惩罚性赔偿制度的法经济学分析——兼论中国《消法》第49条的法律适用，本文主要内容关键词为：消法论文,惩罚性论文,中国论文,经济学论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、惩罚性赔偿制度的一般研究
（一）惩罚性赔偿制度的内涵
关于惩罚性赔偿（Punitive Damages）的确切内涵，法学界一直是众说纷纭。它在英美法中通常被定义为：“当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，判处的超过实际损害的损害赔偿。”[1]（p.322） 从语源学的角度看，惩罚性赔偿概念的本质乃在于超过实际损害赔偿之外的“附加性”赔偿，它是法官判决由被告给付原告数倍于其实际损害的损害赔偿。根据王立峰的归纳：在被告人故意侵权或有逃脱责任机会情况下，为达致适度威慑的目的，在被告人承担补偿性赔偿责任的前提下，根据其非法获利或逃脱责任几率而额外承担一定金额的损害赔偿，即为惩罚性赔偿。[2]
惩罚性赔偿的观点与实践渊源于古代法。早在公元前1894年，《汉谟拉比法典》就规定了有关惩罚性赔偿的内容。[3]（p.253） 古代犹太人著名的“摩西十诫”之第八条规定：“你不应偷盗，也不应欺骗。如果发现盗贼与被盗财产在一起，他将加倍赔偿。”（注：“如果一个人杀了或者卖掉了他从别人那里偷来的一头牛或一只羊，他就要赔偿五头牛或四只羊。”See The Jerusalem Bible （1971）， Exodus 21：37.）古代印度的《摩奴法典》中规定：“损害皮革或皮袋，木制或土制家具，花、根、果实时，罚金应该五倍其价值。”[4]（pp.197～198） 在中国古代，也有相当数量的惩罚性赔偿的规定。例如，汉代的“加责入官”之制，《唐律》和《宋刑统》的“征赃”，直至《大明律》中对收受和使用假币给予的惩罚性处理，都具有浓重的行政惩罚色彩，但其加倍征收的款额是收归国库，并非作为对受害方的赔偿。
17世纪至18世纪，英美法中的惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。至19世纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。在英国1964年的Rookes v.Barnard 案件中，德弗林勋爵（Load Devlin）在其发言中，以权威的言辞确立了惩戒性赔偿只在如下三种情形适用：1）政府雇员而“不是”私人或者公司之压迫的、肆意的或违宪的行为（Oppressive， Arbitrary or Unconstitutional）；2）被告故意地和侵权行为性地干涉了原告的贸易，而且，被告由此获得的不当利益超过了他对原告支付的赔偿；3）成文法明确规定的惩戒性赔偿。[5]（p.312） 在美国，对侵权行为人实施惩罚性损害赔偿的制裁，则要求必须认定行为人是否有恶意（malicious）、不顾后果（reckless）、邪恶（wicked）以及罪恶（evil）等。由此可见，英美国家在适用惩罚性损害赔偿时，着重强调对侵权行为人行为的性质、动机等的认定。[6]
自19世纪以来，惩罚性赔偿不仅适用于侵权案件，也适用于合同案件。惩罚性损害赔偿转向制裁和威慑不法行为，而主要并不在于弥补受害人的精神痛苦。进入20世纪，随着大企业的蓬勃兴起，各种不合格商品导致对消费者损害的案件频繁发生，但由于大公司财大气粗，仅靠对消费者进行补偿性赔偿难以对其非法损害行为起到威慑作用，于是惩罚性损害赔偿遂逐渐适用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高。值得注意的是，美国惩罚性赔偿的数额在过去20年内急剧增加。1976年认定的惩罚性赔偿最高额仅25万美元，但在1981年的一个案件中陪审员认定的赔偿额竟高达1.2亿美元，上诉审最终确认了350万美元。[7] 尤其是在1993年的TXO Production Corp.v.Alliance Resources Corp.一案中，陪审团判决上诉人应赔偿19000元补偿性损害赔偿及1000万元的惩罚性赔偿金。但对如此高额的惩罚性赔偿金，美国联邦最高法院认为合理，因为该上诉人的诈欺行为若得逞，将可能获得500万至800万元的不当利益。
