宏观调控权的法律属性辨析，本文主要内容关键词为：宏观调控论文,属性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
宏观调控是国家调节社会经济职能的一个主要方面，国家调节社会经济职能是人类社会发展到现代市场经济阶段的产物，是国家对社会经济自由放任传统的重大转变，是国家职能的扩张，对此经济界与法律界已有基本认知。2008年国际金融危机爆发后，各国政府加强了对经济的干预，如何将这种国家职能活动更加完善地纳入到法治轨道也因此成为人们关心的话题。以宪法来约束国家权力及规定公民权利是法治的核心，而法治国家的核心问题之一就是将具有自然属性的国家职能活动在宪法和法律规范层面上对其加以抽象化、保障化和可制约化。不管是权力或权利，还是兼有权力与权利性质的支配他人的法律上的能力，都是宪法和法律对社会成员自主行为和要求他人行为的确认与支持。所以，宏观调控法治化的一个核心就是如何界定宏观调控权的法律属性，并将其规定在宪法和法律法规之中。此问题的解决会影响到宏观调控权的准确配置、宏观调控的法律特性与法律责任的确定、宏观调控手段法定化的实现和宏观调控法律关系的规范化。我国对宏观调控权法律属性的界定在理论上尚有分歧，各种观点及理由纷呈，已影响到宏观调控权的宪法和法律配置以及宏观调控法治化路径的选择，殊有必要认真对待和科学辨析。
一、宏观调控权法律属性界定的理论分歧
(一)不同的理论观点
1.观点之一：宏观调控权是权力。大多数学者认为宏观调控权是权力，是依宪法和经济法等公法确立的国家公权力。如宏观调控权是政府对社会经济运行调节与控制的法定职权，是国家权力在经济管理领域的具体化，是国家权力的组成部分。①“由于宏观调控作为一种公共物品，是私人主体所不能提供或无力提供的，因而只能由国家承担起提供公共物品的重任。从这个意义上说，宏观调控首先是国家的一项义务，其次还是国家的一种权力。”②“宏观调控权是人类社会发展到一定阶段后，国家自然拥有的一种权力，是国家经济职能的体现。而随着宏观调控法的出现，使国家所拥有的此项权力被法定化，成为法定权力。”③宏观调控权是市场经济条件下国家经济调控职能的体现，它是国家宏观调控机关运用经济、法律和行政的手段对国民经济的运行进行调节与控制的权力。④其具有主体综合性、权利义务一致性，以及行使以法律和经济手段为主三方面特征。⑤它是一项综合性的国家权力，既须依法行使，更得在法律允许的范围内充分把握经济规律，并遵循平衡优化和间接调控原则。其决策权只能由中央享有，执行权则由中央和地方分别行使，监督权在程序方面分别由中央和地方依职权行使，在实体方面则只能由中央单独行使。故其有自身的产生基础、行使目标、内容、享有主体和行使原则，与行政权存在根本性差异，属于一种新型权力。⑥
2.观点之二：宏观调控权是权利。有些学者主张，在法治化背景之下，不应将宏观调控权单纯地理解为一种国家权力，而应将它作为国家享有的权利的标的来理解，即宏观调控权权利化。持此观点的学者认为，学界将宏观调控权的“权”理解为一种属于国家机关的权力，实际上是把宏观调控权单纯地理解为一种公权力，这在把宏观调控法当作部门法来研究时，是不当的。权力具有的天然扩张性，容易造成宏观调控无法治可言，导致宏观调控法对宏观调控失去规范意义。将宏观调控权定义为宏观调控权力，容易使宏观调控法和行政法无法划清界限。⑦宏观调控权权利化的正当性就在于：“在法律上，权利与义务相对应，宏观调控权力权利化，实质是使宏观调控法治化，以此来控制权力对市场的扩张性干预。……宏观调控法治化的过程就是对宏观调控行为义务的设定和遵守的过程。”⑧因此，将宏观调控权的性质单纯地理解为一种公权力，其弊端不容忽视，而把宏观调控权界定为一种权利更符合理论要求和实践需求。⑨
3.观点之三：宏观调控权兼具权力与权利的属性。作为国家调节经济的一个重要手段，宏观调控是现代国家干预经济的基本形式之一。宏观调控权也是国家对社会经济调节权的一个组成部分，因此宏观调控权的法律属性与国家对社会经济调节权的政治和法律属性具有一致性。持此观点的学者认为，“不能说国家调节权完全是一种公权，也不能说它完全是一种私权，它既有一定的公权属性，也有一定的私权属性；既是一种权力，又是一种权利。国家调节权的权力(利)属性具有模糊性。”因为“一般认为，国家调节权由政府机关行使，是一种典型的公权。但有时政府对市场的调节是以市场主体的身份参与市场交易，通过自己的交易行为来引导市场……日本学者金泽良雄将这种非权力性的、私法的手段直接或间接介入经济的方法称为非权力规制，与权力性强制性规制并列为两种国家调节市场的方法。因此政府以非权力性的私法手段来调节市场时，行使的国家调节权具有私权性质。但它又不是一种纯民事权利，因为它不仅可能会引发民事责任，还可能同时引发经济法责任。”⑩“宏观调控权不应该被简单地理解为宏观调控权力，也不能片面追求权利化。由于权力根源于权利和利益，并且离不开权利；无权力的权利只是一种利益；而无权利作为基础，权力也无由产生。然而，权力是由社会所决定的，权力存在腐败问题，社会公众和当权者自己要对权力加以制衡。随着人类文明进步，权力逐渐向权利回归，逐渐社会化和国际化。因此，在法治化的大背景下，我们对宏观调控权也应该作出新的理解，即实现‘权力’与‘权利’在宏观调控领域的高度融合。”(11)
(二)对前述观点的简要分析
