开放社会中的个案公正——齐佩里乌斯法学方法探析，本文主要内容关键词为：探析论文,个案论文,法学论文,公正论文,乌斯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI 编码：10.3969/;issn 1674－3687.2011.05.041
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1674－3687（2011）05-0041-09
莱因荷德·齐佩里乌斯（Reinhold Zippelius），德国法学家，1928年5月19日出生于德国巴伐利亚州中弗兰肯行政区的首府安斯巴赫。长期任教于埃尔朗根—纽伦堡大学，执掌法哲学与公法学教席，现已退休。2002年11月，因其在法律科学与法律理论方面的突出成就，被授予雅典大学科学理论与科学史系荣誉博士头衔。此外，他还是美茵兹科学学会的正式会员（院士）。
齐佩里乌斯著述颇丰，其内容涵盖法哲学、法学基础理论、国家学说与公法理论等多个领域。在法哲学与基础理论方面，出版了《可罪化的不法：基于对象与属性》、《现代不法理论的建构》、《基本法体系中的价值问题》、《法的本质：法哲学导论》、《法学导论》、《社会与法律》、《法哲学》、《核心文化特质理念对于国家与法律建构的意义》、《论平等的原理》、《法社会学与国家社会学的基本概念》、《开放社会中的法与正义》、《正义的迷宫》、《政治与经济的结构调整》、《通往正义的正道与歧途》、《经由法与核心文化理念的行为控制》等15种著作；在国家学说与公法理论方面，则相继有《一般国家理论》、《教会法论文集》、《国家思想史》、《德国国家法》、《肖尔兄妹纪念讲座—关于反抗纳粹德国的故事》、《为民主的多数原则而辩》、《简明德国宪法史》、《国家与教会》等8种著作问世。
齐氏关于法学方法的研究成果主要体现在其《法学方法论》① 一书中。该书一经面世即受到了学界与实务界的高度重视，从1971年初版至2006年36年间，前后共计10版②，仅次于《一般国家理论》（15版），受欢迎程度可见一斑。如果说是卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）奠定了当代评价法学之法律适用研究的基础，那么齐氏则在大体继承拉伦茨基本思想与篇章结构的基础上，部分接受与应对了随后出现的新理论的挑战。因此，不难想象，对于齐氏方法论理论的梳理将深化大陆学界对这一领域的研究。本文以齐佩里乌斯的《法学方法论》为中心，并结合他的相关理论展开论述。
一、法概念与法学方法
拉伦茨之法学方法论的基本切入点为对法学一般特征的反思。虽然他也意识到，“每种法学方法论实际上都取决于其对法的理解”[1]20。齐佩里乌斯接续了这一对法本体论（法哲学）与方法论关系的理解，认为“对象决定方法。就法而言，这意味着：法提出了哪些问题，应以何种思考方法回答这些问题都取决于法本身的性质和功能”[2]1。他的方法论研究即以三种不同的法概念对法学方法之基本立场的影响为起点。
第一种是作为命令体系的法。法律实证主义认为，法律是一系列由主权者发布的命令（如奥斯丁），而这种命令体系则由位阶不同的规范（如凯尔森）或功能不同的规则（如哈特）有机结合而成。这一对法的诠释导致了方法论上一个重要“前见”：法律应当是一个协调的规则体系。为了实现这种协调性，在纵向立法权方面，应当有适当的集中与分工，并且应当形成一个效力位阶清晰的权属体系（Kompetenzenordnung）。这一体系中的不同权属之间应有适当的关系（上位阶对下位阶的授权），以使在其基础上产生的各项规则和决定能够构成一个无冲突且有效的秩序体系。[2]5秩序化的权属位阶结构（Stufenbau der Kompetenzen）正是合理构筑法秩序的依据。因此，规范冲突是方法论研究的重要问题之一，“上位法优于下位法”则是解决位阶冲突的基本规则。同时，在横向关系中，许多法律规范事实上只是行为规范体系的一部分，在法律适用时往往需要结合其他规范来一并考量。这是因为法律的概念技术常常把个别的法律规则撕成“法律思想的碎片”③，而在裁判时则需要还原出一个确立或改变权利义务关系的完整法律规则。或者需要谨记鲁道夫·斯塔姆勒（Rudolf Stammler）的那句话，一旦人们适用某个法条，他就是在适用整部法典。