在中国台湾地区，惩罚性的损害赔偿制度见于其民事特别法。台湾地区的“公平交易法”及其施行细则，是台湾地区的竞争法律制度的基本内容，该法详细规定了惩罚性赔偿原则。“公平交易法”第三十一条规定，“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”；第三十二条规定，“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害之三倍；侵害人如因侵害行为受有利益者，被害人得请求专依该项利益计算损害额”；又依“消费者保护法”第五十一条，“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性损害赔偿金，但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”[8]（p.631）
在日本，惩罚性赔偿主要限于学理上的讨论。田中英夫、竹内昭夫两位教授主张，把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。三岛宗教授指出，刑事罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑罚会产生对基本人权的侵害等问题，因此，提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能，以有效地抑制灾害再发生。[9]（p.47）
总之，在英美法系国家和大陆法系国家（地区），惩罚性赔偿的理论和司法实践已经逐步展开，尽管多有争论，但毕竟是处在一个积极发展的态势之中。这种超越大陆法系传统的赔偿责任，越来越多地影响着这些国家（地区）的侵权行为法和契约法。
（二）惩罚性赔偿制度适用的理论与实践
如前所述，在英美法系国家，在严格条件下适用惩罚性损害赔偿制度的目的，在于一般地遏制侵权行为的再次发生。对于恶意侵害他人权利的人来说，惩罚性损害赔偿制度起着威慑侵权行为人的作用，其积极意义是不可否认的。但与此同时，惩罚性损害赔偿制度引发的高额赔偿金现象在英美国家却也成为人们批评的对象。英国的一些学者指出，由于惩罚性损害赔偿的适用，实际上贬低了民法的损害赔偿和刑事法律的刑罚机能，且没有有效的保护性程序和证据制度等来切实保障被告人的权益，因此应予废止。但在目前，主流的观点仍认为应保留该制度，同时在前述三种情形范围内严格适用。[10]（pp.247～250）
近年来，美国法律界也一直在寻求解决损害赔偿制度存在问题的对策。1986年至1987年间，国会参众两院对产品责任改革法案进行了讨论，另有36个州对侵权行为法进行了改革。1991年，在美国律师协会召开的民事司法改革会议上，产生了包括对惩罚性损害赔偿的金额作最高限制的改革提案，以求缓和企业在高额赔偿金方面的深刻危机，为侵权行为法的改革指明了方向。[11]（pp.157～159） 当然，对侵权行为法进行改革并不否定惩罚性损害赔偿制度，而是对滥用该制度以及对陪审员和法官裁量权的限制，以求完善该制度本身。1988年，围绕法院在Browning－Ferris Industries of Vermont Inc.v.Kelco Disposal Inc.案件中作出的600万美元惩罚性损害赔偿金判决的合宪性问题，联邦最高法院肯定了判决符合美国宪法第8条修正案，从而从正面直接赋予该制度以合宪的地位。[12] 客观地说，在美国，保护消费者的制度和措施多种多样，包括行政、司法等方面的一系列制度措施，共同构成了保护消费者的相当完善和充实的制度。但其中最具震慑力及保护力的，仍首推由法院适用的惩罚性损害赔偿制度。正是由于惩罚性损害赔偿的作用，侵权行为者不敢轻易以身试法，消费者在这些制度的保护下，才享有作为“上帝”的权利。
二、法经济学视野中的惩罚性赔偿制度
（一）惩罚性赔偿制度的法经济学分析
