中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究，本文主要内容关键词为：违法行为论文,类型论文,中日论文,关系论文,与其他论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在中日刑法比较研究的过程中，时常会遇到这样的问题：在刑法解释论上，日本是违 法一元论，而中国是违法多元论。(注：这里的一元论与多元论是指同一性质(这里指其 社会性质而非法律性质)的行为是只能由一个法律还是可以由多个法律规制，前者是违 法一元论，后者是违法多元论。)同样的行为情况，在日本是犯罪，而在中国则可能因 危害轻微而不构成犯罪，只是普通违法。(注：如盗窃数额较小的财物就属于该种情况 。)从刑罚的类型看，除资格刑为中国所独有外，其他刑罚类型两国是一致的。大致相 同的刑罚类型，却没有导致大致相同的违法论，也未导致犯罪与普通违法之间关系的大 体一致，其原因何在?笔者以刑法为专业，无力全面探讨这样的问题，只想从法律体系 中刑事违法行为类型与其他违法行为类型之中日比较研究的角度，试分析中日两国违法 行为类型的各自特征，在此基础上，评析两者的利弊，试图在立法构想方面提出自己的 一些看法。
一 日本刑事违法行为类型与其他违法行为类型的关系及其特点
(一)日本违法类型与行为类型及其相互关系
在日本，依其法律全书以及各种法律汇编性书籍，一般将法律分为六个部门，亦称六 法，即公法、民法、刑法、社会法、产业法、国际条约(也称国际法)。(注：参见日本 《模范六法》、《判例六法》、《小六法》等。)公法中包括宪法和各种行政性法律； 民法中包括各种民事、商事的法律法规；刑法是刑法典以及特别刑法，同时在公法、民 法、社会法、产业法等法律中涉及行政刑法的部分，也属于刑法领域；社会法的分类比 较特殊，它介于公法与私法(民法)之间，兼有两类法律的性质；产业法所要解决的不是 产业之间的关系问题，而是从社会的角度对产业的规制；国际条约是解决国际间法律冲 突问题的法律。在六法中，三大诉讼法，即行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法，分 别归入公法、民法、刑法等领域，而在社会法和产业法中，没有特别的诉讼法，根据不 同的情况，适用三大诉讼法之一。
在日本六法中，国际法具有特殊性，本文不予涉及。在其他五类法律中，有些法律只 设置规则，而无罚则，如宪法、国会法、裁判所法、检察官法、警察法等属于此类；有 的主要设置罚则，很少提及规则设定的问题，如刑法；而多数法律则在设定规则的同时 设定罚则，罚则是对违法行为设定的，根据罚则的处罚类别的不同，说明违法行为的性 质。刑事罚则的种类规定在刑法典中，包括死刑、惩役、禁锢、罚金、拘留、科料六种 主刑和没收一种附加刑共七种刑罚，无论在任何法律法规中，只要以刑罚予以处罚的， 均为犯罪，从违法类别来看属于刑事违法。作为其他的违法类型，根据其行为规定在何 种类别的法律中，可以将其认定为公法违反、民事法违反、社会法违反、产业法违反四 种。其处罚主要有：资格限制、罚款和加算税、(注：加算税是对违反税法的行为科处 的增加一定比例或一定数额税收的一种处罚。)赔偿损失等财产性的处罚与资格限制的 处罚。本文将全部违法分为刑事违法和一般违法，一般违法是违反刑法之外的其他法律 的违法。
日本的刑事违法与一般违法不是以法律文件的不同来区分的，而是依据罚则的处罚类 型划分的，规定以刑罚处罚的，是刑事违法，规定以刑罚以外的其他处罚方法处罚的， 属于一般违法。因此，刑事违法与其他违法规定在同一的法律文件中是常见的现象。这 一点，也可以说是日本违法类别的一个重要的特征。
(二)日本违法类型与行为类型之关系的特点
日本法律中所规定的各种违法行为，作为行为类型，其内容相当具体，如日本《有限 公司法》第85条第1款规定的是科处罚款的违法行为，共列举了21项具体行为。(注：参 见[日]《模范六法》，三省堂1993年版，第1025页。)由于不同的法律所要规制的事项 不同，其违反这种事项的行为类型也就不同。例如，日本《证券交易法》的罚则一章中 ，从第197-207条规定的是各种违反证券交易法的犯罪，而同法第208-209条规定的是只 能科处罚款的违法行为。(注：参见[日]《模范六法》，三省堂1993年版，第1089-1092 页。)这样一来，日本法体系中的违法类型与行为类型之间的关系，就至少具有以下两 个特征：