第二种是“行动中的法”。社会法学派认为，法律不应当或不仅是规定于纸面的条文，而应当是事实上贯彻于社会生活中的规范（如庞德）或本身存在于社会实践关系中的事实（如埃利希）。法律应是一个有效的规则体系。虽然“有效”是一种不能被不一致的行为所证伪的应为要求，但是它至少应当蕴含最低限度的事实因素，也就是说，它应当在社会中有很大的可能性被遵守和执行。[3]86很明显体现在规范没有被自动遵守时，仍可能通过有组织的法律强制程序（核心如司法程序）被贯彻。对于法而言，这意味着只有在有组织的暴力保障之下能够被可靠地实施的情况下，法才能够真正成为“有保障”的正义。或者说，只有在国家暴力在场时，法才是可靠的。[4]国家法的特殊性与国家作为具有执行权的机构这一特征相关。这一点导致了方法运用的许多场合尤其是法律续造中，某种方法是否“有效”取决于是否存在法院持续地运用了这种方法的事实。一种“有效”的方法必然是这样发展起来的：在某个阶段，某种解释的可能性、某项一般法律原则或某一漏洞填补的做法会被提出并讨论，并缓慢地获得其效力，即它们被司法机关所接受的或然性不断增大。如此发展，从之后某个特定的阶段开始，人们可以在很大程度上信赖法院在作出判决时会适用这一解释、这一抗辩理由或者这一请求权构成要件。[2]16所以，一方面，我们认识到，法院（法官）是方法论运用的主体，法院的权威与权力是方法使用的事实保障；另一方面，也说明判例制度的建立对于方法适用与判决可预期性的重要性。此外，强调法律规范与事实的关联还导致了法律诠释学上的一种观点：法的适用过程涉及到规范与具体事实之间的双向归属。[3]16或者用恩吉施的话说，一种“目光在大小前提间的往返流转”的过程。
第三种是作为正义问题之解决的法。自从塞尔苏斯提出“法是善良和公正的艺术”之后，正义问题便一直是高悬于法律人头顶上的提摩克里斯之剑。即使正义问题在法哲学的层面争论不休且没有定论，当法学家们转战方法论领域后，问题的实质仍然没有得到消解。可以说，在“在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’”[1]77或者说“个案公正”正是方法论的目标所在。齐佩里乌斯同样认识到，法律的基本任务是要引致对问题的合乎正义的解决办法。在具体的理解上，或许受到了以拉德布鲁赫为代表的那一代法学家的影响，齐佩里乌斯的正义观呈现出一种同时强调法的安定性与实质正义的二元论色彩。他认为，法律规则的一般性有助于实现法的安定性，并且通过阻止任意的不平等对待，它同时也有助于实现公正。然而另一方面，由于它忽略了个案的特殊性，也有可能与对个案正义的需要发生抵触。[2]14这种观念对方法论产生了重要影响。对于强调安定性而言，首先，法学方法一个保留性原则（也是与其他方法最大的不同）在于，它必须以实在法作为自己的工作前提，它所要实现的是一种制度框架内的相对正义，而不是一种不受羁绊的伦理激情与道德想象。因此，只要是立法已经对法律问题作出规定，并且其法定事实构成可以通过解释手段无疑地加以确定，它所确定的问题解决方式和裁判标准对于适用者而言原则上就是有约束力的。其次，概念性的技术手段虽有其局限性，但有助于问题的清晰化与精确化，常常能矫正最初尚不清晰的关于正确结果的设想。对正义问题的解决通常是在有关正义的法感与对概念结构理性运用的互动中展开的。概念原则上构成了法律解释与适用的外框。对于强调实质正义而言，一则，由于法律概念总是模糊的，总留有解释的余地，而解释的方法与可能性又通常是多种多样的，因此在待选择的几种解释可能之间，哪一种能够导致对问题的最为公正的解决成为方法择取的衡量标准；二则，法律是否存在漏洞、是否需要补充、如何补充等法律续造上的判断问题，同样为法对问题的公正解决这一目标所牵引。因为如果一切解释努力都无法导致对法律问题作出公正的解决，这样的法律规则就需要补充。因为此时实现正义的考量比要求严格遵守字面含义的分权与安定性的考虑更为重要。[2]15－17
