合同责任与侵权责任的竞合研究，本文主要内容关键词为：责任论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 关于民事责任竞合，存在不同学说，但它们对民事责任竞合的解决都不具有彻底性，对民事责任竞合应通过对过错的确定，来解决请求问题（请求权只有一个）。
关键词 民事责任 竞合 请求权
民事责任竞合，是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任的构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。其典型表现为合同责任与侵权责任的竞合。本文从分析合同责任与侵权责任的竞合的原因出发，比较、判断各种典型理论学说和解决办法，并对我国立法提出建议。
一
在一种传统的意义上，科学曾被描述为对原因的探索。亚里士多德在《物理学》中指出：“知识是我们探究的对象，在人们理解‘为什么’有这个事物（即要理解它的最初原因）之前，人们并不认为他们知道了这个事物。”[1]这完全符合我们的日常观点。从历史上看，在古代罗马法，契约责任（即合同责任）与侵权责任原本不加区分，契约不履行和侵害他人之权利，同为不法行为应受处罚。至优士丁尼帝时代，罗马法的民事责任始分化为契约责任与侵权责任。[2]我国古代民法与古罗马法相同，至唐代才有分别，但未被执行。[3]就普通法系，在BLACKSTONE的名著《英国法释义》中，违约仍作为侵权行为处理。[4]到了近代，纵观各国法律，无不将合同责任与侵权责任分立为两种制度，本着一个构成要件产生一个请求权的民法学公理，当同一行为事实既符合合同责任的构成要件又符合侵权责任的构成要件时，就产生了民事责任竞合。民事责任竞合发生于合同法与侵权法的分离并各自独立，对这一种表面的原因应进一步探究，为什么是这种分类？其分类的依据如何？从总体上，我国的法律采用了成文法形式，学科的分类与民法法系相同。民法法系的学科分类是罗马法的分类，即盖尤斯在《法学阶梯》一书中的分类；到了优帝的《法学总论－法学阶梯》，人为地把债再进一步区分，分成了四种类型。[5]合同与侵权是其中的两种。也就是说，民法法系的分类方法是人为的，但经过历史的发展，这种分类方法经受住了历史的考验，形成了公理，具有客观性。从法的产生看，“法是这样的社会规范，当它被忽视或违犯时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制”。[6]“法律发展的主流不是作为一种压迫的工具，而是社会的成员为了适应社会本身的内在条件，探求实现其基本的社会文化前提原理的措施和方法，以及对它们加以维护和解决其利益冲突的一种手段”。[7]总之，法是人们对自己过去的行为或习惯的认可和归结，法的强制力也是人们为安定和谐的秩序而自愿奉献给个人或团体的，那么，法的分类是人为的，应当是合理的，合同法与侵权法的分类也是如此，其两者的独立是人类文明发展到近代的必然产物，是符合事物发展规律的。民事责任竞合的产生，是由于民法法系中的理论体系的严谨性，讲究理论内在的和谐，必然导致两种不同的理论（合同法与侵权行为法）在观察具体生活事实中的冲突。两种责任的竞合的出现说明了合同法与侵权行为法既相互对立又互相渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会的发展而出现的违约行为的多重性。
既然合同法与侵权行为法的分离并各自独立是历史的产物，那么，合同责任与侵权责任的竞合有哪些特征呢？
1.必须是同一不法行为。如果行为人实施两个或两个以上的不法行为，引起合同责任与侵权责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。
2.同一不法行为既符合合同责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两种民事责任针对同一不法行为并存。
3.必须是同一民事主体。引起合同责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合合同责任与侵权责任的构成要件，因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。
4.必须发生同一给付内容。合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。
以上四个特征的存在就产生了民事责任竞合，并且足以区分民事责任竞合与其他责任现象如责任聚合等。
二
民法是作为概括的、抽象的规范，由此，产生了民事责任竞合就必须从理论上加以解决，从而出现了解决民事责任竞合的多种学说，最为典型且影响较大的是三种学说：法条竞合说、请求权竞合说和请求规范竞合说。[8]这些学说的争执焦点有二：一是如何适用法律（合同法或是侵权法）；一是请求权是单数还是复数，现结合典型学说分述和评论如下：