其一，同一法律文件中所规定的违法行为会分属于不同的违法类型。由于法律多样而 处罚类别有限，在以处罚类别区分违法类型时，就必然出现这种情况。至于从立法论的 角度，分析立法者为何在同一法律文件中将不同的行为规定为不同类型的违法，规定不 同的处罚方法，这涉及到立法者的价值选择问题，本文的后部将专门进行分析。
其二，刑事违法与其他违法在行为类型上的分立。在罚则中，一般是以所违反的条项 作为处罚的根据，不同的处罚方法适用于不同的条项。例如，日本《芝券交易法》第20 8条规定，行为人在以下场合，处30万日元以下罚款，共列举了17项具体条项。(注：参 见[日]《模范六法》，三省堂1993年版，第1092页。)这样一来，由于法律中所规定的 各条项的行为均是不同的，于是，依据条项的不同所设定的各种违法，在行为类型上， 也就是处于分立的状态，即一种行为若为行政违法，就不会再是民事违法，若是刑事违 法，也就不会是行政违法。刑事违法行为与一般违法行为之间，一般不存在交叉的部分 ，不会存在某行为类型在轻微的时候属于一般违法，而在严重的时候属于犯罪的情况。 一种行为类型，只要法律将其规定为一般违法，无论行为多么严重，情节多么恶劣，后 果多大，也是一般违法而不是犯罪。这一点，与中国的法体系具有相当的不同。
二 中国刑事违法行为类型与其他违法行为类型的关系及特点
(一)中国刑事违法类型与行为类型及其相互关系
在中国，一般认为违法类型主要有四类：一是刑事违法犯罪；二是行政违法；三是民 事违法；四是经济违法。在诉讼关系上，主要有刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉 讼关系，其中经济违法包括在民事诉讼过程中，适用民事诉讼程序。
由于不存在行政刑法，(注：行政刑法是指在刑法(包括刑法典与特别刑法)之外的其他 法律法规中规定的犯罪与刑罚。需要指出，在我国的一些法律法规中，也存在诸多的违 反某种法规，依据刑法追究刑事责任的规定，例如《中华人民共和国产品质量法》第49 条规定：“生产、销售不符合人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品 的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值 金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销 营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但笔者认为，这样的规定不能说属于行 政刑法，因为无论是刑事刑法还是行政刑法，只要作为刑法规范，就应该是行为规范与 制裁规范的结合，而我国的刑法之外的其他法的规定，根本没有刑事处罚规范，因而不 能认为是刑法规范。)因此，在违法类型上基本不存在同一法律中既有刑事违法，又有 其他违法的现象，违法的类型与法律的类型基本具有统一性。即在刑法中，规定的违法 类型是刑事违法；在民事法中，规定的违法类型是民事违法；规定在经济法中的违法类 型属于经济违法；规定在行政法中的违法类型属于行政违法。
而在行为类型上有中国特征的是，刑事违法与一般违法往往存在着重合的状态。例如 ，同是偷税行为，按有关税法的规定，适用行政处罚；但依据刑法第201条的规定，如 采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列 收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，不交或少交税款额达到应纳税总额的10%以上 ，并且偷税额在1万元以上时，就构成偷税罪，在这种情况下，则出于税法而入于刑法 ，其行为因手段的特征和数额达到刑法要求，就由行政违法转化为刑事违法，进入刑法 调整的领域。
在中国，同一行为类型依据情节，将较轻的部分作为一般违法，即行政违法或者经济 违法，而较重的部分作为刑事违法。这一点，从分析刑法对犯罪的行为程度的要求就可 以看得很清楚。中国刑法总则第13条但书规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是 犯罪”。这是在总则规定中，作为原则，提出了犯罪行为的量的限制；在分则中，以各 种各样量的限制性语言表明具体犯罪的成立，如情节严重、情节特别严重、情节恶劣、 情节较轻、数额较大、数额巨大、后果严重、后果特别严重等。刑法第263条规定的抢 劫罪的8种加重情节等，均属于立法对成罪之量的规定。依此，刑法中规定的行为类型 是犯罪成立的必要条件，但却不是犯罪成立的充分条件，符合行为类型，但没有达到量 的要求时，仍然不能成立犯罪，但却可以依据其他法律的规定而构成一般违法。这样， 刑事违法行为类型与一般违法行为类型就不是处于分立状态。而是处于交叉状态，同样 的行为类型可以依据程度的不同，作为不同的违法行为，特别是在刑事违法和行政违法 中这种关系更为明显。