在分析了这三种法概念对于法学方法的影响之后，齐佩里乌斯最后分析了一种规范法学的框架中法学方法应持的立场。即，首先要尊重作为规整之客观化载体的语词，这不仅由于法律与语言的同构性，而且也是实现法律的安定性和同一性原则的要求。其次，法律语词常常存在“涵义空间”或“意义波段”，此时就需要法律解释。从民主社会的合意原则出发，齐佩里乌斯认为多数人中具有公认力的正义观念应当是法律解释的准则，无论是作为民意代表的议会还是解决民众利益纠纷的法官都以此为圭臬。再次，社会伦理观念、文化观念、事实状态的变化都会引起法律涵义的变迁。通常这种涵义变迁应当局限在法律规则语词的涵义空间及立法目的之外的空间内，但随着适用时间与颁布时间间隔的拉长，法官所受的约束就越小，因为法律总是规范当下的现实生活的，“现时有效的法效力的合法性并非立足于过去，而是立足于现在”[2]36，即立足于当下具有多数公认力的正义观。
法概念是司法裁判背后那只“看不见的手”。有什么样的法概念，就会有什么样的裁判方法。如果说，法律实证主义与社会法学偏重于法的安定性，自然法学更关注实质正义问题，那么规范法学则以一种规范化的正义论姿态介入到法学方法论的探究中。齐佩里乌斯正是以这样平衡安定性与实质正义的规范主义立场展开了对方法的阐述。
二、法学方法论的问题意识与传统论题
（一）法学方法论的问题意识
齐佩里乌斯长期思考的一个法哲学问题是，开放社会中的法律正义如何可能？所谓“开放社会”，依照卡尔·波普（Karl Popper）的理解，就是每个人都面临个人决定的社会。④ 自从尼采（Nietzsche）宣称“上帝已死”之后，欧洲社会几千年来构筑起来的客观道德秩序似乎在一夜之间轰然倒塌，世界进入了一个“诸神之争”的多元化时代。在这种“开放社会”中，所有他律的道德体系——无论是由国家权威给定或是自然法或伦理上的“真实”映照——都不再是确凿无疑的。人们陷入了霍布斯（Hobbes）所说的对“雌雄同体的道德哲学原理”的深层怀疑。[5]个人的良知成为了最终的道德判断者，个人的良知自治成为了正义决定的正当基础。但是，社会只有在人们行动一致性的基础上才可能持续，因此良知自治必须转化为公共领域的行为自治。齐佩里乌斯指出，这是通过个人良知借由合意而形成的“多数人接受的正义观念”所达成的。实践正当性原则即要求按照多数人的正义观来作出决定。
对于法律适用而言，“开放社会中的个案公正如何可能”的问题便被转化为了如何寻求体现多数人的正义观的操作问题。齐佩里乌斯认为，这一寻求体现在三个层次上：首先，在庞大而复杂的现代社会中，被普遍接受的正义观念对于法学而言最为重要的体现是这个社会的既有法律所包含的价值判断。因为正义观念正是在长期的法律发展过程中以法的方式被确立下来。必须阐释出法律规则以及通过法律实践发展出来的法律原则的“法伦理背景”；其次，当法律决定超越法律解释而进入法律续造的领域时，也要尽可能实现决定的公认力，其中社会生活中的交往习惯与其它即成制度都是体现多人数正义观的法源；[2]22再次，当遇到多数人的正义观晦涩不明、只能借助于法官的法感受来做出判决的“临界案件”时，虽然任何正义的决定都是一种“试验性的思想过程”⑤，但这并不意味着留待非理性的决断。相反，法官必须“以理性的、因而也是可检验和可控制的方式导向某一理论或实践上的认识”[2]1。符合多数人正义观的法律决定总是能被时间保留下来。法学方法正是为了保证在各个层次的案件裁决中取向于“个人良知基础上的多数人公正”。那么，如何达到这一点呢？
（二）法学方法论的传统论题
法学方法论的传统论题紧紧围绕对法律规则的结构分析、理解与适用展开。而齐佩里乌斯认为，这种“规则诠释”构成了追求开放社会中的个案公正的基础与起点。
