重大自然灾害应对中不动产征收与补偿问题研究，本文主要内容关键词为：自然灾害论文,动产论文,中不论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2013)05-0026-07
重大自然灾害的背景下，基于灾区的特殊情势及迅速恢复生活与生产秩序的需要，征收制度在公共利益的界定、征收标的物、征收程序、征收补偿的抵消与继承方面均异于社会常态，需予以专门研究。而在汶川大地震、青海玉树地震、甘肃泥石流的抢险救灾与灾后恢复重建过程中，暴露了我国法学理论在上述问题研究中空缺。
一、征收标的物的范畴
我国《物权法》将征收的标的物确定为：集体所有的土地以及集体土地上的定着物、国有土地上的属于公民和单位所有的定着物。鉴于重大自然灾害后具体情况，我们将征收的标的物界定为灾后尚且存在且具有经济价值的土地及定着物。
就土地而言，笔者认为重大自然灾害后的土地可分为四类：1.土地灭失。即纯自然层面的土地消灭，如由于自然灾害导致土地塌陷，沦入地底、湖底、河底。2.土地属性改变。系指土地自然属性与法律属性一并发生改变，如原来的耕地因自然灾害变为废墟、荒地。3.土地形状、大小的改变。如因自然灾害导致土地被扭曲或者拉伸，改变了原有地籍所记载的地貌、地形、面积。4.土地功能弱化。主要表现为两方面：一是纯自然资源层面的土地功能弱化，如因地震或环境污染已然导致西部地区土壤团聚体的水稳性差、大孔隙较少、土壤结构破坏，土体紧实，质地黏重，土壤的通透性、保肥保水功能弱等问题[1]；二是其社会功能弱化，如土地因灾致损后的利用等级降低。若不考虑灾后土地的权属状态，第2、3、4类土地均可为征收的标的，但征收补偿的标准会有所不同。
就定着物而言，地上定着物在自然属性上依附于土地，土地绝对消灭者，定着物与之同命运。定着物灭失后，尚存的建筑材料，虽然具有一定的经济价值，但是其已不属于不动产的范畴。在判断灾后尚且存在于土地之上的定着物是否属于不动产时，应该坚持“经济功能”标准——是否能满足生产、生活等需要[2]。具体而言，震后存在的定着物尚能满足生产、生活等需要的(包括经加固后能满足上述需要)可以认定为征收的标的。相反，即使经加固后不能满足生产、生活等需要，甚至沦为“危房”危害使用人的生命、财产安全者，则不能认定为不动产，不能成为征收的标的。其上残存的建筑材料等，应该适用动产的法律。需要注意的是，位于国有土地之上的不动产灭失，而国家因公共利益的需要须收回该幅土地的，应退回相应的土地出让金，自国家做出收回决定时起原权利人的建设用地使用权即告消灭，国有建设用地使用权不属于征收的标的。
在确定重大自然灾害后征收标的物的范畴时，应注意一个特殊问题，地上定着物因灾失去经济功能后，国家基于保护灾后地质原貌的目的禁止原所有人取回被毁损的定着物所残存的建筑材料与被埋藏物品者，对该失去经济价值的定着物与其中所埋藏的物品应视为不动产并予以征收。例如，汶川大地震后北川老县城中尚有大量的不动产因灾毁损后残留的建筑材料与被埋在废墟中的动产，对于该部分财产，政府出于防震减灾与建设地震遗址博物馆的目的禁止灾民取回。根据笔者在调研过程中取得的数据显示，绝大部分的灾民认为对该部分财产其有权取回。对该部分财产的处理，我国目前尚无成文法可供选择，仅有的政策为“捐献”。笔者认为，自罗马法以降，对不动产的界定，均首重其功能，而非自然属性，更与物与土地结合原因无涉。不动产的功能具有多样化，并不仅仅限于居住与商业等目的，其结构的紧密程度也不能一概而论。毁损后的定着物与其中埋藏的动产，作为一个整体形态昭示了灾后原貌，从而具有了结合物的特性，该物的任何一部分从土地上之分离、位移，均会影响物之功能。尽管，该结合物是基于行政命令定着于土地之上，但是此种定着非为临时，而具有长期的属性。对该种因行政命令而不能从原土地上移动的财产，政府应将其视为不动产，从而进行征收，并予以补偿。如此方符合“自决与自己责任”之法理。