(二)中国违法类型与行为类型之关系的特点
其一，刑事违法与一般违法在法律文件中的分立。由于中国没有行政刑法，而是设立 了大一统的刑法典，将全部犯罪规定在刑法典或单行刑事法规中，不存在日本那样的在 刑法之外的其他法律中也规定犯罪的现象。虽然在一般违法行为中也存在法律文件上的 交叉，特别是在经济法中所规定的违法行为，同时存在着行政违法或民事违法的性质， 如劳动法被划归经济法一类，(注：在学科划分上，劳动法一般被划分为经济法一类。) 但违反劳动法的行为又与其他的经济法不同，适用行政程序。但在一般违法与刑事违法 方面，却是泾渭分明的，不存在交叉或重合。
其二，刑事违法与一般违法在行为类型上的交叉或重合。在中国刑法中所规定的犯罪 ，其多数罪名之行为类型，都可以在其他法律中找到其较轻或轻微部分，被规定为一般 违法。如盗窃罪与偷盗行政违法行为，分别适用刑罚与治安罚；偷税罪与偷税违法行为 ，分别适用刑罚与经济罚；受贿罪与一般受贿行为，分别适用刑罚与行政处分；伤害罪 与一般伤害行为，分别适用刑罚与治安罚或民事罚等。因此，在中国，犯罪与一般违法 主要不是行为类型的不同，而是行为程度的区别，在刑事违法与一般违法行为之间，存 在着行为类型上的交叉或重合。
三 刑事违法与一般违法在行为类型上之交叉或分立方式利弊析
分立式与交叉式的利弊分析，是可以从不同的角度进行的，且从不同的角度，所得出 的结论也会不同。本文拟设定三个角度：从设定刑事违法与一般违法之区分是否明确的 角度，该角度的优劣直接涉及到立法规定的明确性问题；从评价行为性质的角度，该角 度直接涉及不同类型行为之恶劣程度的问题；与不同性质处罚对应的角度，该角度与行 为因处罚而导致行为性质的判断有密切联系。三个角度总体来说，又都与立法者的构想 有密切的关系。
(一)日本之分立式利弊析
分立式是刑事违法之行为类型与一般违法之行为类型不存在交叉重合关系，若某类型 行为被规定为刑事违法，无论多么轻微，也不会因其程度而转变为一般违法，反之也是 同样。这样的刑事违法与一般违法的区分有明确的标准，即以行为类型的不同区分刑事 违法与一般违法，在立法上只规定行为类型即可，用不着在设定行为程度上花费精力。 这种规定方式可以保证立法语言明确，不存在或很少存在模糊的立法用语，因此，至少 在形式上符合罪刑法定原则的明确性要求。在日本刑法典的语言表述上表现得十分明显 ，在法条中，基本没有像中国刑法中常见的情节恶劣、后果严重、数额较大之类的内容 不确定的模糊用语，因为不做这种程度性的规定也不会导致刑事违法与一般违法的界限 模糊，该界限已经用行为类型的不同而区分清楚了。
在立法上将不同的行为类型设定为不同的违法，最起码从设定规则的角度来看，对行 为性质的评价是明确的。如果将盗窃设定为刑事违法，就不会因为其数额微小，情有可 原而变成一般违法，这种方法，对国民法意识的形成和确定应该说是有益处的，因为刑 法中规定的行为类型，就与犯罪联系在一起，引导民众的法意识和行为评价之标准。
正是因为有立法语言之明确性，行为性质评价的明确性，也就必然带来司法认定的方 便性，因为不存在混淆刑事违法与一般违法的界限问题，司法者用不着在具体行为是刑 事违法还是一般违法上花费精力，只要行为类型明确，其行为性质就是明确的。同时， 由于以行为类型区分刑事违法与一般违法，管辖也就十分清楚，不会形成管辖矛盾，因 此，何类事件由哪个部门受理也就十分清楚了。
从立法规定的方便与行为评价明确的角度看，分立式的优点已如前述。但若从行为与 处罚相对应的角度看，分立式也存在问题。无论是设定刑事违法与一般违法，还是评价 行为性质是否恶劣，其标准是什么?依笔者愚见，这与处罚的严厉程度有密切关系。刑 事违法之所以被认为是最严重的违法，是由于刑事违法之后果即刑罚的严厉程度决定的 ，也正是因为刑罚的严厉刑，刑罚才可以作为保障其他法律实施的最后力量。中国学界 的通论观点也是将处罚的严厉性作为刑事违法与其他违法的一个重要区别。(注：参见 高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第74-75页。)若该 观点可以成立，那么日本之分立式也就必然会遇到以下问题：