1.论题一：法律规则的结构
法律中存在着两种结构的法律规则，即目标程式（Zweckprogramme）的法律规则与条件程式（Konditionalprogramm）的法律规则。前一种法律规则是那些要求某一国家机关实现特定目标但又不为此设定具体实施构成要件的规则，如许多制定法总则的第一条。后一种法律规则是方法论探讨的重点，其结构一般采取如下模式：当……（事实构成）则……（法律后果）即表示在特定条件下会有特定义务发生、变更与消灭，如绝大部分行为规则即是如此。⑥ 与此相比，事实构成的结构则相对要复杂一些，它往往由一系列个别的事实构成要素组成，而这些要素又往往分布在不同的法条中。因为应适用于某一案件的事实构成要素的整体可能由一个“基本事实构成”及其“补充性规定”构成。两者的区分是相对的，标准为人们在具体案件中追求的法律后果。如，一条一般侵权赔偿条款可成为当事人寻求损害补偿义务的基本事实构成，而在一个买方试图以此损害补偿请求权与卖方的价款请求权相抵消的案件中，它可能仅构成一个先决问题。
法律规则的竞合构成了规则结构理论的一个特殊议题。它是指多项规则按其字面意思都可以适用于同一事实状态的情形，包括三类：（1）重叠式竞合，即不同规则规定的按法律后彼此相容。如规定违约责任的条款和侵权责任的条款，此时当事人可择一行使。（2）效力冲突型竞合，即某一规则可以使另一规则在竞合的范围内无效。如上下位法律规则、新旧法律规则之间的关系，此时可径直依据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的准则判定下位法、旧法无效。（3）适用冲突型竞合，即某一规则仅排除了另一规则与其竞合范围内的适用，后者在前者被废止后可以恢复适用状态。如一般法与特别法的关系，两条不存在位阶、时间、逻辑关系的规则互有叠合的情形。此外，两条规则是否竞合往往取决于法律解释，必须首先尽可能通过解释使各规则兼容。
2.论题二：法律规则的解释、补充与矫正
这部分内容是德国方法论传统中“法律发现”理论的重点所在，主要解决个案裁判过程中大前提的获取问题。
（1）法律规则的解释。近代法律解释理论可以追溯到罗马法复兴时期的前注释与后注释法学派。现代意义上的法律解释理论大抵以萨维尼的“四要素说”为开端。⑦ 甚至可以说，法律解释（民法解释）构成了早期方法论的全部内容。简单地说，法律解释即要探究法律用语所表达的事实、价值和应然观念。齐佩里乌斯的法律解释理论兼容了概念法学与评价法学的两方面要素。
文义解释。法律的可能词义是所有解释的出发点。文义解释的基础包括逻辑与习惯二要素。逻辑基础指的是，一项法律规则的个别语词构成了一个意义单元的句法关联，同时与基本事实构成、定义性规定、补充性规定关联为复合规则（Normenkomplex）。习惯语义则意味着，没有被立法者预先界定的语词需要通过法律共同体的语言习惯来确定涵义。但由于指陈经验事实的语词往往是多意的，所以具有不确定的语义空间（Bedetltungsspielraum）。一方面，解释的界限在于可能的语义范围；另一方面，这种不确定性虽有损法的安定性与可预期性，但具有适应与社会生活和社会伦理观念变迁相适应的可能。
体系解释。这种解释要求以各法律规则间的关联为根据，进而将个别法律语词作为整个体系的组成部分，即将其置于整个法律的意义体系即整个法秩序当中来理解。其作用有：（1）提供语言标准。在有疑问的情况下，应假定法律本身意图采用同一的语言用法，即同样的语词在不同条文中应具有同样的涵义。（2）提供逻辑标准。解释法律规则时尽可能使其不与高位阶和同位阶的规则发生逻辑冲突，否则按照上位法优于下位法、特别法优于普通法的逻辑准则解决。（3）提供目的标准。首先，对法律规则的解释应尽可能与整个法律法秩序所追求的目的和正义观保持一致，以使同等情形得到同等对待。法秩序的目的尤其体现在宪法基本权利部分、行政与司法中的正义观念以及一般法律原则之中；其次，当不同规则所体现的不同目的发生竞合时，应遵循比例原则和过度禁止原则。（4）规则在其所处的“外部体系”中的位置也提供了一定的解释价值，如一般而言总则条款的适用范围遍及各个分则领域。