二、重大自然灾害应对中公共利益的厘定
我国《宪法》与《物权法》都将征收目的限定为公共利益，就何为公共利益，我国《物权法》并未明确界定其内涵与外延。《国有土地上房屋征收与补偿条例》采取了概括与列举相结合的模式界定公共利益，该《条例》第8条规定了征收受到公共利益的目的性限制，同时明确列举了5种属于公共利益的情形，并设置了一个兜底性条款。公共利益与正义一样具有“普洛透斯的脸”，我们认为，公共利益必具正义、衡平之内核，必须符合当代民众之一般社会理念。在判断路径上遵循行政机构裁定，司法机关最终裁判。笔者认为，在重大自然灾害应对中的下列情形可以认定为符合公共利益：
(一)救灾中的紧急需要
重大自然灾害应对中，处于减少灾害所造成的损失或防止次生灾害的目的，可以认定为公共利益。
(二)保护自然灾害后的原貌与相关博物馆的建设
若该不动产属于国有土地上的房屋，则可直接认定为符合公共利益。因为，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条的规定，保护自然灾害后的原貌与相关博物馆建设属于“政府组织实施的科技、教育”的范畴。若属于集体所有的土地及位于其上的不动产，也应认定符合公共利益。例如，北川国家地震遗址博物馆作为地震教育的基地，其受益人具有开放性与非特定性，并且其属于非盈利性项目。该种判断在比较法上也能找到依据，日本《土地征用法》就明确将依据公民教育法设立的民馆、博物馆界定为符合公共利益。
(三)灾后整体搬迁
以汶川大地震后，北川老县城整体搬迁为例①。北川老县城整体搬迁与新县城的建设中，涉及对旧县城中不动产的征收，与新县城选址、建设中所需不动产的征收。对两者所涉及的不动产，无论其属于国有土地上的房屋抑或集体所有的土地、集体土地上定着物，对上述两者的征收都可认定为符合公共利益。对于前者，《国有土地上房屋征收与补偿条例》已明确将“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要”界定为公共利益。北川老县城的整体搬迁中受益的灾民为不特定的多数，并且其涉及灾民恢复生产、生活所必须的利益，具有非商业性，可以认定为符合公共利益。值得注意的是，在老县城整体搬迁当中，公共利益中蕴含了部分灾民的私人利益，其本质为公共利益与私人利益的重合。对此是否能否定其公共利益的属性。这取决于公共利益与私人利益之间的关系，这种关系表现为以下三个方面：第一，某些私人利益的实现需要依靠公共利益，公共利益最终还原为不特定多数人的私人利益。凯尔森指出：“人们总不能否认，维护私人利益也是合乎公共利益的，如果不然，私法的实现也就不会交付于公共机关。”[3]公共机关被假定为公共利益的代表者，而维护私人利益本身也属于是公共机关的职责，这就使公共利益与某些私人利益的重合成为了可能。第二，公共利益当中蕴含着某些私人利益。第三，特定情况下，私人利益会转化成公共利益。这表现为：某些事关私人生存发展的基本人权，其本身就属于社会公共利益的范畴，国家保障基本人权，其本身就是维护公共利益的表现。基于上述论证，可以肯定北川老县城整体搬迁与新县城建设中的征收，是符合公共利益的要求的。正如德国学者毛雷尔所指出的，公共利益和个人利益有时相互一致，有时相互冲突[4]。即使某种行为使得公共利益与某些私人利益重合，也不能从根本上否定该行为的公共利益属性。
(四)临时安置点的建设