宏观调控权的法律属性为权力的观点强调，宏观调控权是国家权力在经济管理领域的具体化，是国家权力的组成部分；宏观调控权是市场经济条件下国家经济职能的表现，没有宏观调控权，国家宏观调控经济职能就无法发挥和实现。持此观点者从权力或权利是规范范畴和意志范畴内对行为的自主能力和控制他人行为能力的本质内涵出发，以国家职能、国家行为的自然、客观行为能力和要求在意志和规范层面上的表达、确认和保障为基础，以国家公共利益和公共精神的表达、确认和保障必然为社会公共力量、必然由公共机构行使的公权力为逻辑和现实的结论，无疑是符合权力之本质和特性的，也是客观的。但是，持此观点者均未回应和分析宏观调控权为何不是权利或者不兼有权利属性，也未进一步指明具此属性的宏观调控权归属于权力范围内的哪一类，特别是在已基本形成宏观调控是国家新的职能和行为共识的基础上，对宏观调控权是传统公权力内的立法权、行政权、司法权还是一类新型权力的疑问没有做出回答。而且该观点也没有回应对宏观调控这种公共物品，除了私人主体不能提供、无力提供，只能由国家承担起这个重任外，某些社会组织是否可以和有能力去承担这一国家经济功能的问题。由此可见，对持此观点的论证尚需要进一步深入。
将宏观调控权的法律属性界定为权利的观点强调，宏观调控需要法治化和用法律加以规范，权力只是政治学范畴内的概念，不是法学范畴内的概念，将宏观调控权界定为权力不利于宏观调控法治化。因为在法律性质上将宏观调控权设定为权力容易使宏观调控法和行政法无法划清界限，会因为权力具有的天然扩张性而给滥用宏观调控打开方便之门，并有可能重新陷入行政直接干预经济运行的泥潭，并且因为权力与责任相对应，缺乏内在的与责任相适应的激励机制，宏观调控机关和组织会害怕承担责任而对宏观调控消极不作为，也易造成宏观调控机关和组织出于本能而寻求权力出租以获取灰色利益乃至非法利益。把宏观调控权界定为权利的观点试图对宏观调控权进行有法律保障制约的出发点有积极意义，但对宏观调控职能有误解，对权力和权利的本性和特性有误解，对权利与权力的本质不同有所混淆。按照其逻辑界定的宏观调控权运行，既难以保证实现宏观调控的根本目的，也难以形成对国家宏观调控行为进行有法律保障的制约，更有甚者还会产生与其初衷完全相悖的在某种程度上打开助长宏观调控滥用和不正当使用的方便之门。所以，对这种观点的错误必须辨明，以正本清源，否则，按照其观点指导和规范我国宏观调控实践不仅不能实现宏观调控法治化，还可能将我国的宏观调控引入“人治”和“随意化”的歧途。
将宏观调控权的法律属性界定为兼具权力与权利特性的观点强调，宏观调控权由政府机关行使，是一种典型的公权，但有时政府会对市场以非权力性的私法手段来调节市场，此时行使的宏观调控权具有私权性质，是权利。这种观点的基本立论是有客观基础的，特别是其强调权力来源于权利和利益、权力离不开权利的分析符合权力是权利主体共同为维护权利而尊崇的社会公共力量这一权力产生的客观性，然而，其没有准确理解权力与权利的关系，以权力与权利的联系性取代了两者各自的本质属性，混淆了国家及其代表组织(国家机关)行使国家调节经济的职能及其行为与由国家实现其经济调节职能而委托具体的社会经济组织(主要是国家投资的企业)从事特定的市场经营功能与行为，实现具体的经济目的和指标之间的不同宪政和法律属性。若照此观点指导和规范我国的宏观调控实践会给宏观调控法治化造成一定的偏差，不利于我国宏观调控真正法治化的实现。
二、将宏观调控权界定为“权利”是对权力与权利之本质和特性的误解
(一)“权力是政治学而非法学概念”是对现代法学与法治的片面了解
权力是社会学的基本概念，“其实权力何尝不是政治学与法学的基本概念，不过法学对权力的关注远逊于对权利、义务的关注。西方法学的根基在私法，所以罗马开创的法学传统的核心内容是权利义务的合理分配，权利义务一直是西方法学的基本范畴。西方法学对权力的关注始于权力分立。20世纪行政法发展起来以后，权力方在法学中受到重视。我国古代法学中缺乏权利、义务、权力这些基本概念。新中国建国直至改革开放前法学的基本概念为阶级、统治、国家，改革开放以后权利、义务逐渐成为法学基本概念，法学仍对权力关注不够。直到近年权力滥用与腐败日甚，权力才受到法学界重视。不过那也只是在策论、政治学层面上使用的，缺乏基本的学理分析。”(12)布莱克法律辞典对权力的三种法学定义是：(1)权力(power)是做某种的权利、职权、能力或权能，权力是授权人自己合法作某行为的职权(authority)。(2)权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的能力。(3)狭义的权力指为了自己利益或他人利益处理动产、不动产或赋予某人处理他人利益的自由或职权。“社会学上的概念倾向权力社会影响、人际互动关系，而法学上的定义将权力限定在合法的范围以内。吸收各家长处，我们将权力定义为：权力是合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。这一概念将权力限于合法的范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以区别事实上的权力。这个权力只指公法上的能力，我们把英美法私法上的权力归入权利。”(13)在现代法治的理论与实践历史上，以宪法和法律来约束国家权力，规定公民权利始终是其核心的内容；在宪法、行政法、国家机构组织法等公法规范中，对权力的设定及其制约也是其调整的主要内容。所以，将权力与法学相分离，并认为将宏观调控权的法律属性界定为权力就“容易造成宏观调控无法治可言，导致宏观调控法对宏观调控失去规范意义”(14)显然不是客观的判断。