目的解释。目的解释所涉及的资料包括，法律出台前的历史与发生史（历史解释）、制定过程中积累的各种立法材料、法律本身的体系结构等。目的解释的最大分歧在于，解释者应当强调反映立法者原意的主观解释立场，还是坚持发掘规范本身意旨的客观解释立场。对此，齐佩里乌斯秉持的是一种调和论立场。一方面，他认为，多数人当下的正义观始终是解释的最终准则，如果可清晰界定的立法目的已不再能与当下占主导地位的社会伦理观念相符，则对法律按照当下的观念进行解释是正当的；另一方面，尽管如此，解释不得不必要地偏离可明确认识到的立法者的目的，并不得不必要的进入立法的范畴。这是与齐氏强调法的实质正义与安定性并重的思想分不开的。受到利益法学与评价法学的影响，齐氏尤其强调“正义性考量”与“利益分析”的功能，它们实际上构成了目的解释的两个重要方面。正义性的考量要求，最终确立的解释标准应当使得案件的裁决结果更为公平合理（但这一考量也需要在可能的语义范围内进行）。判断的依据包括：宪法规范、司法与行政中归纳的法律原则（法伦理体系）；规则所处的“历史背景”；比较法（如欧洲宪法文化）；交易习惯及社会生活中自主形成的“制度”；裁决的后果比较。此外，法律解释应当促成特定利益的维护或实现，并满足此种利益的需求。故此，首先要尽可能全面地了解案件所涉及的各种利益；其次要分别确定某种裁判效果对各种相关利益的影响；再次要判断这种裁判事实上带来的特定效果的可能性有多高（手段与目的的关联性）；最后要在益处和劣处之间找到平衡点，至少要使益处超过劣处。这说明法律解释也是结果导向的。
与拉伦茨不同的是，齐佩里乌斯不认为上述各解释标准间存在严格的优先次序，但必须对所选的解释标准加以论证和衡量，其中最重要的衡量原则是“合乎正义”。
（2）法律续造（补充与校正）。之所以需要进行法律续造，根本原因在于存在着立法者无法避免的法律漏洞。法律漏洞可分为“表述漏洞”与“评价欠缺型漏洞”。表述漏洞是指法律条文从字面上看来即没有提供一项完整的行为指示；评价欠缺型漏洞指的是，虽然一项法律规则照其字面含义本来无需补充即可适用，但出于正义的考虑却需要对其加以矫正。后一种情形中，或者需要被规定的情形没有被考虑，或者需要被排除出去的情形也被包含在规则的字面含义中。同等对待原则、体系正义原则、法的统一性原则都是确定这类漏洞的办法。
齐佩里乌斯将“同等对待原则”作为所有漏洞填补方法的基础。具体办法则有：其一，对于构成要件方面的法律漏洞的填补，可采用类比推理来填补。其评价基础在于，已经在法律上作出评价的情形与未作出评价的情形之间的“共同要素足以构成对它们赋予相同法律后果的正当根据”[2]99。对于该排除而没有排除的情形，矫正方法是添加特别的例外要件或添加限制性条件；其二，对于法律后果方面的法律漏洞，则采取“举重以明轻”、“举轻以明重”的当然推理的方法；其三，德国联邦基本法第20条规定了法官不仅有服从“法律”（Gesetz）的义务，也有服从“法”（Recht）的义务。法官在填补法律漏洞时也需要在“法”的范围内寻找依据。“法”包括宪法上的价值判断，也包括“共同体中已确立的一般正义观念”。在此过程中，需要运用利益权衡和逻辑目的一致性的考量。
法律续造的效力基础在于，特定的法观念具有通过司法程序得到贯彻的事实上的可能性，以及为同等对待原则和安定性原则所支撑的先前判例的约束。法律续造的合法性基础则在于法的实现正义的功能。为此，法官必须充分证立自己偏离法律字面涵义进行续造的做法，并诉诸于专业传统和民意基础，贯彻共同体中具有多数公认力的正义观念。
3.论题三：法律规范的适用