当代以来，对惩罚性赔偿制度的法经济学分析日益深入。法经济学作为一种偏重于实证和纵向的研究方法，它强调赔偿与否以及赔偿数额可能产生的对相关因素的激励作用以及对未来损失的预防，而不是对过去损失的填补。波斯纳认为，判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看——即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。这时，合理而适度的威慑水平显得尤为关键。惩罚性赔偿是实现威慑的有效工具，但这项功能主要是在当补偿性赔偿难以实现其救济效果时，惩罚性赔偿才出面扮演威慑角色。例如，在故意侵权情况下，补偿性赔偿并不能抵消侵权人的非法获利或不能完全补偿受害人所受伤害，应适用惩罚性赔偿以达致最佳威慑状态，因为对损害的不完全补偿会使潜在的受害人对此类侵害行为采取消极预防。而由于并非所有的受害人都提起诉讼，法院应当适用惩罚性赔偿，让侵害人承受其行为的社会成本，即“社会成本的内在化”。
惩罚性赔偿是保护市场交易、提高效率、增进社会财富积累的手段。它保护市场体制中自愿交易的神圣不可侵犯性，防止对市场交易的替代。对侵犯他人财产权的非自愿交易应该施之以惩罚性赔偿的惩罚，以营造自愿交易的市场环境。[13]（p.155） 惩罚性赔偿之所以能鼓励市场交易，原因在于它使潜在侵权人认识到交易比侵权合算，激励潜在侵权人进行交易。根据科斯定理，在补偿性赔偿金低于侵权人非法获利而又不能完全补偿受害人损失情况下，一个潜在侵权人就会从事侵权行为，而潜在的受害人则会将尽可能防止侵权行为的发生，考虑通过购买使潜在侵权人放弃侵权行为。这显然不符合社会利益的需要，事实上这种支付因为不存在交易的机制也不可能发生。但如果赔偿金太低，潜在侵权人会过分从事损害行为。当然这些分析并非绝对，也存在例外的情形。
于是，惩罚性赔偿制度在法经济学的视野里找到了充足的支点，并使其概念更加具体，制度更具可操作性。以下我们结合《消法》第49条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失， 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”（即作为受害者的消费者不管基于违约责任理论，还是基于侵权行为理论，均可向经营者请求惩罚性赔偿），深入探讨违约与侵权两种情况下的惩罚性赔偿制度。
（二）违约的惩罚性赔偿
合同法的基本作用就是要减少合同过程中的交易成本。违约无疑是不合理的，但现代社会尚不能杜绝违约，我们必须正视违约问题。通过制度（特别是法制）建设将它们限制在尽可能小的范围内，以实现资源配置（权利配置）效益的最大化。违约的责任主体只能是违约人，那么能否依据惩罚性赔偿制度来请求违约金呢？巴顿（J.H.Barton）认为违约人的违约金不应低于守约人的预期利益。波斯纳则在此基础上前进了一大步。他将违约分为机会主义违约和非机会主义违约。对于前者应予以严厉惩罚，对于后者则按巴顿的方式支付违约金。但是，机会主义违约和非机会主义违约有时是难以区分的，为此必须付出一定的成本，严厉的惩罚措施更是耗费成本。要使对违约的补救能够促进效益最大化，就不能不考虑这些成本。
现代法律对于违约有一套完整的补救或赔偿制度。这种制度促使权利人尽力按照契约行事。但权利人行为的缺陷及外部环境的不确定性使得违约不可能避免。尤其存在一种“有效违约”的情形，即当履约的成本超过各方所获利益时，违约比履约更有效率。有效违约成立的条件是：当某种意外事件的发生致使履约要比选择其他办法花费更大时，履约的成本超过了利益。由于存在有效违约的可能性，致使通常意义上对于违约的“补偿性”赔偿（赔偿等于违约受害者所承受的实际损害）显得并不那么有效。那么，就必须辅之惩罚性赔偿，使赔偿超过违约受害方所承受的实际损害。一般说来，对于因幸运的意外事件或意外收获而导致的故意违约应施以惩罚性赔偿；相反，对于因不幸的意外事件或意外事故（如自然灾害）而导致的具有无奈性质的违约则不在此列。显而易见，在中国消费领域里起作用的惩罚性赔偿制度（《消法》第49条）属于前者的范畴。
中国现行法律将违约作为一种民事争端来处理，其处理方式是补偿受损方，而不是惩罚施害人。这种方式的局限性在于难以有效地制止违约。由于经营者以欺诈方式销售商品和提供服务，相对于消费者来说，这种违约是对其权利的侵犯，现代法律必须在考虑效率的前提下，适当采用惩罚性赔偿原则，以增加违约的成本，保障签约人的权利。如下图所示，X代表惩罚性赔偿额或经营者违约的成本，P代表经营者履约的可能性或立约人权利的保障程度，两个变量之间的函数关系假设为：P＝P（X）