1.法条竞合说，又称非竞合说。法条竞合说的概念，是在刑法上首先确立的，后来被引用到法学研究中。该学说认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，只产生合同上的请求权，不存在责任竞合。这符合合同法与侵权法分离前的传统观念，至今法国的学说、判例仍主张这一学说，德国在本世纪之交以前主倡此说。
法条竞合说体现了合同法与侵权法分离以后人们普遍认为的合同至上精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权的存在等优点，但是，法条竞合说忽视了违约行为与侵权行为的差异，无视合同法与侵权法分离和独立，同时将违约行为作为侵权行为的特别形态，具有逻辑上的困难。侵权行为不能当然地包容违约行为，而违约行为、侵权行为在一般共同要素上相互排斥，没有共同的基础。尤为重要的是，法条竞合法不能客观公平地评价当事人的利益，仅适用合同责任可能导致不利于受害人的严重后果，与民法传统的公平理念相去甚远。由此，对法条竞合说的补充、修正是一个重要的课题。
2.请求权竞合说，该说认为，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，应适用各自的规范，由此产生了两个请求权，独立并存。在此基础上又分化为两个基本理论：
(1)请求权自由竞合说，即认为两个独立存在的请求权绝对独立，受害人可以选择其中的一个行使，当其中的一个已达目的时，另一个随之消灭；当其中的一个因故无法行使时，则可行使另一个请求权。此外，两个独立并存的请求权，受害人可以分别处分，或者让与不同的人，或者保留一个而将另一个让与别人。显然，该学说可能使债务人的义务双重化，不符合债务人的利益，同时使法律特别规定减轻合同债务人的注意义务及短期时效成为具文，有违立法目的。并且，受害人得以任意处分两个请求权，容易造成诉讼上的困扰。可见，该学说是为了保护债权人而以侵害债务人的合法权益为代价的。
(2)请求权相互影响说，即认为两个独立存在的请求权并非绝对独立，而是相互影响相互作用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾，使出现竞合的两个独立的请求权之间相互修正，但因此陷入了难以自圆其说的境地，既然承认两个请求权独立并存，又认为两个请求相互作用，其结果只能是相互影响代替了独立并存，最终事实上放弃两个请求权独立并存的概念。
请求权竞合说，来源于罗马的“诉的竞合”，[9]是德国普通法时代的通说，于德国民法典制定后为多数学说判例所采用，其基于维护受害人利益而摆脱了法条竞合说的单一性，使民事责任规范在保护民事权利、遏制民事违法行为的功能上得到强化，客观地平衡了民事实体法规定与当事人约定的利益，但不能妥善解决当事人的诉权，由此，也参与了诉讼标的理论的论争，[10]使民事责任竞合的研究走向深化。
3.请求权规范竞合说，又称请求权基础多数说。该学说认为，一个行为事实同时符合合同责任与侵权责任的规范时，并非产生两个独立并存的请求权，究其本质，只产生一个请求权，但支持这个请求权的基础有两个：一个是合同关系，一个是侵权关系。这一学说为德国权威民法学者拉伦茨(LARENZ)所首介，是在剖析请求权竞合说的缺点后建立的一种新理论，现赞同者日增，我国民法学者多赞同此说。[11]王泽鉴先生认为：“此项理论符合当事人利益，实现法律目的，避免请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致，颇具可采性。”[12]应该说，请求权规范竞合说符合法律的内在逻辑，体现了法律对具体生活事件的质的规定性，但是就整个民法体系而言，有两个问题值得注意：(1)请求权的基础有两个，这是该学说的核心，那么，从构成要件的理论角度看，就是两个构成要件只产生一个请求权，既然请求权的基础多数能产生统一的请求权，又何必有请求权竞合的存在呢？赞同此说，必须对一个构成要件产生一个请求权的民法学公理进行重构，必将涉及整个民法体系的基础的重构。由此也可以看到，此项学说事实上也是向非竞合说的复归。(2)现代民法在价值取向上除了考虑法律的安定性之外，还要求考虑个案的社会妥当性，要求在注意一般正义的同时兼顾个别正义。[13]反观该学说，其意旨在于既能实现法律的目的，又能最大限度地保护债权人，这两个目的之间如果存在新的冲突时又将如何呢？总之，请求权规范竞合说为民事责任竞合的理论提出了新思路，但在与整个民法体系的协调上尚存欠缺，并非解决民事责任竞合的最佳方案。
民事责任竞合的学说还有请求权二重构造说、全请求权规范竞合说等。[14]但是，这些学说在如何适用法律规范与请求权的单复数上都无法做到根本性的协调，究其原因，还是在于合同责任与侵权责任的区别。区别本身是一个不能定义的概念，区别与定义的关系是：一方面，定义以区别为前提；另一方面，通过不同的定义说明了区别。[15]不确定性是人类的朋友，在寻求法的确定性上，我们则有赖于价值判断。同时，以上各种学说的注目点在于请求权的单复数，未能注重对两种责任的构成要件上的融合与排斥，使民事责任竞合的解决都不具有彻底性。