这一理论主要解决大、小前提的“带入一致”（恩吉施语）问题，可以分解为大前提的确定、小前提的确定与大小前提的对应并推出结论三个步骤。（1）大前提的确定。对于应适用之规则的寻找首先以其要解决的问题为基础，即从特定的行为模式以及构成这一行为模式之基础的法律规范是否存在开始。有时需要采用论题学（topische methode）的方法来“穷尽一切材料”。同时要遵循“程序优于实体”的顺序原则。处于经济思维的考虑，如果某一行为没有满足程序法的规定，就不需要进行实体法的可适用性审查。对于程序要件，则采用排除式的审查法。为此，法律人需要在实践中培养一种将事实归入规则的“归入能力”。（2）小前提的确定。裁判涉及的事实包括从外部感知的对象与具体的心理过程。直接感知是经验事实的最终根据，但由于历史的不可复现性，作为裁判依据的事实是通过推理得出的。裁判事实要求“实现”每一个法律规范规定的事实构成要素。但是，对于事实存在的判断、事实的确定性问题、事实的举证问题都是外于事实本身的规范性问题，都需要通过“操作规则”（证据规则）来解决。（3）大小前提的对应，包括涵摄与解释两个方面。涵摄是法律推理的基本结构与步骤，它指把通过法律用语所指称的一般概念等同于具体的情景要素，即发现具体事实与抽象概念之间的同一性。典型形式为法律三段论。但是如前所述，概念的内涵往往是不确定的，具体事实能否涵摄于特定的规则之下还需要借助解释的手段。可以说，具体事实的可涵摄性提供了对规范的意义范围加以精确化的契机，而法律规范面对生活现实的具体化过程则需要在规范与事实之间进行“眼光的往返流转”。
三、法学方法论的新趋势：论证与类型理论
为了实现“开放社会中的个案公正”这一目标，仅仅依靠上述传统的方法论资源是不够的，因为这样一种以规则适用为中心的方法无法容纳开放社会中价值多元主义的特点，更无法使得这种多元性能够通过司法裁判转变为合理的“正解”（即使不是唯一的）。所以，《法学方法论》尽管保持了德国传统的方法论研究的模式，但作为七十年代后的作品，还是明显受到了两种新兴的研究思路的影响：法律论证理论与类型思维理论。
（一）法律论证理论
法律论证理论虽可溯源至早期的法律逻辑学理论与论辩理论，但真正兴起于二十世纪七十年代，在德国尤以罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）等人为代表。其将哈贝马斯（Habermas）的商谈理论引入法学，并从一种规范主义的对话理论模式出发，将司法活动定位为理性程序下寻求裁判的合意与可接受性的活动。受此影响，齐佩里乌斯很大程度上将法律适用的活动看作是通过理性论辩来寻求公正决定的过程。⑧ 这一点体现在宏观与微观两个层次上。
宏观方面涉及公正决定的标准问题。开放社会中公正决定的目标在于寻求“多数人接受的正义观念”，而这一目标的达成是通过“合意”与“程序”两个原则来实现的。（1）合意原则。[6]首先，合意原则的基础在于个人的良知。每个人都是与其他人同样值得尊重的道德判断者，或者如霍克海默（Horkheimer）所说每个人都具有“理性同一性”。这种正义问题上的个人良知在法律适用领域表现为“受理性指引的法感受”；其次，通过相互理解以及在一个各种观点自由竞争的条件下，在观念上逐渐达成一致；再次，在不能达成一致的情况下，应按照尽可能达成的最大限度的一致意见（多数人的正义观）来作出决定。这里多数人的正义观绝不能简单等同于表面上的多数意见，理性的决定必须在经过自由的论辩和交换意见之后以附理由的、理性建构的从而可控制的方式作出；最后，多数决原则的正当性基础在于每个人享有相同的尊重，因此多数人作出的原则不得对少数人进行多度的压迫，而宪法上的人性尊严、自由平等原则必须得到贯彻。（2）程序原则。[3]52在上述商谈民主的基础上作出的决定需要通过符合法治国原则的程序和制度予以优化，从而将公民的协商意愿引入对正义问题进行理性考量的轨道。为此，利益和观点的冲突应按照三个程序原则来解决：第一，寻求正当解决冲突问题的努力应公开进行以便讨论和理性的批评（公开原则）；第二，应通过程序规则确保公平竞争（公平原则）；第三，法律决定不得偏袒特定的利益和观点，而应交由中立的第三方或由其加以监督（公正原则）。