临时安置点一般涉及对土地的征用②，但是被征用的土地若在被征用后无法恢复土地的原用途，课题组建议采取以下两种路径避免土地资源的浪费：第一，采用征收的形式在改变土地所有权主体的基础上，改变土地的用途，即将集体所有的耕地转变为国家所有的建设用地。第二，将耕地转变为宅基地。
三、征收中的对不动产的使用先于征收决定
按照我国现行法的规定，不动产征收程序主要包括申请、审查、批准、公告、征收补偿等程序。其中批准程序为土地征收程序的核心。在征收后方能利用该幅土地，即所谓的“先征后用”规则。但是，若重大自然灾害后，须及时防止次生灾害的发生，及迅速恢复生产、生活秩序与保障灾民的基本生活的目的，笔者认为对土地等不动产的使用可以先于征收的申请、审查、批准、公告、征收补偿程序，即“先用后征”。笔者针对在汶川大地震后的调研中所发现的问题，认为“先用后征”应包含两种情形：实在法所规定的“先用后征”与“征用转征收”。
(一)实在法规定的先用后征
我国《土地管理法实施条例》第26条规定：“抢险救灾等急需使用土地的，可以先行使用土地。其中，属于临时用地的，灾后应当恢复原状并交还原土地使用者使用，不再办理用地审批手续；属于永久性建设用地的，建设单位应当在灾情结束后6个月内申请补办建设用地审批手续。”汶川大地震发生后，国务院《汶川地震灾后恢复重建条例》第44条规定：“经批准的地震灾后恢复重建项目可以根据土地利用总体规划，先行安排使用土地，实行边建设边报批，并按照有关规定办理用地手续。”笔者认为，该条规定可以在相似情况下进行类推适用，从而成为处理类似情况的长效机制。
(二)“征用转征收”
在汶川大地震抢险救灾的过程中，基于堰塞湖排水的需要，政府炸毁了相关的房屋。对政府的该种行为，无法单纯适用征收或征用的法律。若适用征收的法律，则囿于其复杂的程序，不能达致迅速防止次生灾害发生的目的；若适用征用的法律规范，则对保护房屋权利人明显不利。基于此，笔者认为，在重大自然灾害的情形下，为了抢险救灾之急需而征用不动产，而该不动产在抢险救灾过程中灭失、严重毁损，抑或出于防止次生灾害等目的须长期限制不动产权利人的占有、使用、收益、处分权能者，政府对该部分被征用的不动产进行征收，并予以征收补偿。因征用也系属公权力对不动产的使用，不动产的权利主体未发生变更，直到后续的征收程序完成后，国家方取得了被征用不动产的所有权。所以，“征用转征收”本质上也为“先用后征”。
与美国等只规定征收制度的国家不同，我国《宪法》、《物权法》等法律均同时规定了征收与征用两种制度。并且基于该两种制度在目的、对象、法律效果和救济方式上的差异，将两种制度在法律适用上进行明确区分。征用制度具有快速灵活的特性，而征收补偿的“按市价补偿”，则兼顾公平。将两者在一定条件下进行融合，构建征用转变为征收的制度，可以有效协调私人利益与公共利益。详述如下：
第一，在公共利益层面。“征用转征收”可以迅速满足对土地的需求与避免土地资源的浪费。首先，“征用转征收”免去了繁琐的行政审批手续，可以迅速满足在抢险救灾、预防次生灾害过程中对相关不动产的需求；另一方面，若相关的不动产被征用后，已不适合原用途使用者，对该部分不动产进行征收可以避免土地资源的浪费，例如上述的临时安置点建设后的土地。
第二，在私人利益层面。当被征用的标的物因交付于公权力使用而毁损灭失或需要长期限制该不动产的核心权能发挥者，按照征收补偿的标准确立对原物所有人或使用权人的补偿要优于征用补偿。我国《物权法》、《土地管理法》等法律法规针对不动产征收都明确规定了征收补偿的标准。特别是《国有土地上房屋征收与补偿条例》已明确确立了按“市价”予以补偿的规则。而对征用的补偿标准则采“忽略”的态度，该种“忽略”的态度致使征用补偿的标准与补偿主体均不明确。若加之道德宣传的因素，不动产的征用往往就成为了权利人的“自愿牺牲”。正如有学者指出的：“国家权力也可以、也应该、甚至也必须是有尊严的，但不能高于人的尊严，更不能建立在侵犯人的尊严基础之上”[5]。“征用转征收”对征用后已经毁损灭失的不动产进行征收，并给予征收补偿，就对不动产权利人的利益保护而言优于传统的征用补偿。