其一，行为的恶劣与否与行为程度之间没有关系吗?如日本的不申报或少申报税款为一 般违法，而脱税属于犯罪，那么不申报数额达到百万元，而脱税只有万元时，两个具体 行为哪个更加恶劣?从损失上看，显然不申报的损害更大，从行为的法律后果看，不申 报时，作为惩罚，加收15%的加算税(日本《国税法通则》第66条)(注：参见[日]《模范 六法》，三省堂1993年版，第295页。)，即15万元，而万元的脱税行为未必给予自由刑 处罚，其罚金也必定微少，两者相较，哪个处罚更重?显然是前者。自有法律以来，刑 罚是最严厉的处罚，因而应处刑罚之犯罪也就是最恶劣、危害最严重的行为。但问题在 于，这种观念的形成是通过什么呢?显然不是通过规定，而是通过处罚内容对国民来说 的严重程度。行为性质的评价是与刑罚内容相关的。
其二，如果刑法规定为犯罪的某类行为经常是被科处极少量的罚金刑，是否会导致国 民对该类型行为之犯罪性格的忽视呢?例如，日本道路交通法中规定了大量的交通犯罪 ，如疲劳驾车，超速行驶，酒后驾车等均为犯罪，对这样的犯罪一般只判处罚金，并且 由于这类犯罪行为数量巨大，依正常诉讼程序难于处理，于是特别规定了简易裁判所以 即决程序(注：即决程序是由日本《交通事件即决裁判程序法》规定的专门用于处理交 通事件的简易程序。具体程序见日本《交通事件即决裁判程序法》，参见[日]《模范六 法》，三省堂1993年版，1610-1611页。)处理该类事件。对罪犯所判处的罚金有近90% 是10万日元不满，(注：参见[日]《犯罪白书》，2000年版，第52页。)这样少的罚金， 对日本国民来说，真的是认为行为很恶劣吗?也正是因为这种情况，不得不让人提出这 样的处罚是否还具有刑罚性质的问题。
其三，大量轻微案件的存在，只好多以简易裁判所以略式程序(注：略式程序是日本刑 事诉讼法规定的简易裁判程序。具体内容请参见日本《刑事诉讼法》第六编。)处理， 而不是适用正常程序，在这种情况下，该类事件的处理是否可以达到设定刑事程序的初 衷?作为刑事程序的正常程序，是通过公开辩论的形式，以达到司法的公正，尽量减少 司法适用中可能造成的由司法所代表的国家对公民个人权利的侵害，而简易程序只作书 面审理，不开庭，无辩护，这种状态在是否符合日本宪法的规定也不是完全没有疑问。 (注：日本宪法第37条规定：全部刑事案件，被告人具有受到公平裁判所的公开、迅速 裁判的权利；第82条规定：裁判的对审计裁判，在公开的法庭进行。由于简易程序以略 式命令做出，不进行公开审判，其是否合宪在日本存在争议。参见[日]《判例六法》， 日本有斐阁2001年版，第1421页。)这样的处理方法，就真的比行政处理更加公平合理 吗?笔者认为也还是有值得研究之处的。
(二)中国之交叉重合式利弊析
交叉重合式是指在刑事违法与一般违法之间，依行为程度划分不同违法类型之情况。 例如，盗窃行为，在数额达到1000元以上或多次盗窃的，是刑事违法，而若偶然盗窃且 数额未达到较大时，就是一般违法。中国这种交叉重合式规定在与行为后果的对应关系 上，其优点是明显的。
其一，保证犯罪性质的严厉性，不会出现罪与非罪在实质界限上的模糊，这样，就在 行为性质的评价上保证犯罪是最严重的违法行为，刑罚是最严厉的惩罚。(注：需要指 出，由于我国近年来罚金刑立法规定与司法适用的不断增大，使罚金刑越来越成为刑罚 体系中常用的刑罚种类之一，而罚金刑的数额与作为行政罚的罚款相比，并不处于数额 上的衔接状态，即罚款的数额往往要大于甚至远远大于罚金数额，因而，在罚金刑日益 受到重视的现在，这种优点是否明显已经存在疑问。)其二，确认行为的恶劣与否不仅 与行为的性质有关，而且与行为程度有关。对行为的评价，不仅是从行为的自然性质， 而且还需要考虑到其对社会成员的价值，而这种作为价值事实的行为性质，就难于与行 为所造成的后果完全脱离关系，相同自然性质的行为，由于其程度、情节不同，作为对 其可能做出的评价也就会不同，这是一种从实质上考虑问题的观点，也是与量的变化会 引起质的变化的辩证唯物主义观点相一致的，(注：赵家祥主编：《马克思主义哲学原 理》，经济科学出版社1999年版，第81-87页。)也正因为如此，确认行为程度对行为之 性质的影响，应该是有其合理性的。其三，保证将犯罪以正常的程序审理。由于对犯罪 成立条件不仅有行为性质的要求，而且有量的要求，能够成立犯罪的，是性质严重的行 为，因此，此规定方法不会出现大量轻微事件必须由刑事程序处理的情况，而是用其他 方法就可以处理。这就有利于公平、合理地审理刑事案件，有利于被告人辩护权的行使 ，为避免出现失误提供了制度性的条件。
当然，交叉重合式的缺点也是显而易见的，至少有以下三个方面。