综上可知，早期的权力的确不是法学的研究对象和法律的核心范畴，但是现代法学和政治学已将其作为研究和调整的核心范畴。英美法上不区分权力、权利并非其没有“公法为依据和调整的权力”与“私法为依据和调整的权利”，因为其私法调整的权力实际上是指“具有法律效力或作用的事情的权利”，(15)所以，英美法上仅适用于私法的权力相当于大陆法系国家和我国习惯所用的“权利”。由此可见，认为权力只是政治学概念而非法学概念的判断完全是对法学理论体系的不熟悉和对权力理论发展体系的误解。
(二)“权力不能法治化”是对法治内涵的误解
权力是一种社会公共力量，带有强制力和制裁力，又由人来行使，既有行使权力的便利性和扩大性，也有将保障权利的权力异化为权力享有者为自己牟利的工具的自然扩张力，所以法治和宪政的核心就是以制约、限制、规范权力为主要目的的。由此可见，虽然权力与法治有一定的对抗性，但是，正是有这种对抗性，法治的内涵才得以存在，法治的意义和作用才得以进一步显现。虽然将宏观调控权界定为权力的确会给享有宏观调控权的机关和组织滥用宏观调控权带来方便，但同时在宏观调控法治化的语境和进程中，宏观调控权的内涵、边界、转授、后果等方面将会得到规范和控制。将宏观调控权界定为权力并不是影响宏观调控能不能法治化的关键因素，而在于人民和立法机关对宏观调控的性质与法治要义的认识。权力的法治化的要义就是以宪法和法律设定权力，宪法和法律高于权力，将权力控制于、受约束于宪法和法律之下，并以依宪法和法律规定、保障权利来制约权力的运行，可见权力历来就是法治的核心内容。所以，将权力法治化的难度和重要性、艰巨性作为将宏观调控权的法律属性界定为权利而非权力混淆了宏观调控法治化的易难程度与宏观调控法治化的必要性和艰巨性，也是对法治内涵的误解。
(三)“权力来源于权利并以权利为界”并不等于权力就是权利或者包含了权利
从发生学意义上说，权力是权利客观化这一社会需求的产物。主观权利的存在早于权力。(16)在缺乏公权力的时代，权利是其主体的自我主张，只能以自我力量予以维护，那时的权利“只具有主观性，是不完善的权利”。(17)以后，人们又逐渐意识到相互承认对方的主观权利的重要性并形成了习惯和习惯的权利。“习惯权利的确定性需要主体以外的力量的维系，社会就产生出保障权利的公权力。”所以，“权力的产生是权利保障需要的产物，它使主观的、不完善的权利和确定性差的权利变为客观的、确定性程度较高的权利。”同样，在社会实践历史过程中，权力也是产生于权利的，如民主制度就是人民主权的理论与实践。(18)
“在我国汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。在国家机关参加的法律关系中，的确有一般民商事法律关系，如机关工作人员以本人名义在商店中购买一般物品。在这种一般民事法律关系中，国家机关(作为采购者)的法律地位与普通公民是一样的，都享有一定的民事权利并承担相应的民事义务”，但是这并不能证明国家机关享有的权力就是权利，并且，事实上，国家机关参加的绝大部分法律关系是从事法定的、职权范围内的活动，它拥有职权和权限，并承担相应的义务或责任。同样，我国法律(如公务员法、法官法等)中也规定了这些官员的权利和义务，但它们并不是权力关系的内容。(19)
虽然权力与权利均为支配他人的法律上的能力，具有一致性，但在国家形成的早期阶段，两者是难分的。“罗马法赋予债权人处置债务人的人身的能力就难区分是权利还是权力”，但是，“随着强制执行力的国家化，人们逐渐把国家所取得的支配、强制能力称为权力，而把公民正当行为的能力称为权利。”(20)所以，在现代，权力与权利相分离并具有法律性质上的不同已逐渐成为共识。权力是公共机关管理社会的强力，具有公共性；权利则是社会主体利益，不具有公共性。这是两者的根本区别。同时，权力的宗旨和目的只能是公益，原则上不具有选择的自由，是应为，是职责，只有在极有限的范围内，为公共利益所需才允许裁量，权力更不能进入交换领域；而权利的宗旨和目的在于确认和保障权利主体的利益，权利是主体的选择自由，除极少数人身权利之外，权利是可以交换的。所以，以权力源于权利就断论权力等于权利或者包含了权利就完全抹杀了两者的本质区别，将会导致宏观调控的法治化偏差以及宏观调控权的误用。
在生活中，法律设定和确认权力的目的在于保护权利，权力自然不能侵犯，所以，权利就应当是权力作用的边界，权力不能侵犯权利。这是要求宪法规定公民的基本权利，并以权利限制权力。这一切并非证明权力必须与权利相等同或者权力包含权利，而是恰恰说明两者在现代法治社会中本质上的不同，不仅边界明确，而且互为共存。以权力来源于权利就将宏观调控权界定为权利而非权力，其一来不自觉地认为宏观调控权的本质是权力，二来又将在社会学、政治学和法学上已经有所明确分类的两个并列概念混为一谈，片面地以权力的来源是权利以及权力的目的是保障权利就将权利替代权力，既混淆了权力与权利的特质，也是不符合逻辑的。
(四)“权利能有效制约权力”不等于权力必须权利化
以权利制约权力是有科学性的，历史也有充分的证明，但是这并不是将本应具有权力内涵的权能界定为权利的理由。权力一般不进入法律人格的内部，享有权力的主体主要是受政治因素和政治力量进入其内部对其施加影响的；政治不进入权利主体之内部，所以将宏观调控权界定为权利，与宏观调控具有国家职能的性质与内涵是格格不入的，并且，国家身为公法人，是集政治性因素来源之大成者，国家自己不能为意思活动，必须由一定的机关以形成法人意思并执行之，国家机关作为国家法人的构成部分，其行为自然也可以构成国家行为，其行为效果自然也归于国家。宏观调控作为国家职能行为，是宏观调控国家机关和相关组织履行国家职能意思的行为，国家意思的形成和表达构成意思性权力。宏观调控权也是国家权力、国家意思的构成部分。另外，国家存在的特点就是凭借强力影响乃至控制社会，国家职能的实现本质上要靠强力来实现和运行，所以国家职能的实现和运行本质上非权力莫属。