附图
当无惩罚或经营者违约成本为零时，经营者履约率仅为OM（OM＜100％，并且可能不会很接近100％）。随着惩罚额的增加，履约率随之提高。当惩罚额达到OQ时，履约率达到100％。惩罚额超过OQ时，履约率开始下降。因为当惩罚额过多时，订约人会产生一种逆反心理。这也表明契约本身的效用在降低，甚至人们不再愿意签订契约。因此，OQ是最佳的惩罚性赔偿额。
此种分析不但很好地解释了惩罚性赔偿存在的必要性，同时也给惩罚额的计算提供了一种可资参考的方法。因此，单纯的法律填补就不见得总是有效的。尽管经营者可能采取一些预防措施以提高其按承诺履约的可能性，并借此提高消费者对其履约的信赖度，但是，如果经营者不能从其预防违约的措施中得到充分的利益，那么对预防措施的有效激励就不存在。假如违约能带来额外的利益，经营者就不仅不会采取预防措施，而是设法违约。在消费者对立约人承诺的信赖很大或者事实上消费者就处于相对弱势的情况下，由此，单纯的法律填补有时难以奏效，需要视具体情况采取惩罚性赔偿更有利于保护消费者的权益。
（三）侵权的惩罚性赔偿
在一定意义上说，违约也是一种侵权行为。因为违约和侵权从事后角度观之都是负值交易关系，或者说，都是一方对另一方违反了义务。由于与义务相对称的是权利，因此违反了义务也就等于侵犯了权利。基尔莫（Grant Gilmore）曾指出，现代法律的最明显的趋势就是契约法消失在侵权法之中。[14] 在侵权案中常常采用惩罚性赔偿原则（一般适用于故意侵权）。如果违约也是一种侵权，那么对违约方施以惩罚性赔偿就不应有什么非议。以下探讨惩罚性赔偿在法经济学视野里的价值。
侵权（tort）在法律上的专门涵义是：一种发生在无合同（契约）关系当事人之间的、违反公共行为规范的致人损害的行为。贝勒斯（M.D.Bayles）依据心理条件将侵权行为分为故意侵权、过失侵权和依“严格责任”（strict liability）侵权三种类型。故意侵权是指行为希望某一结果发生或相信该结果会真实确定地出现。如非法入侵归他人所有的土地等。过失侵权是指一个人过失地或粗心大意地致人损害，它不要求行为人对于损害的可能性有实际的意识，只要求他应该意识到损害的不合理危害，其标准是一个理性的、谨慎的人将如何作为。如夜晚被强盗追赶的某个人仓皇闯入他人住宅等。依“严格责任”侵权则是指一个人既非故意又非过失却仍然伤害了他人。如一家建筑公司用烈性炸药来消除路边人行道上的岩石，即使他给予了合理的注意，但仍伤害了他人。
惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错并“以此作为一个样板遏制未来的过错”，因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性（Exemplary）”一词来代替，这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即从法经济学的观点来看，在某些情况下，被告从其不法行为中所获得的利益是巨大的，而其给受害人所造成的损失是难以证明的，或者即使能够证明也并不是太多。受害人可能不愿意为获得并不是太高的赔偿金而提起诉讼，甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危险，从而不愿意提起诉讼。在此情况下，通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼，揭露不法行为并对不法行为予以遏制。[15] 实际上，“制裁”和“遏制”也正是惩罚性赔偿制度的法理依据。据此，我们说由于经营者给消费者带来的欺诈损害有时是难以证明的，消费者为此提起诉讼有顾虑，但通过惩罚性赔偿可以对经营者的欺诈行为达到抑制效果。