其一，立法规定困难。同类型行为因其程度不同而区分为犯罪和一般违法，实质合理 的一面已如前述，但若在立法上得到实现确是困难重重。一方面，各种各样的行为类型 ，因其所可能侵害的法益不同，其犯罪与违法的实质分界线的量化是相当复杂的，要将 数百个罪名完全量化，简直是一个浩大的工程。另一方面，即使这种实质上的量化可以 在立法者的观念中形成，如何用语言在立法中表现出来将是更困难的事情，因为“世界 上的事物比用来描述它们的语词多得多”。(注：[美]博登海默：《法理学——法哲学 及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。)这从我国刑事立法 现状就可以得到说明。在我国，刑事立法中对行为程度的限制采取总则与分则相结合的 形式。总则中以刑法第13条但书的规定进行，但是，所说的情节显著轻微，危害不大， 到底是何种程度，其实并不明确。如果说，量的规定是总则与分则结合式，总则只是定 量宣言，具体的定量内容是由分则解决的，那么，分则的解决也并非使人明确。在分则 的规定中，主要有三种规定方式，一种是明列式；一种是概括式；还有一种是无规定。 无规定根本无法将总则的概括式规定具体化是不言而喻的；概括式的分则规定不过是总 则规定的简单重复，也并无重大意义；最有可能达到立法明确性要求的应该是列举式， 而列举式中，无确定内容的列举仍然难达目的，如数额较大，后果严重即属此类；而有 确定内容的列举式，一是会导致立法疏漏，因为立法者是人不是神，会受到人的认识能 力与表达能力的限制；二是会缺乏对社会发展所产生新事物的适应性。因此，如何将量 的要求在立法上准确体现，实在是一大难题。我国虽已有两部刑法典，但应该说，这个 问题并没有给予妥善的解决。或者，是否有合适的解决方案本身就是一个存疑问题。( 注：在1979年刑法中，对于行为程度的规定在分则中表现不明显，在司法实务界与理论 界的呼吁下，1997年刑法大量增加了这样的规定。尽管如此，也没有将成罪的量的要求 在立法中规定得符合明确性的要求。基于此提出了这种成罪之量的明确性要求本身是否 有实际可能的疑问。)
其二，对行为性质评价的不甚明确。在中国，某行为类型是刑事违法还是一般违法， 一般情况下不能依据行为类型本身直接判断，除杀人、绑架、抢劫等少数几个罪名之外 ，大多数罪名之行为均存在着根据行为的程度区分刑事违法与一般违法的问题。因此， 行为性质的评价要依赖于程度。而正如前面所分析的那样，这种程度的确定是困难的， 无法在立法上予以明确的表现，只好委之于司法，这就会产生另一个问题。即：
其三，刑事违法与其他违法之管辖发生冲突的可能性。因为同一个行为，刑事案件管 辖机关与一般违法管辖机关都可能有管辖权，在立法无法设定明确标准时，其管辖冲突 也就不可避免。以刑事犯罪与行政违法为例，在1997年刑法中，规定了拒不移交刑事案 件罪，这个罪名当然是根据一段时间中屡屡发生的应该由刑法处理的案件，行政执法机 关只作为行政违法处理的情况。而这种情况之所以可能发生，应该说与行为性质不甚明 确有直接关系。如果一个偷税行为既可能是犯罪，也可能是行政违法，两者的区别完全 由立法对成罪程度予以规定，若立法的规定是明确的，这种冲突可以解决，但在1997年 之前，这种规定并不明确，其管辖冲突完全可以由不同机关对法条的不同理解造成，或 以此作为自己管辖的形式理由。1997年刑法的规定方式在一些犯罪的规定上解决了这个 问题，但同时出现了新的管辖不平衡问题。(注：这种新的管辖不明确问题，是指立法 规定形式上有，但由于立法语言的模糊与概括，导致其具体内容仍然依赖相关部门和人 员的理解或解释，当不同的司法与执法机关有不同的解释时，就会形成管辖冲突。)可 见，交叉重合式的立法规定如何达到明确，是一个根本问题。当然，不明确不仅在中国 存在，实质的罪与非罪的不明确在日本也是存在的，即轻微事件的处理问题。显然立法 只规定行为性质，从形式上看，只要符合立法所规定的行为类型，其行为就构成犯罪， 但实际上极轻微的部分也存在非罪问题，尤其是那些在法定刑中没有罚金规定的犯罪， 最明显的就是盗窃罪及其他侵财犯罪，因无罚金刑的规定，只有自由刑中的惩役作为惩 罚，显然难于适用数额极轻微的事件，因此，符合行为类型但危害极轻微时，也并不认 定为犯罪，如日本一厘事件判决，(注：该判决认为，引起行为轻微而不足以认为违反 刑法，因而判决当事人无罪。参见[日]前田雅英：《可罚的违法性论研究》，东京大学 出版会，1982年版，第51页。)就是一个很明显的例证；而大量的盗窃行为通过警察、 检察机关处理而未交付裁判，很难认为是被作为犯罪处理了，(注：1999年日本盗窃的 认知件数是1，910，393件，因盗窃被检举的人数为172，147人，其中，由警察以轻微 罪处理的人员32，759人，检察机关以不起诉(包括缓起诉和其他情况)处理的有22，380 人，请求公判的31，535人，送致家庭裁判所的85，473人，也就是将22，350人由检察 机关处理，其他116，008人将提请法院处理，其中，被简易裁判所和地方裁判所被判处 惩役的有15，337人，其他人员均未被判处刑罚。