如果因为权利具有制约权力的功能和作用就将本应是公共统治能力的权力界定为自然人或者其他主体为了自身利益和意志的可以自主决定做某种行为或者不行为能力的权利，并以私法的特性、手段和方法对其予以调整，则非但不能实现和达到以权利制约权力的目的和功能，反而会将权力私有化，甚至为权力与金钱交易打开方便之门，将权力的异化“合法化”。因此，“在法治社会，一个从自身行为中获取部门或个人利益的权力行为不具有合法性”。(21)
(五)权力主体的正当维持利益不应当从权力行使和运行中取得
“公共机关既拥有权力，也享有权利，既是权力主体，又是权利主体。社会公众在授予、认许公共机关权力的同时，也就授予和认许了它享有相应的权利，以便它能够实际上产生和发挥权利的作用。并且，公共机关的权利应和权力相适应。”(22)“凡权利必为对一定利益(利益资源)之占有、支配关系，民众个人权利如此，公共机关的权利(公权利)也如此。公共机关的权利有两种表现形式：一是公共机关从事公务活动所必需的设施、材料和经费，以及维持和补给公共机关工作人员(公务员及雇员)智力和体力的‘私人’生活所需(如他们的工薪)。……国家形成以后，国家公共机关(简称国家机关)的上述利益资源表现为国家财政收入及其国有资产。国家机关对这些利益资源拥有占有支配权，即拥有权利。二是公共机关从事公务活动即对社会各主体的利益分配关系进行权衡、协调、界定、确认和保障实现时，拥有对相关的民间社会利益资源的处置权。”(23)公共机关既可以享有权力也可以享有权利，这是由公共机关实际上能够产生和发挥权力作用所必需的。这并非说明在政治和法律范畴内权力就是权利，享有权力的公共机关可以用权力的运行来获得自身的利益。因为，公共机关享有的这种权利并非是其自身的利益，而是为了民众的利益集中的，利益之大小和用途也是经由社会权衡而确定的。
就主张宏观调控权为权利者而言，其既认为宏观调控是国家机关的一种高度专业化和高度技术化活动，同时又认为将宏观调控权设定为权力就会使宏观调控机关只有职责而没有利益激励，容易造成国家宏观调控机关因利益本能而寻求权力出租以获取灰色利益乃至不法利益。这种认知误解了权力和权利的特质，混淆了作为公共利益代表者、代言人的国家机关的生存宗旨，进入了既想反对以权力换取利益的权力的异化，同时又想以权利的形式来保障宏观调控机关以权力运行利益、换取利益，使宏观调控主体通过宏观调控活动来获得自己的直接利益的正当性的悖论之路。
首先，将宏观调控权设定为权力是因为宏观调控是国家这样一种公共团体的管理国家、实现整体经济协调运行和发展的活动能力。权力的宗旨在于公共利益的保障和处理，其设定的目的不是为了权力主体的利益，原则上不是选择的自由，而是应为职责，不得放弃。虽然权力享有主体可以依法将自己享有的部分权力行使能力再授予、委托给其他的国家机关或有关的社会组织，但那也是为了公共利益的需要和权力享有者履行职责的需要。这种委托性授权的本质也是权力主体在有明确法律依据的条件下履行权力职责的一种形式，并非是职责的自由，也不是在履行权力中获得自己的利益。“权利的目的在于确认和保障权利主体的利益，权利是一种选择自由。”(24)既然如此，法律对主体的权利设定和保护就是保障其行为及行为意志的自由，那么在原则上，权利的行使自由度比权力要大得多，它可以自由选择放弃、可以交换，行使的范围一般以义务为边界。这样一来，法律对权利的设定和保护的确对主体行为有利益激励导向作用。然而这种利益是非公共性的，只是主体自身的利益。由此可见，权力的公共目的性和职责性特质匹配了实现和保障宏观调控这种国家职能以及国家整体经济协调运行和发展的公共利益性任务的客观要求；而权利的主体自身利益和自由保障性特质决定了由其在本质上是不可能实现和保障宏观调控国家职能及公共利益的。
其次，权力主体在行使权力中只为公共利益谋求利益，不得通过权力运行为自己谋求利益，这是由权力的特性决定的。权力的公益性特质决定了权力主体与权力运行结果产生的利益相分离。“只有当行为主体与行为结果产生的利益实现分离，且这种利益具有公益性时，人类社会才是一个有法律、有权力的社会。”(25)当然，即使获得宪法和法律授权而享有权力的国家机关需要自身的必要维持利益，在现代法治社会那也不得通过运行权力来获得这些利益，必须通过人民赋予的法定供给——公共预算及其一般的民事活动来实现。同时，即使在私法主体以外的权力主体，如国家机关在享有公共事务、公共利益治理能力的权力以外，照样可以拥有为自己生存和维持所必需的权利，如参与买卖办公用品与社会商事主体形成商事法律关系，享有相应的权利并承担义务，但是这种客观需求和情形与权力所具有的公益性内涵、公共利益性目的是两种性质不同场合和目标下的客观要求和结果，不能混为一谈。更不能因为主体同一，就以其中一种情形和场合下产生的客观要求和结果作为论证其中另一种场合和目标下也必须产生前者的客观要求和结果的论据。
根据现代宪法原则，虽然被授权的国家机关可以依法将其拥有的部分权力再授权给其他的国家机关或社会组织，但那是基于更完善和有效地行使权力的需要，而非是权力的交换，权力是绝对不能进入交换领域的。权力具有交换性不是权力本身的特性，“公权力的商品化是权力异化的典型表现形态，并非是某一种经济体制所特有的产物”。(26)如果把宏观调控权界定为权利，则不仅背离了宏观调控权是为了实现国家经济调节职能和使国家宏观经济协调发展而设定的宗旨，放弃了宏观调控的国家职能和公共利益的属性，而且不利于宏观调控权的正确配置，更易为利用宏观调控权“寻租”开方便之门。