四、灾后不动产征收补偿问题
考究当今法制先进之国家，征收虽然系属行政行为，但是征收补偿则无一例外地按照民法的规制进行，以保护神圣不可侵犯的私权。正如孟德斯鸠所指出的：“在涉及公共利益的问题时，公共利益决不能通过政治的法律和规定来剥夺私人的利益，或者是削减最微小的一部分私人利益。在这种情况下，应严格地遵守民法，而民法就是所有权的保护神。……当公家需要某个人的地产时，决不能利用政治法律行事，而使用民法则获得成功。如果一位行政官员想建造一座公共建筑、一条新的马路，他就应该赔偿人们的损失。此时的公家应以私人的身份去和另一位私人交涉。”[6]我国也有学者指出，公平补偿系政府限制公民权利的正当性之一[7]。正是由于征收补偿的民法属性，政府需对其所为的行为支付对价，不能用其所承担的公法义务或他人的捐赠抵消征收补偿；政府也须按照不可抗力所确定的风险承担规则，承担已转移其所有的不动产的毁损灭失后果。同样，征收补偿的民法性，使征收补偿成为了纯粹的财产，可供继承。
(一)征收补偿的抵消问题
1.救助(实物救助与货币救助)能否抵消征收补偿。重大自然灾害发生后，党和政府往往会向受灾民众提供临时住所、过渡性安置资金和物资、安居房等救助措施③。应该指出的是这些措施是国家基于公民获得物质帮助的权利而提供的，是国家履行宪法等公法性义务的表现，是一种身份性抚恤。而征收补偿是国家依法取得公民、集体的所有权后，按民法规则给予公民个人的补偿。两者性质不同，不能抵消。但是，在灾后恢复重建过程中，受灾民众与被征收者可能发生身份上的重合。在处理这一问题时，应该遵循这一原则：灾后救助措施应该首先满足因重大自然灾害失去基本的生活条件，而又没有其他经济来源的受灾民众的基本生活需要④。对于靠征收补偿能够维持正常生活水平的可以不予发放，或者减少发放救助。因为征收补偿当中包含了维护被征收者正常生活水平的措施，例如征收个人住宅的应当保障被征收者的居住水平。救助措施应该以灾民的实际受灾情况与恢复生产、生活的难易程度为依据，满足灾民的急需，而不能搞平均分配。但是，若征收补偿不能迅速到位的情况下，也应给予灾民救济措施以维护其基本生活条件。
2.灾后恢复重建中的社会保障措施，是否能够抵消征收过程中的社会保障。重大自然灾害发生后，中央与地方政府极有可能会为灾民安排相关的社会保障措施。例如，汶川大地震后，中央和地方政府就为受灾群众安排了社会保障措施⑤。该种社会保障措施与国家救助一样是国家基于宪法性义务而向满足特定情形的灾民提供的。而征收中，被征收者所享有的社会保障是为了保障被征收者在征收后的生活水平维持在征收前的水平的措施，其本身仍属于对被征收者的补偿。由此，两者的性质不同，不能抵消。
3.社会捐赠是否能抵消征收补偿。重大自然灾害发生后，社会各界可能给予灾民大量的物质援助。该种援助虽然可能纳入灾后恢复重建规划，但仍具有“对人性”，是对具有灾民身份的特定主体给予的一种赠与。而征收补偿则具有“对物性”是对被征收标的物的补偿。并且提供社会捐赠的主体与支付征收补偿的主体完全不同，不能混同更不能抵消。社会捐助的财物应专项用于恢复重建，地方政府不能动用社会捐赠支付征收补偿。
(二)不动产因灾毁损原有征收补偿是否仍应发放