三
民事责任竞合的出现，理论上没有定论，并不等于司法实践中不解决问题，各国在民事责任的解决上都形成统一的判断，下面就民法法系和普通法系的解决办法作简略的评述。
1.民法法系的解决办法
(1)法国法：禁止竞合
法国以法条竞合说为通说。在同一行为事实同时适用责任规范和侵权规范时，当事人只能依合同的规定靖求损害赔偿。其主要理由是法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对他人负赔偿责任”。这就是侵权行为法的主要条款，是对利益保护的概括性规定。依此，合同责任本身也可以成立侵权责任，如果允许当事人有两个请求权，那么，许多违约的行为可以作为侵权行为处理。为了避免合同的规定成为具文，法国的判例学说都认为应尊重立法者和当事人的意思，排除合同责任与侵权责任的竞合。[16]法国最高法院一再宣称，侵权行为法条款不适用合同履行中的过错行为。[17]为平衡当事人利益，法国法中合同法与侵权法的责任赔偿范围相同。[18]但是，禁止竞合使法律解释、司法实务趋于复杂化，效果并不理想。[19]
(2)德国法：允许竞合
依德国民法，违反合同本身并不当然成立侵权行为。这与法国民法有显著的区别，而且德国民法对于合同责任与侵权责任的成立要件、举证责任、为第三人行为而负责、赔偿范围和消灭时效各方面，设有不同的规定，通说承认请求权竞合，晚近更发展出请求权规范竞合说。德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不存在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”[20]德国民法是允许竞合的。德国民法典第823条是侵权行为法中关于损害赔偿义务规定。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，但是两个请求权因其中的一项请求权的实现而消灭，无论如何不能同时满足两项请求权。在双重请求权的法律适用上，德国法基本上采取了独立适用各个法律的做法。[21]就时效而言，晚近发展倾向为确定以“契约上请求权的时效为准”。[22]
总之，民事责任竞合问题在民法法系国家中并没有立法，而是通过学说判例确定的规则，从法律上和理论上，判例并没有约束力，但在实践中，判例具有说服力。[23]民法法系国家通过最高法院的权威来保障判例的一致性和法律适用的统一，以解决民事责任竞合，因应社会生活事实的变化，这一做法无疑具有积极的意义，但最终的办法应是立法。
2.普通法系的解决办法
普通法系的特点是，救济走在权利之前，我们所说的民事责任竞合问题在普通法系不过是诉因的选择，“真正的原则是，原告不可为同一损失收取双重救济。”[24]也就是说，就救济的选择和组合而言，双重违法行为在普通法上的效果也是一个违法行为只能获得一次的满足，在此，原告当然可以选择最有利于自己的诉因，即当事人可以援引合同项下的责任或侵权行为项下的责任，哪一种责任对他最有利就援引哪一种责任。[25]普通法系认为，解决责任竞合只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题，一宗19世纪早期的案件裁定，诉讼以合同还是以侵权为诉因提出，这是无关重要的，因为在这两个诉因中，诉讼的主旨是过失，因此诉讼原因产生日为过失之日。[26]近代英美法存在一项更实际的原则；只有被告既违反合同又违反侵权法，并且后一行为即使无合同的条件下也构成侵权时，原告才具有双重诉因的诉权，[27]即双重诉因可以共存。普通法系中对法律概念缺乏足够的兴趣，对法律部门的独立地位也不甚重视，其着重的是对具体案件的裁判，法官的首要任务是在于探求同种案件的先例，而且是在判例的判决理由中寻找的，由于实际上不存在两个完全相同的案件，法官必须凭自己的学识经验去归纳，双重诉因的问题也无法超过这个传统。由此，我们看到的是普通法系中对双重诉因的种种限制，我国学者称普通法系的解决办法是“有限制的选择诉讼制度”，是不无道理的。[28]但是，我们也应当看到由于缺乏具体、明确的标准，在双重诉因存在的情况下，当事人选择哪一种诉因也带来了困难。
3.两个主要法系的解决办法比较分析
从上述分析可见，两大主要法系在如何对待民事责任竞合问题上存在着差异，这种差异来源于其看待民事责任竞合是正常现象或反常现象。
民事责任竞合如果是正常现象，就应当允许受害人在两种诉讼中和两个请求权之间自由选择，这将会对受害人的保护有利，受害人可以根据自己的利益需要，选择一种有利于自己的诉讼请求。但是，从法律的稳定性和公正性来看，行为的性质和后果在法律上应当是明确的和可预知的，而不能成为随受害人个人偏好而定的模棱两可和游移不定的东西。德国法的解决办法如同请求权竞合说和请求权规范竞合说那样存在着欠公正之处。英美法的解决办法正如穆斯蒂(MUSTILL)法官所评论的：“本官认为英国法律选择了合同权利与民事侵权权利共存的途径是可惜的。……毕竟，专业人士与客户关系的基础是合同义务。同一机构的同一违约行为可在不同的时候产生不同的诉讼原因，这是我们的法律可以不要的异数。”[29]