在合意与程序原则的基础上，一种程序制度化的商谈正义观需要满足的要求可以被归纳为五个方面[7]：①意见、论证与批评的交换必须保持开放性（第一规则）。②通过正当程序来调控冲突，尊重每个人的基本权利，以及在实际商谈过程中重视这些原则。这即是宪法原则的要求，也是防止带有偏见的商谈参与的制度性保障。③代表性机构的存在是使得法律程序以可控制、理性、文明的方式运作的前提条件，其中最重要的机构是独立的法院。但是法院本身只具有“有限的正当性”，其必须为其决定提出充分的理由（如满足佩雷尔曼［Perelman］“普泛听众”的标准），或至少要说服当下的法律人共同体。同时，要诉诸于先例与法律文化等材料，满足平等对待的要求。④尊重权利平等与行政、司法受一般规则导控的原则。它们的基础在于康德（Kant）的“可普遍化”原则，其有助于消除利益偏好的影响，至少能提升决定的相对合理性。⑤司法机关在商谈中扮演重要角色，尤其在判例法系国家。个案推理（类比推理）是实现正义的重要途径。微观方面则是指，法律解释需要通过论证来进行。这意味着，第一，法律解释必须具有正当性。支持对某一法律语词在其语义空间内作出某种解释的人，应当证立其决定，即为其决定提供理由。故解释必然以论证的方式展开。法律的解释实质上即是在对特定法律语词赋予此意义或彼意义加以证立的相应理由之间衡量的过程。在这种解释－商谈的过程中，没有任何一种方法提供绝对正确的断言，而只是提出一些根据与另一些根据进行比较，最后基于其中的更为合适的根据作出裁决。所以法律解释必须以正当理由的寻求为其引导，尤其要考虑以下功能性因素：国家各政府部门间的职能分配、维护“法的统一性”、服务于正义的规整以及利益满足的最大化等等。这一理解脱除了传统法律解释的“平面性”与“无语境性”，使得法律解释在一种立体、动态的具体语境中展开。第二，解释结论的开放性。阿列克西认为，法律论证“正确性宣称”的要求使得论证的结果对未来保持开放，因而是可推翻的。[8]齐佩里乌斯同样认为，对于正义问题的讨论而言，法律解释的标准通常只起到“关键词”的作用。也就是说，法律解释虽然本身可被引入理性有序的轨道，却有可能导向无法理性解决的评价结果。尽管如此，在进行法律解释时仍应尽可能穷尽理性论辩的可能性。如此有助于为司法评价确立具体的规则，使得对各种解释理由的支持或反对理由一目了然，为进一步的批判性讨论提供了基础。同时，解释过程被拆分为一个个思想单元，非逻辑性因素只能在小而可界定的范围内运作。
（二）类型思维理论
类型思维理论的兴起则与对抽象概念思维不足的反思相关。“类型”一词最早来自于希腊语，在19世纪后半叶的德国被广泛使用于自然科学与人文科学。在人文科学中，类型具有的一个重要意义是“完全形态或标准形态”，它与较不明确的中间形态与过渡形态相对立。⑨ 1938年，拉德布鲁赫发表《法思维中的分类概念与次序概念》一文，首先将类型理论引入到法学领域，以解决法律安定性与个案正义之间的矛盾。二战后，涌现了诸如沃尔夫（Wolff）、恩吉施、拉伦茨、考夫曼（Kaufmann）等学者。恩吉施提出“法律学上的具体化理念＝类型”这一著名论断，考夫曼则于1965年出版的《类推与“事物本质”——兼论类型理论》一书中，将德国传统的“事物本质”思想与类型论相融合，从而使得类型论从认识论走向了本体论。
受到类型理论的影响，齐佩里乌斯尤其强调在法律适用中运用一种“类型化的案例比较”方法的重要性。类型化的案例比较方法既可以服务于法律解释的活动，也可以服务于漏洞填补的活动。（1）作为解释范畴的类型比较。这一活动的核心问题在于，“当前有待解决的案例照其类型，也即照其一般的要素来看，是否应当被纳入某一法律措辞的概念范围之中”[2]104。其基本考虑在于，在区分概念与类型的基础上，主张归于某一规范的概念核心的案例，以概念式的逻辑涵摄方法加以适用；归于概念外延的案例，则以类型式的归类方法加以适用。