参见日本2000年版《犯罪白书》，第4 58、469页。)可见，日本也存在着因轻微而非犯罪的问题。但由于日本依行为类型区别 刑事违法与一般违法，就不会存在管辖上的冲突，只要是符合刑法规定的犯罪行为类型 ，就只能通过刑事司法程序进行处理，不存在犯罪与一般违法的界限问题。在日本，极 轻微的行为，不能成为刑事违法时，总是通过一定的理论，将其解释为非犯罪。(注： 如实质的违法性、可罚的违法性等理论。详见拙作：“中日涉罪之轻微行为处理模式比 较研究”，载《法律科学》2002年第4期。)其实这类情况在我国也是存在的，对于盗窃 等违反治安处罚法的行为，是否没有任何的量的限制一概处罚呢?如扒窃一包，内有人 民币1元，是否适用治安罚?偷税数额极小，只有10元，是否适用行政罚?也并非没有疑 问。问题在于，对于这样的不明确的问题，是放在刑法中解决，还是放在一般违法中解 决，存在着不同之处理模式，以不同的形式表现这样的问题，各有利弊。
四 两种不同处理模式的比较与选择
其实，中日两国在行为类型与违法类型关系上的不同，应该说是各有利弊的，即这是 一个立法选择的问题。而选择的对象，应该说首先是立法构想的不同。一方面，在选择 犯罪的行为时，是重行为性质的恶劣程度还是重行为之社会危害性的严重程度；另一方 面，在处理的构想上，对行为性质比较恶劣而情节较轻的部分是通过司法还是通过行政 处理。这样的两个选择，表现了不同的立法理念。
(一)不同模式：不同立法理念的表现
1.日本：重行为性质与通过刑事司法解决微罪行为的构想。在同种行为类型中，确实 存在着行为之恶劣程度的区别，同样是侵财，误拿他人财物(当作自己的)与盗窃他人财 物是不同的，两者相较，显然后者恶劣，前者情有可原。对性质恶劣的行为，虽然一概 通过刑事司法程序解决，但这种解决方式未必均以定罪判刑结束案件，在行为程度轻微 时，在相当多的时候，并不认定犯罪的成立，而是由警察机关或者检察机关处理。(注 ：详见拙作：“中日涉罪之轻微行为处理模式比较研究”，载《法律科学》2002年第4 期。)尽管如此，仍未发现明确希望对同种性质的行为依据行为程度的不同分别由不同 的法律处理的理论主张或立法倾向。在此问题上，我国台湾学者林山田指出：中国法制 通过刑法与刑事诉讼法的配合规定，固比台湾现行法之较能解决微罪问题，经由刑事司 法实践，而能达到微罪非罪之境，但依中国刑法第13条但书之规定，罪与非罪之区别乃 在于“情节显著轻微，危害不大”，故罪与非罪之区别，并非质之不同，只是量之不同 而已，刑事司法依此等量差规定，作为区分罪与非罪的标准，亦因欠缺客观之认定标准 ，而容易形成主观擅断之做法，致严重破坏罪刑法定原则，特别是在分则之规定上有为 数不少之构成要件，系依程度上的量差作为构成要素者，如情节严重或情节特别严重， 情节轻微或情节较轻，情节恶劣或特别恶劣，数额巨大或数额较大，严重损失或重大损 失，严重后果或后果特别严重或危害特别严重，罪恶重大等，更使刑法丧失其确定安定 性，了无保障功能而言，即使在总则设有犯罪定义之规定，亦无法弥补此等违背构成要 件明确性原则所形成之弊。因此，虽说中国法的规定，固能达到微罪非罪之结果，但其 规定可能破坏刑法保障功能之弊，则千百倍于解决微罪之功能，如此因小失大之立法例 ，自不宜模仿。(注：参见林山田：《刑事法论丛》(二)，台大法律系、兴丰印刷厂有 限公司，1997年版第21-22页。)该论述虽然是针对轻微行为是否应在立法上排除于犯罪 之外，但其意义也适用于是否将行为程度设定为刑事违法与一般违法之界限问题。可以 看出，日本的轻微行为处理模式，体现了在刑事法领域，以法安定性和限制司法裁量权 来实现刑法的保障功能的立法选择。
2.中国：重行为之情节与通过立法解决轻微行为的构想。在中国，也重视行为的不同 类型，同属于侵害某种法益的行为，由于行为性质的不同，而规定为不同的违法。例如 ，同样是侵害他人财产所有权的行为，误拿他人财物与盗窃他人财物是不同的，在该种 情况下，中国与日本的立法具有一致性。但是，如果盗窃他人的财物，其行为性质的界 定就与日本不同，在他们那里，只要是盗窃，就是刑事违法行为，如果行为很轻微，可 以不作为犯罪处理，但不作为犯罪处理也不能改变其违法性质，由刑事违法变为民事或 行政违法；而在我国则不同，同样是盗窃行为，如果达不到刑法第263条规定的数额较 大或多次盗窃的法定行为情节，其行为就出于刑法而入于行政法，即由治安处罚法来处 理。由中国的轻微行为处理模式可以看出，其处理模式体现了实用性优先，并通过司法 裁量权作用的充分发挥来实现刑法的保障功能的立法选择。