汶川大地震发生后，笔者曾在永兴、任家坪板房区进行调研。在调研过程中，有灾民反映：不动产在灾前已被征收，但征收补偿尚未发放，现在不动产已经毁损，其是否有权获得征收补偿。此问题应按不可抗力制度所确定的风险承担规制来解决。早在《汉谟拉比法典》时期，即确定了因不可抗力所造成的损失由“所有人”承担的规则[8]。罗马法起初将外来原因而产生的损害称为“事变”，至优帝后期明确区分意外事件与不可抗力，确立了“损失由被击中者承担”的规则[9]。而后，该规则被各国继受并改造为不可抗力，从而成为风险分担的基本规则。在物权法上，因不可抗力所造成的损失，由所有人承担。征收作为一种非基于法律行为的物权变动方式，所有权自国家机关做出征收决定时起转移。定着物因重大自然灾害毁损，而后坐落的土地被征收者，已毁损的地上定着物不应给予征收补偿，其风险由原物所有人自负。但是国家在重大自然灾害前做出的征收决定，不动产在重大自然灾害中灭失者，因不动产的所有权已转移至国家，应该给予征收补偿⑥。
(三)征收补偿的继承问题
在研究重大自然灾害后征收补偿的继承问题时，首先必须确定灾后不动产的产权归属，从而确定何者为不动产的真正所有权人。重大自然灾害过后，因不动产本身的塌陷、叠加、位移或产权管理部门所管理的档案的毁损灭失，使得不动产确权问题困难重重。笔者认为灾后不动产的权利归属问题应按下列方式加以认定：第一，以不动产登记为标准，清理已经办理房屋产权证和土地使用权证的房屋范围。第二，如申报已登记并持有产权证，但因重大自然灾害而灭失且房地产行政管理部门档案也被掩埋、灭失者，可通过残存档案、卫星图像定位、邻居举证、产权申报资料公示、现场指认等方式予以确定。第三，对于正在进行不动产建筑登记的业主，推定其享有不动产产权。第四，对于此前参与房改房、集体房改革未能获得不动产产权证书的企业职工，推定其享有不动产产权。第五，对于未登记的不动产建筑，则通过原实际使用人、受益人、占有人举证，佐以其他证据，推定其对未登记不动产建筑享有用益物权，但不享有所有权。
重大自然灾害可能会造成大量人员的意外死亡，死亡人员原有的不动产被征收的，征收补偿能否以及如何被继承的问题，会成为司法实践中所面临的现实问题，由于征收补偿由多个项目构成，所以，在确定征收补偿是否可以继承方面应该具体分析：
1.对定着物与青苗价值的补偿。无论该定着物位于国有土地之上抑或集体土地之上，也不管补偿的形式是现金还是产权置换，“定着物价值补偿”是国家对定着物所有者合法财产的补偿并且直接发放给权利人，应被继承；青苗的价值补偿应与定着物的价值补偿适用相同的规则，由其权利人的继承人继承。
2.搬迁、临时安置补偿。此种补偿针对的是国有土地上房屋被征收，原房屋所有权人因需要进行搬迁、寻找临时居住地点而支出费用的补偿。就该问题的处理，应按照以下思路进行：第一，若补偿合同中概括性地给予一定数额的搬迁、临时安置补偿，或者规定了计算方式，但是并不以被征收人实际需要为给付标准的，则被征收人与其共同居住的近亲属在重大灾害中死亡者，其继承人有权继承；第二，若补偿合同中明确规定搬迁、临时安置补偿按实际支出进行给付者。房屋所有权人因灾死亡，生前与房屋所有权人共同居住的近亲属有权继承。房屋所有权人与其生前共同居住的近亲属在自然灾害中全部死亡，不需要安置者，上述两者的继承人无权要求支付搬迁费与临时安置补助供其继承。这是因为，搬迁与临时安置补偿以被征收人实际所需的搬迁费与临时安置费为准，被征收人与其生前共同居住的近亲属在自然灾害中全部死亡的情况下，已无进行安置的必要，债务人可以按照《合同法》第72条部分履行的规定不支付搬迁与临时安置补偿。房屋所有权人及与其共同居住的近亲属的继承人对该部分财产不享有“合法利益”[10]，不能继承该部分财产。
3.土地补偿费。按照《土地管理法实施条例》第26条的规定，土地补偿费归被征地的农村经济组织所有，由农村经济组织用于恢复生产，形成新的生产力，并不分配给被征地农民个人消费。土地补偿费的归属不受集体经济组织内部成员的存亡与否的影响。所以，农村经济组织成员在重大自然灾害中死亡的，土地补偿费不属于遗产的范围，不能被继承。