罗伯特·考特（Robert Cooter）提出用经济分析的工具确定惩罚性赔偿额度的模型。该模型显示，对于非故意的侵权最好通过补偿性损害赔偿加以矫正；惩罚性损害赔偿的范围应当局限于故意的侵权。他建议惩罚性损害赔偿应成为一种对施害者而言不正常的或者额外的成本，以阻止这种行为。[16]（p.192） 这与中国《消法》第49条强调经营者有欺诈的故意是相符的。在经营者侵害消费者权益的案例中，假设x表示经营者（施害人）的预防成本，A表示欺诈造成损害的货币值，p表示经营者不作为欺诈的概率，b表示经营者从欺诈行为中获得的非法利益或者其遵守法定标准时失去的利益的话，那么b是x的减函数，即b＝b（x）。如果经营者遵守法定标准，那么经营者的成本就是x－b（x）。如果他存在过失，因此承担责任，那么他的成本就是x－b（x）＋[1－p（x）]A。由于存在非法利益，所以经营者最小化其成本的点不是最佳预防的一个定值，而是在小于该定值的某一点。这样，经营者就存在不遵守法定标准的激励。如果补偿性损害赔偿再加上惩罚性损害赔偿，而该惩罚性赔偿数额等于经营者从欺诈活动中得到的非法利益，就可能使经营者的成本最小化点恢复到最佳预防的定值。如果惩罚性赔偿等于非法利益，经营者的成本收益曲线就类似于非故意的成本收益曲线。这样，激励就转化为遵守法定标准。如果适用惩罚性损害赔偿来预防因为非法利益或者额外的成本而导致的故意的过错，则惩罚性损害赔偿的数额将会很高，这是因为故意过错的非法收益或额外成本很高。据此，根据法律规定只由经营者“双倍赔偿”消费者的损失似乎有失片面和僵化。根据考特的分析，我们完全有可能在每个具体的个案中计算出惩罚性损害赔偿的具体数额。但是作为对欺诈行为的预防，目前的《消法》第49条明显已经发挥了其应有的作用。
三、《消法》第49条的法律适用
（一）《消法》第49条的适用条件
笔者认为，《消法》第49条应有以下两个适用条件：
1.经营者提供商品、服务时有欺诈行为
按照最高人民法院的解释，“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”[17] 有学者认为“欺诈行为是指当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。”[18]（p.238） 据此可见，完整意义上理解的《消法》中的欺诈行为应具备以下条件：（1）经营者故意欺诈；（2）经营者故意实施了欺诈行为；（3）消费者因经营者的欺诈陷于错误认识；（4）消费者因受欺诈陷于错误意思表示， 即消费者的错误意思表示与经营者的欺诈有因果关系。
2.消费者购买、使用商品或接受服务时受到损害
惩罚性赔偿由两部分构成，受害的消费者对惩罚性部分的赔偿并不享有独立的请求权，该请求依附于补偿性的损害赔偿。这主要体现在惩罚性赔偿对补偿性赔偿的依赖上：（1）惩罚性赔偿以补偿性赔偿的存在为基础，即有惩罚性赔偿必有补偿性赔偿，而有补偿性赔偿并不必然有惩罚性赔偿，还需满足惩罚性赔偿的特殊要求；（2）惩罚性部分的赔偿额以补偿性部分的赔偿额为基数。在美国，惩罚性部分的赔偿额一般与补偿性部分的赔偿额之间存在一定的比例关系。
（二）《消法》第49条的适用范围
1.适用的主体范围。《消法》第49条适用于在消费关系中实施欺诈的经营者与因欺诈而受损失的消费者。
（1）经营者。《消法》虽未对经营者有明确的界定，但根据该法第3条，可以认定，即经营者是指以营利为目的而进行商品生产和销售以及提供服务的人。[19] 基于前述分析，适用第49条的经营者须是实施欺诈行为的经营者。
（2）消费者。有的学者根据《消法》第2条界定了“消费者”概念[20]，将消费者严格限制在“满足生活需要目的”的范围内。有的学者甚至还以购买商品的数量的多少作为一个重要的标准。（注：对于同时购买六七部手机的案件，王卫国主张按“经验法则”认定其中一部分是为满足生活需要，适用《 消法》第49条的惩罚性赔偿；其余的六七部手机不是为了满足生活需要，应按合同法的规定作退货处理。参见 王卫国：《中国消费者保护上的欺诈行为与惩罚性赔偿》，载《法学》，1998年第3期。）从而造成很大的误解。其实质就在于如何解决两个问题：一是何为消费者；二是何为适用《消法》第49条的消费者。事实上，判断是否为消费者，不应从购买者个体主观状态上认定，即不应认为只有为生活需要购买、使用商品或接受服务的人才是消费者，而应从商品或服务的客观性质上判断其是否为生活消费品，如专为生活消费品（包括服务），则购买、使用这些消费品的人可初步被认定为消费者（注：中国《消法》第54条的规定是一个例外。《消法》第54条：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资 料，参照本法执行。”）。对于购买非专属于生活消费的商品或服务的人，则需考虑购买者是否以经营为目的，如不是以经营为目的，就应认定为消费者。综上，消费者是指不以经营为目的，而购买、使用生活消费品或接受生活消费服务的社会个体成员。