综上所述，认为以权力设定宏观调控权只能给宏观调控机关带来职责，其会因为害怕承担责任而对宏观调控消极不作为并“容易造成国家调控机关因利益本能而寻求权力出租以获取灰色利益乃至非法利益”的认知是完全缺乏客观正确的理论与实践前提的。以宏观调控权力不利于激励宏观调控机关的看法完全误解了权利的本质和权力对立面的特性，而以宏观调控权利来激励宏观调控机关是误将权力的异化当作权力主体的正当维持利益。
三、将宏观调控权界定为兼有权力和权利特性缺乏理论与现实基础
(一)由立法、行政、司法机关以外的机构享有宏观调控权并不等于宏观调控权兼具权利属性
中外国家调节经济的历史表明，包含宏观调控在内的国家调节经济职能活动，除了由立法和行政机关参与外，还有一部分社会组织、独立于中央司法和行政体系的国家机构参与其中，并享有经济调节权和宏观调控权，如我国的国务院直属事业单位法人性质的中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会，直属于联邦的独立的准司法机构——美国证券交易委员会、独立的联邦执法机构——美国公平就业机会委员会以及享有行政权、准司法权和立法权的独立机构——美国联邦贸易委员会等。这些组织的确与传统的国家立法机关、行政机关、司法机关所担负的国家职能有所不同，行使的国家权力也不属于纯粹的立法权、行政权和司法权，然而，这并不就此得出包含宏观调控权在内的国家调节权不完全是一种公权，也不完全是一种私权，而是“既有一定的公权属性，也有一定的私权属性；既是一种权力，也是一种权利”的结论。
首先，权力和权利在政治学分类以后，权力和权利已经形成了清晰的分野，不能混为一谈。在现代，不管是政治学、社会学还是在法学意义上，权力与权利作为一组相对应的概念，其各自的宗旨、属性、特性均有不同。即使权力的本源是权利的让渡，以及权利的确认和保护有利于制约权力，也不能将权力和权利混为一谈，将权利纳入权力，把权利的特性纳入权力特性之中。
其次，享有权力的主体并非只有立法、行政和司法机关。从逻辑上看，即使有些宏观调控机构在事实上享有的不是传统宪政意义上的立法、行政与司法权力，也不必然得出其享有的就是兼具有权利属性的权力。从事实上看，即使将包含宏观调控权在内的国家调节权作为第四种权力的学者，其在界定国家调节权既有“一定的公权属性，也有一定的私权属性；既是一种权力，又是一种权利”时，列举享有这种权力(利)的美国洲际商业委员会、联邦贸易委员会、联邦储备委员会、联邦电讯委员会、消费者产品安全委员会及欧洲各国在20世纪80年代普遍建立的如竞争委员会、金融服务局等是“新型的国家机关”，是“国家对自由市场的调节(干预)”。(27)其可能只是其将“新型性”、“非传统的行政性”与权利不知不觉地联系起来了。但是问题在于，这种联系忽视了对某种组织和机构的政治、宪法属性判断的客观基础。
最后，根据现代宪政制度和法律的规定，权力可以由宪法、法律、法规直接赋予国家机关和社会组织，也可以由这些国家机关和社会组织通过自己的行为再次把权力授予其他国家机关和社会组织享有。特别是现代国家职能的增多，行政管理事务纷繁复杂，国家行政机关依法可以把自己的部分行政权力授予社会组织。(28)由此可见，即使是非国家机关性质的社会组织，其既可以直接由宪法、法律、法规规定性授权(人民的授权)而享有权力，也可以由已经依宪法、法律、法规享有权力的国家机关的授权而享有权力。所以，以非国家机关享有宏观调控权并参与宏观调控，作为宏观调控权具有权利属性的依据既缺乏理论基础，是本末倒置和以偏概全，没有认识到非国家机关享有宏观调控权、参与宏观调控既可以由宪法、法律、法规直接赋予而享有为了公共利益而必须履行的权力而实现的，也可以通过由宪法、法律、法规直接赋予权力的国家机关依法转承授予权力而实现的。
上述这些社会组织本非国家机关，并非表达国家意思、行使国家权力的组织，也不是国家法人的组成部分，其设立时并不享有宏观调控这种国家权力，其享有宏观调控权并参与宏观调控是因为国家宏观调控机关将本来由宪法和法律配置给它自己的部分宏观调控权(类似于一次授权)转授予这种社会组织。这种国家机关将自己部分权力授予社会组织的原因是因为宏观调控手段具有较强的经济专业特性和多样性，相关的宏观调控国家机关将自己的宏观调控权依法转授予相关的社会组织具有必要性和正当性，同时，根据权力授予的一般法律规则，该社会组织行使宏观调控权的法律后果是由该宏观调控权授出机关承担的；其获得的这种转授的宏观调控权将随着法律依据时间效力的截止或者法律依据被撤销而失效或者丧失。
综上所述，有些宏观调控机构在事实上享有的即使不是传统宪政意义上的立法、行政和司法权力，也不必然得出其享有的就是兼具有权利属性的权力。看到社会组织参与宏观调控就认定宏观调控权具有权利属性，是只看事物表象而未认识事物本质的表现。
(二)宏观调控权不属于立法、行政、司法等权力并不能证明可以兼有权利特质
包括宏观调控权在内的经济调节权即使不属于原有的立法权、行政权和司法权，也并不能由此合乎逻辑地得出国家经济调节权、宏观调控权具有权利属性的结论。权力和权利的界分并不以享有权力和权利主体的法律主体地位性质为根本依据。如上所述，权力与权利的界分主要是按照权力具有的公益性、职责性、直接强制性特质，权利具有的自益性、选择自由性、保障权利的实现必须请求公权力来救济等特质为依据和标准的。这些权力和权利界分的特征可以抽象地归结为主体支配他人能力的内容、强度和自由度三方面。所以，宏观调控权不属于现代宪政国家的立法权、行政权和司法权，并非能不证自明其不具有公益性、职责性、直接强制性等特性，而具有自益性、选择自由性、只能以公权力予以救济等特性。