(二)理性选择：以行为性质确定犯罪与一般违法的合理性
1.法的性质要求以行为性质确定刑法规制的范围
法作为行为规则，其作用主要是引导国民的行为方向，即规定作为社会的个体存在， 人应当做什么、可以做什么、禁止做什么。要保证规范的被遵守，就应当在立法上明确 法律所禁止的行为类型，只要是符合法定的行为类型，就是为法律所禁止的行为。当然 ，任何行为都有程度的差别，但这种差别只是量差，而不是质差，这种量差不能改变行 为的性质，如果某种行为应该为刑法所禁止，就说明这种行为在评价上是一种性质恶劣 的行为，需要得到严厉的否定性评价，这种评价是对行为性质的评价，而不是对行为程 度的评价。当然，行为程度对于危害程度的确定具有至关重要的意义，也就是对行为是 否值得用刑法惩罚有意义，而对行为性质的确定应该不具有决定性。只有不加量之限制 的行为规定，对国民的命令与禁止才是更明确的。例如，盗窃罪的刑法规定不但规定盗 窃行为，而且规定盗窃数额，两者结合才能确定刑法所禁止的行为范围。这种立法规定 ，给被规制者的信息是：盗窃行为不是一般被刑法所禁止的，只有盗窃达到较大的数额 ，或者多次盗窃的行为才是刑法所禁止的。作为其另一种信息，就是盗窃若达不到较大 数额，或者不是多次，就是刑法所允许的。刑法是否禁止盗窃关键不在于行为的性质， 而在于行为的程度。于是，这样的立法作为规则就具有了一定的不明确性，而明确性， 是规则有效的前提，不明确的规则难于要求国民遵守。当然，应该承认，如果对行为程 度的规定可以达到明确，与刑罚的严厉程度相适应，规定行为的程度也并非绝对不可以 ，而这正是下面要说明的、程度规定的困难性。
2.立法的明确性要求以行为性质确定犯罪的范围
立法的明确性的标准，应该是具有正常智力水平的人，也就是社会上的一般人能够理 解法律的内容，能够确定何种行为在没有行为程度要求的立法情况下是刑法所禁止的， 或者何种程度的何种行为在有行为程度要求的场合是刑法所禁止的，以作为决定自己行 为的依据。对行为本身的规定，一般说来是容易做到的，例如，盗窃行为、诈骗行为、 杀人行为、伤害行为等，但如果对行为的程度进行规定则会困难重重。以盗窃罪为例， 我国刑法规定的盗窃罪成罪的量的要求是具备数额较大或多次盗窃的情节，同时具有准 立法性质的我国最高法院的司法解释又将数额较大界定为500元至2，000元，多次盗窃 界定为3次。至于其他的能够影响盗窃行为之社会危害性程度的情况，如盗窃地点、被 害人的情况、行为时间等，立法未予涉及，即不做立法者所关注的影响盗窃罪成罪之量 的影响因素。事实上，作为影响盗窃行为之危害程度的因素，不仅是盗窃的数额与次数 ，其他的行为情况也会影响行为的程度，从而对行为的社会危害性有影响。试举一例： 以盗窃1，000元作为盗窃数额较大起点地区的某行为人实施了一次入室盗窃200元的行 为，实施了一次扒窃500元的行为，其行为的次数是2次，总数额是700元，依据法律与 司法解释的规定，该行为不构成犯罪。但是，该行为是比一次扒窃1，000元的危害性小 ，还是比3次扒窃总计200元的危害性小?应该说，其危害比这两种危害性都大，但是由 于立法的规定，导致了依法处理具体案件时实质上的不公平。
也许有人会说，这是立法不周延导致的，不是立法定量的规定模式导致的。但是，问 题在于，立法可能对量的规定达到周延的程度吗?如果采取明确的列举式规定方式，由 于立法者能力的限制，(注：这里所说的立法者的能力，是指立法滞后的不可避免，立 法者认识能力的限制，语言概括现实的能力等方面的因素。)要将可能的影响行为之社 会危害性程度的事项列举无遗是办不到的；如果采取概括的方式，即以概括性的语言， 如数额较大、情节严重、情节恶劣、情节较轻等表现方式，其内容模糊，实质上只是一 种定量宣言，是刑法第13条但书的重复，(注：关于该问题，请参见拙作：“中日涉罪 之轻微行为处理模式比较研究”，载《法律评论》2002年第5期。)和没有规定相比，除 了给人不明确的感觉之外，并无其他实质的积极作用。因此，这种立法规定的定量方式 ，导致立法规定的不明确，也就有违罪刑法定的明确性要求。
3.行为之危害程度与行为之危害性质何者应该作为犯罪标准