2.适用的责任性质范围
《消法》第49条惩罚性赔偿的适用，是根据合同上的请求权，还是根据侵权上的请求权，亦或是根据两者都可要求惩罚性赔偿，在理论上有很大分歧。有的学者认为此种基础关系应为合同关系，惩罚性赔偿应为合同责任。其根据在于：（1）中国合同法在违约责任中专门规定了损害赔偿责任，表明合同法已明确将此种责任归于合同责任制度中；（2）经营者对消费者提供假冒伪劣商品，或者提供的服务存在着严重的瑕疵等，表明经营者的行为违反合同规定的质量标准，因此构成违约并应当负合同上的责任；（3）如果因经营者欺诈而使受害人遭受了履行利益以外的损失，将导致违约责任与侵权责任的竞争。[15]
也有学者反对上述观点，认为：（1）《民法通则》第134条关于民事领域责任方式的规定普遍适用于所有民事违法行为，包括违约行为和侵权行为。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是《合同法》中赔偿责任的例外，只以《消法》为依据。《合同法》第113条第二款对此亦有明确规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”说明中国合同法并未将惩罚性赔偿专属于合同责任制度中。（2）经营者因欺诈造成消费者履行利益的损失， 以合同关系为基础关系承担惩罚性赔偿责任固然无可非议，但因经营者的欺诈造成消费者履行利益以外的损失，就要分情况而论了。（3）消费者要求惩罚性赔偿的基础关系因受害的不同情况而不同。一是购买商品或服务并使用的消费者，因经营者的欺诈造成履行利益受损时，其要求惩罚性赔偿的基础关系为合同关系；二是非购买商品或服务而只使用的消费者，因经营者的欺诈造成履行利益以外的损失时，受害的消费者要求惩罚性赔偿的基础关系为经营者与购买者之间的合同关系以及该消费者与经营者之间的侵权关系；三是购买并使用的消费者，因经营者的欺诈造成履行利益以外的损失时，就会同时发生合同责任与侵权责任，此时，消费者要求惩罚性赔偿的基础关系为合同关系或合同关系与侵权关系的结合，至于到底适用何种基础关系，应由受害消费者根据自愿原则选择。[21]
3.《消法》第49条的赔偿范围
如前所述，惩罚性赔偿是由补偿性赔偿部分与惩罚性赔偿部分组成，因此，规定惩罚性赔偿的《消法》第49条的赔偿范围应包括补偿性与惩罚性两部分。
（1）补偿性赔偿部分。该部分实质上是传统民事赔偿责任在惩罚性赔偿中的体现，即相当于对消费者实际损失的赔偿，包括物质损失与精神损失两部分的赔偿。
（2）惩罚性赔偿部分。该部分是具有惩罚经营者，并为消费者提供超损失补偿功能的赔偿。对于该部分数额，外国一般是将其确定为补偿性赔偿部分的一定比例或倍数。根据中国《消法》第49条的规定：“……增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”
从两大法系代表性国家的立法例和判例来看，均未见到轻微的过失被课以惩罚性赔偿的先例。除特别法（在中国主要是《消法》）对惩罚性赔偿责任的规定之外，其他的适用应限定在严重的故意过错，或直接表述为“恶意侵权”或“恶意违约”。考特的结论亦证实，惩罚性赔偿只能作为一种非常的措施，适用于严重的故意过错。在严格责任案件中，惩罚性赔偿只能在原告能够证明被告存在故意过错时适用。王利明教授对殴打他人的行为适用惩罚性赔偿的必要性进行了研究。他指出：对于殴打他人但未构成犯罪的行为，可以适用惩罚性赔偿来代替精神损害赔偿。在惩罚性赔偿被法律肯定的情况下，即使行为人只是打了他人一耳光或者一拳头，也要为此付出沉重的经济上的代价。惩罚性赔偿的运用会形成有效的利益机制，激励受害人主张权利，制止殴打他人的不法行为人。除殴打他人的行为以外，对于恶毒地辱骂他人并造成损害、性骚扰、非法拘禁等尚未构成犯罪的民事违法行为，也可以考虑惩罚性赔偿。[15]
总之，惩罚性赔偿与一般的民事责任制度相比较，其特殊性就在于对行为人主观上的“故意”或“恶意”的惩戒，因而坚持这样的原则，对把握惩罚性赔偿的司法适用，具有深远意义。