宏观调控是国家调节经济职能的活动之一，对此，就连认为包含了宏观调控权在内的国家调节权兼具权力和权利特性的学者也承认：“国家调节权不同于行政管理权，它是适应社会发展的需要而出现的一种新的制度安排。在西方国家，它是资本主义发展到垄断阶段为规制垄断而产生的一种新型权力；在中国，它则是市场经济迅速发展而内生的反行政统制的一种制度进化”，(29)那么国家调节经济职能能否以权利来予以确认并保障呢？权利不具有公益性、职责性和直接强制性特质决定了以权利为载体(对象)在宪法和法律中确认和保障相关主体的经济调节行为与活动能力，既不符合经济调节的宗旨和目标，也不能有效率地、有保障地达到调节国家整体经济的目的。
(三)国家投资、政府采购等能够实现宏观调控目标但不能证明宏观调控权具有权利属性
国家投资、政府采购本身并不是宏观调控的手段，其上位的概念——政府收入和支出的政府预算手段如果是以实现宏观调控目标为宗旨的才是宏观调控手段。由国家行政机关、政府财政机关运用财政收入和可以支配的财力所进行的国家投资、政府采购行为，其依据的是以宏观调控为目标的政府预算的这一上位概念和手段；该上位手段是由宏观调控权力所决定的，因为其决定主体是有权审查和批准政府预算的国家立法机关，其行为内容是公共性的、行为直接目的是国家宏观经济的协调发展；其直接作用(针对)的对象是政府的宏观调控机关、政府的财政部门、政策性投资银行、国有控股公司、国有投资公司等主体时，是具有直接强制性的。
在国家宏观调控机关决定和实施以宏观调控目标为宗旨和财政性宏观调控手段名下的具体国家投资、政府采购的过程中，国家立法机关、政府宏观调控机关、政府财政部门、政策性投资银行、国有控股公司、国有投资公司等都可以作为宏观调控主体；在此情形中，其并不是宏观调控中的被调控主体，如果国家投资、政府采购的宏观调控手段是国家立法机关作出决定的，则政府、政府的宏观调控机关、政府的财政部门、政策性投资银行、国有控股公司、国有投资公司相对于国家立法机关而言，它们的身份可以是宏观调控的执行主体，它们与国家立法机关共同构成宏观调控主体。此时，“宏观调控对执行主体具有强制性”，(30)作出国家投资和政府采购决定的立法机关与后者之间就是强制性的命令与被命令、要求执行与被要求执行的关系。宏观调控权的权力内涵与特性也正是在此阶段和意义上而言的。
在运用国家投资和政府采购手段来实现宏观调控目标的决定作出以后，其具体实现则要通过政策性投资银行、国有控股公司、国有投资公司、政府财政部门与相关的市场主体之间平等的经营和交易活动进行。双方之间形成的的确是权利和义务关系，这种行为和过程虽然在形式上尚可以将其归入宏观调控范畴，但已经不具有宏观调控的本质特性，即使其间形成权利与义务关系，也不能证明宏观调控权在这种行为和过程中转变为权利，或者宏观调控权包含了权利。首先，在这一行为过程中，如果说政策性投资银行、国有控股公司、国有投资公司、政府的财政部门还是在实现国家宏观经济协调发展的目标与宗旨的话，与该类主体相对应的另一方主体就可能是形形色色的社会经济组织和自然人；其参与该行为过程的主要目的、直接目的是实现自己的各种经济或者生存目标和宗旨，而非宏观调控目标和宗旨。其次，在这一行为过程中，作为宏观调控手段的国家投资、政府采购——宏观调控财政手段已经发生根本性的转变，转变为市场经营中的商品买卖、劳务利用、技术服务、资金借贷等再产生循环的具体活动。再次，在这一行为过程中，行为的可自由选择性决定了其缺乏实现宏观调控手段和工具的强制性、指挥性、干预性以及直接针对被调控主体的特点。这就决定了其实现宏观调控目标中实施具体国家投资和政府采购手段所寻找对象——市场主体的不确定性。最后，国家投资、政府采购一方为实现宏观调控目标和宗旨而以国家投资、政府采购形式与另一方市场主体所进行的商品买卖、劳务利用、技术服务、资金借贷等再生产活动中，后者并非被宏观调控的主体，并且双方所进行的这些活动并不采取国家干预、指挥、指导、强制、命令的关系和特性，而是采取平等有偿、自愿协商的方式进行，其间双方形成的法律关系也是平等主体之间的关系。因此，这种商品买卖、劳务利用、技术服务、资金借贷等活动即使是一方当事人以宏观调控为目标和宗旨的，是宏观调控国家投资、政府采购等宏观调控手段的具体化行动，但因为其不具有宏观调控手段所具有的对被调控主体的强制性、干预性、指导性和指挥性，即使其中包含了权利、义务关系，参与这种活动的政策性投资银行、国有控股公司、国有投资公司、政府的财政部门等一方主体享有权利，也不能证明宏观调控权就是权利或者宏观调控权既含有权力也含有权利。
综上所述，在既有的权力和权利分野体系、法律部门分工标准体系下，以国家投资、政府采购等手段来实现宏观调控目标的决定和将此类决定下达给宏观调控执行主体的过程，构成了以权力和职责、强制与被强制为特性的规范调控权的运行过程。在运用国家投资、政府采购等手段的决定以规范的形式作出以后，由具体的宏观调控执行主体、实施主体与社会经济主体达成的具体实施、实现宏观调控的国家投资、政府采购决定的具体项目、内容性经济活动已经转化成市场行为，国家投资、政府采购决定与实现宏观调控的国家投资、政府采购决定的具体项目、内容性经济活动的社会属性、政治属性、法律属性是有根本不同的，将两者混为一谈实属认识误区。