这里首先应解决一个前提问题，即刑事犯罪与其他违法之间，主要的区分标准是行为 性质的恶劣程度还是行为对社会利益的危害程度?如果是前者，犯罪行为与一般违法行 为就不应该存在行为性质上的交叉；如果是后者，其交叉就是必然的结论。如果从我国 不同法律规定的违法行为的类型与犯罪行为类型之关系的多数情况来看，应该说是采取 了两者结合的方式，既有以行为的性质的不同区别犯罪与一般违法的，如民事违法行为 一般情况下不会因为行为情节的严重而构成犯罪；也有以同质行为的严重程度区分犯罪 与一般违法界限的，如在一些行政法中规定的违法行为与犯罪行为的界限以行为程度进 行区分就是常见的现象。(注：这种情况在《治安处罚法》、《税收管理法》、《海关 法》以及一些经济法规等法律中表现比较明显。)
笔者认为，由于刑罚的严厉性，导致一般认为刑法具有比较明显的社会伦理的性质， 这种对社会具有的危害性质，应该是一切违法行为的特点，(注：如由学者指出：具有 社会危害性的行为除了犯罪以外，还包括民事违法和行政违法等行为。这些违法行为( 包括刑事违反—犯罪)具有共同的性质—社会危害性，但在其社会危害性程度上具有一 定的差别。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第158页。)正 如日本学者小野清一郎指出的：伦理规范是国家法律的根底。所谓法，实际上就是国家 认可、限定、组织和形成的伦理。法的实质是伦理，不，法本身就是伦理。(注：[日] 小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第 17页。)否则，我们就无法理解就行为给社会带来相当大的危害的违法行为，为什么不 能因为危害的严重而出于其他法而入于刑法，如民事、经济违约行为就属于这种情况。 (注：有时这种违约所造成的危害是相当巨大的，其程度远远大于一般的犯罪所造成的 危害。而且这种损害不仅是对相对人的也是对国家的，如经济违约行为的频发，导致社 会的经济秩序受到严重破坏，造成严重社会影响，带来重大经济损失。)既然犯罪与一 般违法的区别主要的不是社会危害行为的程度，而是行为的性质，那么，就会提出这样 一个问题，对行为性质恶劣的行为，为什么一定要做出行为程度的限定呢?我们已经不 是以行为的社会危害性程度而是以行为的性质作为划分犯罪与一般违法的界限，在性质 恶劣的行为中，严格区分行为程度的必要性是值得怀疑的。
4.管辖冲突的解决要求以行为性质确定犯罪的范围
在将犯罪与一般违法的区别设定在行为程度的模式下，不同执法部门之间的管辖冲突 至少在以下两种情况下发生：一是刑法对成罪的量有明确的规定而发生的管辖冲突。以 偷税罪为例，该罪是法律明确规定了成罪程度的犯罪，但在司法实践中，大量的符合成 罪要求的偷税行为被作为行政违法行为由税务机关处理。在该问题上，虽然没有国家官 方的统计资料，但从一些传媒所报道的具体事例以及我国的税收损失的粗略统计与我国 偷税案件的处理数量就可以反映出来。如果考虑到司法机关与行政执法机关对法律规定 的不同理解，这种管辖冲突的存在就已经可以说是必然的。二是刑法对成罪的量没有明 确规定而发生的管辖冲突。以刑法第222条规定的虚假广告罪为例，从生活经验中我们 可以发现的虚假广告行为比比皆是，但我国却很少有虚假广告罪的案例，或者对虚假广 告行为不予处理，或者以行政处罚结案，这种现状，应该与刑法对虚假广告罪的成罪标 准不明确(只规定了情节严重这种概况性的立法用语)有直接关系。(注：当然，不仅是 立法规定不明确的问题，同时涉及到社会观念、执法环境等问题，但立法规定的犯罪成 立标准不清应该是重要的原因。)
5.轻微行为的处理不影响将行为性质作为确定犯罪的范围
不可否认，如果采取以行为方式而不是行为程度作为区别犯罪与一般违法的界限，不 可避免地会出现不值得用刑罚惩罚的轻微行为之处理问题。在相当多的犯罪中，如一般 的侵财犯罪、经济犯罪、妨害社会管理秩序的犯罪、渎职犯罪等，都会出现该问题。对 这种轻微犯罪，是用刑法规定的方法还是委之司法裁量解决，就是一个选择问题。对此 ，前边已有论述，其结论就是立法解决与司法解决相比，司法解决的模式具有选择的合 理性。尤其需要指出，这里首先是一个同质行为的不同程度的情况是否需要用不同的法 来调整的问题，因而其结论也是明显的。
综上，可以得出如下结论：在整个法体系的设定过程中，刑事犯罪与一般违法之界限 ，应该以行为性质而不是行为程度进行划分。以行为性质划分犯罪与一般违法的界限， 可以保持规则的明确性，便利达到立法语言的准确性，不至于形成司法与行政执法机关 的管辖冲突，不妨碍轻微行为的非罪处理。因此，以行为性质作为设定犯罪与一般违法 的界限，符合罪刑法定原则，有利于实现法治的理想，应该成为设定国家法体系的理性 选择。
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