4.安置补助费。按照《土地管理法实施条例》第26条的规定：“需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。”由此，安置补助费并不必然发生继承问题。在实践中，安置补助费一般以被征地前集体经济组织中被注册的人口为单位进行计算。但是，若已注册的人员在自然灾害中死亡者已无进行安置的必要。就这一问题的解决似可按下述思路解决：自然灾害前，政府已向集体经济组织支付安置补助费，并且集体经济组织已经做出分配决定者，无论该安置补助费是否已经实际发放，因灾死亡集体经济组织成员的继承人都有权继承。相反，集体经济组织并未就分配方案形成决议者，则其继承问题应尊重集体经济组织的自治权，由集体经济组织通过民主程序决定。
该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2013年4月15日数字出版，全球发行
收稿日期：2013-01-07
注释：
①北川系全国唯一一个整体搬迁县城的灾区，也将毗邻的安县安昌镇部分城区土地吸纳，同时征收了六个行政村的土地进行新北川修建。再就需要直接安置的人口来看，据统计，北川老县城灾前城镇人口共计17070人，灾后死亡12660人，失踪1550人，新县城进行安置的人员为2860人。
②笔者在永兴、任家坪板房区调研时发现，有相当部分的耕地因修建板房，而在地面构筑地基、浇筑水泥，从而失去了原有的土地用途。
③例如，《国务院关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》中指出：“倒塌毁损民房恢复重建。对房屋倒塌或严重损坏、无房可住的农户住房建设，中央财政原则上按平均每户1万元的标准给予补助；对其他损房的农户给予适当补助。对房屋倒塌或严重损坏的城镇居民和其他城镇无房可住居民(包括中央在受灾地区的机关、企事业单位职工)住房建设，中央财政采取对项目投资补助、居民个人补助等方式给予支持。受灾地区根据实际情况，可组织建设安居房出售或出租给符合条件的家庭；由政府投资建设适量廉租住房按照低租金出租给符合条件的家庭；对居民购买各类住房(包括安居房)或其他方式自行解决住房的，每户按一定标准给予补助。对城镇居民住房经鉴定需除险加固的，给予适当补助。”《四川省人民政府关于对汶川地震灾区困难群众实施后续生活救助有关问题的通知》(川府函［2008］248号)规定，对“三孤”；生活困难的遇难(含失踪)及重伤残者家庭人员；异地安置的受灾人员(含集中安置人员、符合条件的寄宿制学生)，因灾住房倒塌或严重损坏且生活困难的受灾群众基于的现金救助。
④例如，汶川大地震发生后《国务院关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》就对发放救助的条件做了相关规定。
⑤例如，《四川省人民政府办公厅关于支持汶川地震灾后恢复重建就业和社会保险政策实施意见》(川办发［2008］30号)所规定的，代缴医疗保险费、核销养老保险欠费、落实因灾致残参保人员养老保险待遇、支付因灾死亡参保人员养老保险待遇、落实因灾伤亡职工工伤保险待遇、落实受灾人员医疗保险待遇等措施。
⑥笔者在汶川大地震后实地调研过程中发现，对于地震造成的财产损失，可以分为两类：少部分灾民从科学层面理解，认为是自然力造成的灾难与他人无关；而绝大部分羌族灾民则迷信而宿命地认为，这是老天的意志，人力无法抗拒——“天收了！”与不可抗力规则相映成趣。
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