四、宏观调控权是国家的权力
(一)界定宏观调控权政治和法律属性的依据
界定宏观调控权的法律属性有其客观依据，法律对宏观调控权的调整是对宏观调控权内容的确认和赋予其规范性的效果。宏观调控权法律属性是由宏观调控的自然性和社会性决定的。宏观调控权的法律属性的内涵主要就是在政治、宪法、法律范畴意义上分辨宏观调控权是权力还是权利或者权力与权利的结合体，由此可以进一步明确宏观调控权的客体、内容、对立面、实现的方式和特性等规范性内容。因此，判断宏观调控权的法律属性还是应当以权力和权利所共有的行为对象、行为功能、行为内容等为客观基础。宏观调控的自然属性就是宏观调控的客观需要——宏观调控的功能、宏观调控的对象，宏观调控的社会属性就是宏观调控主体需要设定和改变什么样的社会关系、宏观调控所设定和改变的社会关系的自主力度——自主的应为性、选择自由性与影响力度——宏观调控主体是否可直接行使物质强力以实现其目的和意志。
(二)宏观调控的本质功能是国家调节经济的职能活动
近现代国家的职能主要是国家在政治统治和社会管理中的职责与功能，对内就是维护政治统治和社会稳定，并为社会提供公共服务和人人可获得平等、自由的保障。当时的国家并不具有和承担对经济的建设和发展的职责与功能。在这一几乎没有拘束的制度环境中，人性有史以来得到彻底的解放，人类的生产力、创造力得到彻底的释放，经济、文化、科技、艺术等方面得到了充分的发展。到了19世纪后期，由于生产力的迅速提高、股份有限公司制度的出现、生产的社会化，市场出现了垄断等自身无法控制、民商法无法消除的弊端，从社会整体利益出发，为了保障市场竞争的“长治久安”，需要有一种外力来化解这些弊端。别无选择，只有政府能胜任此任，这样就产生了要求政府利用公权力干预市场的国家职能性需求。(31)
这种由政府利用公权力干预市场就是国家调节经济的职能。国家的经济职能主要是进行市场监督管理，直接参与市场不愿承担而国计民生又离不开的市场经营，运用经济杠杆促进和引导市场经济整体的协调运行和发展。相应地，国家调节市场的方式分为强制、促导、参与等三种，(32)国家促导性调节市场就是国家运用总量性经济变量手段对市场进行的宏观调控。宏观调控这种国家调节经济的职能活动与新中国建立之初至改革开放之前实施的计划经济是有本质不同的。计划经济强调的是以生产资料公有制为一统的计划经济体制，国家指令性计划对社会产生各领域、各环节以及社会经济主体和消费者加以全面的控制；当时，由国家控制社会经济的方方面面也是国家的职能，然而它与市场经济国家所采取的利用总量性经济变量手段和工具来间接地引导国民经济整体运行协调发展是有本质区别的，其更多的是直接性的领导、指挥、参与、强制命令式的全面控制经济的运行与发展，市场规律在那种计划经济体制中根本没有存在和发挥作用的余地。这种国家控制经济的体制虽然也具有国家经济职能，但是其与在充分发挥市场调节基础之上的国家经济总量性、间接性调节国民经济的职能还是有本质区别的。
国家对经济的调节是在市场机制调节基础上“再加上一种新的调节力量和机制”，使调节机制二元化，是运用国家之手配合、辅助市场调节的无形之手。这种国家调节“首先是一种经济调节机制，但同时它也就成了国家的一项新的职能”。(33)这种国家新职能的实现和保障需要相应的市场外的公共力量，“宏观调控是国家权力的行使”，(34)“宏观调控权也是国家的经济管辖权的具体化。作为国家主权或更为具体的管辖权的组成部分，从根本上说，宏观调控权同样是整个国民总体的一项重要权力。”(35)此处的“国民总体的一项重要权力”就是涉及国民公共利益的一项重要权力。
(三)宏观调控的对象具有公益性和公共物品属性
宏观调控领域不是私人领域，其调节的是市场失灵的领域，国家和政府正是在市场机制资源配置失灵的领域、在生产和消费无效率的领域可以发挥其有限的调节作用。宏观调控的充分就业、经济增长、物价稳定、国际收支平衡和公平分配等目标具有明确的公益性，并且，宏观调控是国家和政府在以市场规律起主导支配作用的社会经济主体和消费主体的具体再生产活动以外的领域，主要是总需求、总供给等事关国计民生的经济总量性领域，围绕这些领域的国家和政府运用具体的总量性经济变量手段和工具进行的调节活动具有的公共经济利益性十分明显，属于现代国家基本职能——公共物品的提供活动，(36)宏观调控的公益性和公共物品的属性与权力所具有的“公益性”和“处分公共产品的能力性”特点具有天然的契合性，所以，宏观调控对象和目标决定了宏观调控权的权力属性。
(四)国家经济调节职能的实现客观上需要以国家公权力的方式予以保障
权力是合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。这一概念将权力限于合法(包含被社会实际认可)的范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以区别事实上的权力。
国家调节社会经济的职能是人类社会发展到现代市场经济阶段的产物，是国家对于过去对社会经济自由放任传统的重大转变，是国家职能的扩张。国家能够介入社会经济结构和运行，进行干预、参与和促导，排除社会经济结构和运行中的障碍，积极引导和促进社会经济朝着经济协调发展的方向和轨道运行，是因为国家能够运用经济学理论和人类已经揭示的经济发展规律，对市场周期和市场协调发展运行的障碍有所认知，并且国家能够方便地利用国家权力运用经济变量手段和工具调节社会经济。国家对于社会整体经济活动、经济利益关系进行权衡、干预、引导、制约、确认和保障等需要有一种稳定的、规范的力量作为保障和后盾，在国家这种公共机构和组织体既已产生的模式下，这种保障性和后盾性力量就是国民授予国家组织的公权力。所以，现代国家产生的国家对社会整体经济活动、经济利益关系进行调节的职能客观上要求赋予国家对社会整体经济的调节权力。