民事责任竞合如果是一种反常现象，那么就应采取法律措施加以约束，如法国那样，在承认区分说和二元责任体制的前提下，通过硬性规定将责任竞合的事由归入某一种责任制度而排斥出另一种责任制度，这种以简单武断的方式来操纵复杂多样的实际生活的作法，实质上是将个别案件的公平正义置于法律稳定性的屈从地位，难免有顾此失彼之讥。
合同责任与侵权责任的区别是不容否认的，但把两者绝对地割裂也是不可取的，问题在于如何解决责任制度二元化所带来的流弊和偏向。既然选择问题是体制本身的产物，那就设法解决它的原因。本世纪50年代以来，各国学说和立法在民事责任竞合上的主导思想就是设法缩小或消除两种责任制度的规则差异，实现它们之间的协调统一，根据各国已取得的经验，主要有两项措施：一是建立两种责任的一般共同规范，如我国民法通则；一是对各种具体情况制定专门的责任规则，如法国关于空中运送人、海上运送人的责任规则。但是，民事责任竞合问题几乎遍及整个合同法领域，特别规则能否涵盖全部民事责任竞合出现的领域呢？传统的法律制度分类必然伴生着责任竞合，以静态的分类规则来统一动态的生活事实只能困于疲惫，增加当事人的困扰，责任竞合的存在既反映了合同法与侵权行为法相对独立又相互渗透的状况，因而，采取简单化的、静态的方法是难以解决的。
综上所述，民事责任竞合问题的解决确实是各国民法的难题，那么，解决问题的关键应在于合同法与侵权行为法如何协调，也就是说，法律行为效力与法定规则效力应如何协调，这就是要回到一个国家的立法基本点上。民事责任竞合的存在原因和解决办法只能来自于对具体生活事实的观察。由此，能否从动态的、发展的观点出发着力消除发生责任竞合的原因呢？
四
民事责任竞合的理论难点在于构成要件可能产生两个，由此适用两个不同的法律规范，就产生两个请求权，那么同一行为事实从不同的法律规范（合同法和侵权法）的责任构成要件相互之间是绝对地互相排斥？还是有亲和力呢？两个构成要件之间是否有共通的概念呢？
侵权行为法以过错责任作为归责原则，以无过错责任原则为补充，这是我国民法学研究中通说。现代合同法关于合同责任也是以过错责任为归责原则的，责任的成立，必须以违约人有过错为要件，只不过原告并不负证明被告对于违约有过错的举证责任，而是采用举证责任倒置，使被告负担证明自己对于违约并无过错的举证责任，因此，属于过错推定责任。可见过错是合同责任的构成要件的共通的概念，它会使合同责任规范与侵权责任规范相互之间既互相渗透又相互独立，对过错的考察将有助于我们理解和解决民事责任竞合问题。
自19世纪以来，过错概念在学说上一直存在分歧。总的来说有两大派系：主观说和客观说。这两大派系的主要分歧点有三：一是过错的本质，二是过错与不法的关系，三是过错的判定标准及方法。[30]简单地断定主观说和客观说的优劣是没有实益的，过错的这两种学说对民法的发展都是有贡献的。在现代民法上，对于过错概念的解释有向客观说倾向的趋向。[31]作为基本原则，应当对民法规范具有普遍性的效力。在这个意义上，民事责任的基本归责原则应当是过错责任原则。基于这一种把握，过错概念的客观说更有助于民事责任归责的可操作性。过错概念的主要功能是评价性的，而不是单纯描述性的，因此，无论主观说认定的个人心理状态还是客观说认定的行为意志状态，对法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即被认识的客观社会现象。法律规范是针对行为的，而构成要件是不法行为的法律定型，是不法行为的概念化规定，过错概念的核心问题也是对行为的评价。过错概念的确定就是如何客观地确定人的主观意志状态。过错就是行为人未尽自己应尽的注意而违反义务，因而为法律所否认的行为意志状态。[32]过错的实质是加害行为的不可原宥，它体现着社会对个别行为的价值判断。通过这种评断来划分责任界限，并进而达到行为制导、积极预防、道德评价和间接平衡的效果。[33]过错概念具有与道德评价相联系的特点，是一种变化发展的概念，以行为的过错认定来解决民事责任竞合可以弥补以上各种学说的不足，也是从构成要件的层次上解决民事责任竞合，以达到一个构成要件产生一个请求权，受害人可以基于违法行为的双重违法而请求债务人承担侵权责任，这是由于债务人有过错，而且债务人这种过错受害人有能力举证证明。当然，受害人不能基于违约行为本身的过错推定来证明侵权行为的存在，违约行为不是侵权行为，它们违反的义务内容是不同的，违约行为违反了双方的约定义务，而侵权行为违反了法律规定的强制性义务，这样，同一行为事实虽符合两种法律规范，但其过错只能一次确定，其两种行为规范之中由过错作为亲和力，而观察所得出的是一个请求权，当事人基于其举证负担的权益来判定自己选择何种请求权，这个请求权只有一个。这样，通过对过错的确定解决民事责任竞合，适应了以动态的过错确定来解决责任体制二元化带来的负担。法律的发展和适用都同样地受到人类在社会与经济发展中自身利益的支配，正义作为法律的永恒追求，是一般正义与个别正义的完善结合。在合同责任中确定过错归责原则实现一般正义的基础上，在民事责任竞合时，将具体的利益和负担分配于当事人之间，以确保个别正义，使正义在民事责任制度的具体动作中得到动态的、彻底的实现，以过错的确定解决民事责任竞合是合理的。
