普及本科学历，但真正了解中国法律教育现状的人都知道，这种就职后不脱产的教育形式，在教学方法、讲授内容、学习环境、求知心态强烈程度、取得学历的标准等各方面都与正规的学历教育存在很大程度上的差异。
2.从知识结构看，我国绝大多数的法官接受的是一种基本成人教育，这种教育较多的只是强调对法律条文的简单注释和分析，而缺乏对法官人文素养的培育。这些法官所熟知的大多属于成文法律规定这一层次的理论知识，而对于哲学、社会学、经济学等知识，他们在态度上嗤之以鼻，认为这不属于法学的范畴，在知识积累上几近空白。应当说，这种人文素养的缺乏，使得法官难以胜任法律漏洞弥补的职责。因为，原则型方法的实质，在于依公平正义观对法无明文规定的案型做出规制，而一个富有人文知识的、视野开阔的法官与一位知识狭隘只知机械司法的法官，对于公平正义可能有着完全不同的理解，从而导致案件处理大相径庭。
3.从司法技术来看，目前的中国法官所适用的解释技术大多仅仅停留在注释单个法条(文义解释，如本文所引案例中的第一种思路)的层面上，对法律知识严重缺乏体系上的把握。正如上文所提及的，一部法律好比一个城市的交通地图，而一个法条可视为是该图中的一个公交站点。对法律有好的体系观的法官在个案的审判中所看到的是涉案的站点及该站点通往其他站点的线路，可到达的其他站点、甚或公交总站。而缺乏体系化思考的法官所看到的仅仅是静止的一个点而不知其渊源于何方、目的何在，由此导致司法之机械与盲目。在存在此种先天不足的情形下，我们不应指望法官们能在法律漏洞填补上去“建功立业”。
基于以上分析，本文认为，立法者在当前的法典制订中，对法官的权力赋予应持一种谨慎的立场，尤其应当压缩法官适用类推适用等法律漏洞补充方法的空间。于立法设计上，立法者应尽求完善，未雨绸缪，充分考虑可能存在的法律漏洞，在进行正确价值判断的基础上，通过规定大量的引用性法条，填补法律漏洞，达致法律适用的最大公允。若立法者采用此种法典设计思路，围绕本文讨论的问题，笔者建议(以官方草案为例)，在法典的第72条设第二款规定：其他民事行为不生效力的法律后果，准用上款的规定。此处之所以采用“准用”的字眼，系因其他的民事行为不生效力与民事行为无效情形，在性质上仅相类似，而非相同，故不宜直接采用“适用”的表述。通过以上引用性法条的适用，大量的法律漏洞得以弥补，法典的严谨性得以提高。同时，将“民事行为不生效力”这一学理上的概念引入民法典，亦能将学界的研究成果在立法上予以固定，经由学者的阐释，依托民法典建立起“民事行为不生效力”这一概念体系，提升民法典的科学含量。
通过分析我们发现，民法典草案的起草者，对立法的体系价值与实效价值位界高下，对法官造法能力的宽严把握均存有不同的认识，由此导致在法律制度设计上的不同取舍。在立法技术上，融合法典的体系与实效两项价值的途径在于引用性法条的适用，笔者期待未来的立法者对此予以高度的重视。由本文的写作而引申，我们倡议，基层民事法官在从事案例分析写作时，能创新视角，将实务中的疑难案件放置于民法典草案，从法官的视角对民法典草案的优劣作出评判，以一种前发式的方法为立法提供个案意见，以期对未来中国之优秀民法典的诞生作出法官应有之贡献。
注释：
①作为德国民法典的倡导者，蒂博即认为，民法典的制订必须依赖两类从业人员，即实际工作者与博学多识、事理通达的法学家。转引自[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第116页。
②柳经纬：“法律行为的有效与生效”，载《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第215-216页。
③陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第278页。
④王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第26页。
⑤王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则)》，法律出版社2005年版，第303页。
⑥梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。
⑦笔者查阅德国民法典第一编总则第三章：法律行为第104条至第185条，对民事行为无效后果未专门制订法条予以调整。参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001年版，第20-36页。
⑧徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第20-22页。
⑨同上注，第333页。
⑩王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第74页。
(11)黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年版，第83-84页。
(12)参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第21-23页。
(13)关于请求权基础的体系设计，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学2001年版，第68-71页。
(14)王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第25-26页。
(15)吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第4页。
(16)费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，376页。
(17)同注⑩，第59页。
(18)转引自注⑧，第333页。
(19)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第137-138页。
(20)作出这种区分的前提是承认物权行为的无因性。目前的学界，对该问题可谓仁者见仁，智者见智，笔者认同肯定说。若持否定说，则无效民事行为的法律后果应只有一个，即基于所有权并不发生移转，当事人可依物上请求权主张返还财产。
(21)[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第204页。
(22)苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，329页。
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