在国家调节经济的活动具有合理性和正当性的基础上，要将国家调节经济的事实予以职能化并实现规范化，就需要将国家调节经济的自然权力和具体做法用宪法和法律予以肯定，以宪法和法律的形式授予特定的国家机关和社会组织对经济的调节权力，同时明确该类经济调节机关和社会组织在调节经济中的义务与法律责任。这样既保证了国家调节经济的保障力，也保证了国家调节经济的民意性和受制约性。
宏观调控作为规制和保障国家调节的方式之一，是对国家整体经济的引导性调节、间接性调节，其同样需要公权力的保障和后盾，所以宏观调控权既是国家经济调节权力的一个基本内容，也是国家经济调节权力的权能之一。
(五)对宏观调控职能的不可放弃特性强化了宏观调控权的权力属性
职责性与不可放弃性是权力的特征之一，“权力不可放弃。权力行为的目的不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设立权力的初衷，所以权力不可放弃。与权利不同，权力不是自由选择权能，而是‘应为’，在这个意义上，权力与义务相近”。(37)“由于宏观调控作为一种公共物品，是私人主体所不能提供或无力提供的，由此只能由国家承担起提供公共物品的重任。从这个意义上说，宏观调控首先是国家的一项义务，其次才是国家的一种权力。”(38)宏观调控的国家职能行为能力的保障，也决定了其行为的单向责任性与义务性(国家并不从中谋取自己的利益，并且当宏观经济出现周期性波动时，应当依法及时进行宏观调控)，在此意义上，宏观调控权就是宏观调控主体的义务和职责。宏观调控的“终极目的不完全是为了国家利益，更不是为了某些个人或者集团的利益，而是为了全社会的整体利益”，(39)享有宏观调控权的主体在经济出现波动，达到了法律规定的实施相应宏观调控手段的基本条件时放弃宏观调控权，不实施相应的宏观调控，就会使国家公共利益受到损害，这不但有违设立和配置宏观调控权力的初衷，而且应该承担相应的法律责任。宏观调控的这一特点强化了宏观调控权的权力属性。
①参见张守文主编：《经济法》，科学出版社2008年版，第129页。
②张守文：《宏观调控权的法律解析》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
③杨三正、罗浏虎：《宏观调控权现状评析及构建理念》，《西部法学评论》2010年第3期。
④参见杨三正：《宏观调控权的概念辨析》，《湛江师范学院学报》2007年第1期。
⑤参见朱崇实主编：《经济法》，厦门大学出版社2009年版，第166页。
⑥参见林兆龙：《宏观调控权若干基础问题探讨》，《理论观察》2008年第1期。
⑦参见李伟、陈乃新：《论宏观调控权力权利化——宏观调控权之法理学解读》，《兰州学刊》2005年第1期。
⑧同上注。
⑨参见杨涛、白秀：《关于宏观调控法的两点思考》，《法制与社会》2007年第2期。
⑩陈云良：《国家调节权：第四种权力形态》，《现代法学》2007年第6期。
(11)苏凯：《论宏观调控权的界定——全球金融危机下的冷思考》，《重庆交通大学学报(社科版)》2009年第3期。
(12)周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000版，第239～240页。
(13)同上注，第241页。
(14)同前注⑨，杨涛、白秀文。
(15)参见[英]沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第706页。
(16)同前注(12)，周永坤书，第248页。
(17)同上注，第249页。
(18)同上注。
(19)参见时显群编著：《法理学》，西南师范大学出版社2006年版，第431页。
(20)同前注(12)，周永坤书，第245～246页。
(21)同前注(12)，周永坤书，第28页。
(22)漆多俊：《转变中的法律——以经济法为中心视角》，台北元照出版公司2008年版，第116页。
(23)同上注，第115页。
(24)同前注(12)，周永坤书，第246页。
(25)同前注(12)，周永坤书，第242页。
(26)林喆：《权力的交换与交换的权力——市场经济中权力现象剖析》，载张文显、李步云主编：《法理学论丛(1)》，法律出版社1999年版，第476页。
(27)同前注⑩，陈云良文。
(28)参见王禹：《港澳基本法中有关授权的概念辨析》，《政治与法律》2012年第9期。
(29)同前注⑩，陈云良文。
(30)张德峰：《宏观调控法律责任研究》，中国方正出版社2009年版，第3页。
(31)参见陈云良：《国家调节权的产生及其根源》，《政法论坛》2008年第3期。
(32)参见漆多俊：《经济法基础理论》，法律出版社2008年版，第18～19页。
(33)同上注，第19页。
(34)漆多俊：《宏观调控立法特点及其新发展》，《政治与法律》2002年第1期。
(35)同前注②，张守文文。
(36)同上注。
(37)同前注(12)，周永坤书，第243页。
(38)同前注②，张守文文。
(39)同前注③，杨三正、罗浏虎文。
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