基于前文分析、笔者试拟如下条款，作为本文的结语：
合同责任：合同当事人一方未能按合同的约定履行义务的，应当承担合同责任，但能证明自己没有过错的除外。
责任竞合：合同当事人一方如能证明对方当事人不履行合同的约定义务是有过错的，并违反了其他法律的规定，可以要求对方当事人承担侵权责任。
例外情况：民事责任有法律特别规定的，从其规定。
注释：
[1]转引自M·W·瓦托夫斯基：《科学思想的概念基础—科学哲学导论》，求实出版社1982年版，第409页。
[2]王伯琦：《契约责任与侵权责任之竞合》，载郑玉波：《民法债编论文选》（中），台湾五南图书出版公司1984年版，第643页。
[3]李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第187、132页。
[4][25]沈达明：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第18页。
[5]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第206页；参看（罗马）查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆1989年版。
[6][7]E·A·霍贝尔：《初民的法律·法的动态比较研究》，中国社会科学出版社1993年版，第30页；第367页。
[8][12]王泽鉴：《契约责任与侵权责任之竞合》，《民法学说与判例研究》（一），台湾大学法学丛书，1978年版，第401～406页；第405页。
[9]“诉的竞合”，见周丹：《罗马法原论》（下）商务印书馆1994年版，第888～889页。
[10]陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学从书，1988年版，第261页。
[11]参见吴德桥：《违约责任与侵权责任竞合的几种理论学说评述》，《法学评论》1991年第2期。蓝承烈《民事责任竞合论》，《中国法学》1992年第3期。
[13]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷第509页。
[14][18]曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，（台湾）1988年第3版，第17～18页；参见邓曾甲《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第93～94页；第17页。
[15]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第91页。
[16][19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（六），第310页；第311～312页。
[17]《法国民事判例集》1922年1月2日。
[20]《德国普通法案例汇编》，1953年10月，第200页，转引自王利明、董安生的论文，见注[21]。
[21]王利明、董安生：《合同责任与侵权责任竞合的比较研究》，《法学研究》，1989年第5期，第26页。
[22]梁慧星：《德国债务法的修改》，载《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第331页。
[23]沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第55页。
[24]何美欢：《香港合同法》（下），北京大学出版社1995年版，第701页。
[26]Howell v Young〔1826〕5 B &C 259 266 267。
[27][28]王利明、董安生：见注(21)第26页，参见何美欢：前引书，第732～733页。
[29]Bell vPeter Brown & Co〔1990〕2 QB495 511。
[30][32]王家福：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第457页；第459页。
[31]崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版，第110页；参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社，1987年版，第189～191页。
[33]王卫国：见注[32]，第184页。
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