当针对系争案件是否应归于某一法律概念产生疑问时，将属于概念外延（仍在可能的字义范围内）的有待判断的该案件，与某一规范可以毫无疑义加以掌握、属于概念核心的案例加以比较，然后在一定的观点下判断有待处理的案件与这些“典型案件”⑩ 的偏离是否重大，是否应作同等评价，以决定是否归于该法律概念中而适用该规范。可见，类型比较最重要的步骤是找出与有疑义的系争案件相关、可作为比较基础的典型案例（比较基准）。典型案例的特征与有疑义案件的特征的一致性越高且程度越强，就足以明显支持这两个案例的相同处理，并借以支持将待决案件归于法律概念之中。[9]故此齐佩里乌斯特别强调法律规定中示例法的重要性，因为这种方法提炼出了尤其应归入某一法律概念的一些典型例子。至于作为解释活动的类型化案例比较与其他解释标准间的关系，齐佩里乌斯只是提及：前者只能在逻辑上可能的范围（体系解释）与可能的语义范围（语义解释）内，依照所涉及的法律规则的目的（目的解释）来进行，以确定同等评价的标准。(11) （2）作为续造范畴的类型比较。虽然齐佩里乌斯认为，对于通过类比实现的漏洞填补而言，其比较基准是需要对其可类推适用性加以考察的法律规则本身。但是在具体运用类比进行漏洞填补时，仍需要将待决案件事实与法律规则典型涵摄的案例进行比较。因此，就具体运用而言，作为解释的类比与作为续造的类比本无不同。它们的界限仅在于，前者在可能的语义空间（字义范围）内进行，而后者则超出了这一范围。(12)
类型化案例比较的基本思想在于作为个案公正观之核心的平等对待原则，即对实际上相同的案例同等对待，对实际上不同的案例不同对待。这种处理使得法律规范得以精确化。[2]106（1）法律适用范围的精确化。对于某特定案件归类问题判断的结果，要么使得一个当目前为止尚未定性的案例类型被纳入待解释之法律规则的适用范围，或被纳入某一法律原则的效力范围；要么该案例类型被从待解释规则的适用范围中排除出去，或者该原则不应被扩张适用于这一案例类型。这就使得“规范化”的案例类型本身更加清晰准确，使得法律规范的适用范围更加具体化和贴近生活。同时，由于案例类型具有开放性与进一步发展的可能，也使得相应的法律概念内涵具有发展的可能。这种可能体现在两方面：①一般化。通过类型比较，得出对不同的案例应做同等评价的结论，即，这些案例之间某些要素的不同被认为是不重要的，应予忽略。通过这种方式，不仅可以从具体的规则中抽象出一般法律原则，也可以将开始表现为法感受的具体体验一般化为内容确定的法律原则。②区分化。通过类型比较，发现按照正义的原则，应从一条被过度一般化的规则的适用范围中分离出特殊案例。为此，归纳出那些要求对其做出不同于一般规则的判断的特殊情形，并使之成为规则的例外构成要件或限制性因素。（2）法律后果的精确化。类型化案例比较同样对于法律规范后果的精确化具有重要意义。比如对于某类犯罪案件的比较，形成不同刑罚级别的梯形表，既减轻了不同诉讼程序中对同类案件施以同等刑罚的难度，又可通过对各种不同于基准案件的情形加以区分使具体操作上其标准作用的刑罚裁量根据精确化。
四、结语
如前所述，齐佩里乌斯对方法论问题意识与内容框架的建构并没有超越德国传统的方法论研究的范式（这一点只要将之与拉伦茨的同名经典之作一比较即可）。同时，与拉伦茨一样，法的安定性与正当性之间纠缠不清的关系一直成为本书关注的中心。一种两头并重的目标取向自始至终贯穿于法律解释、法律续造与法律适用中各种方法运用的过程中，但也终究没有得出解决这一矛盾范畴的明细方案。这或许是因为，起于实证主义时代的现代方法论研究总是以“科学化”为目标定位，并自觉不自觉地以自然科学的标准作为自己的参照系。问题在于，自然科学的基本标准可以归结为可检验的关于外在客体的实在描述，而法学研究的却是带有强烈价值导向的规范性陈述，如何使得主观的东西客观化变成为方法论研究中的“阿喀琉斯的脚肿”。虽然规范性的价值客观化方法在总体上是可取的，然而在具体的细节方面仍有待进一步的探究。问题或许永远没有“唯一正解”。这也正是细节之“不可理论化”难题，或者说理论对于实践的“不可言之处”[10]。但是无论如何，一种结合制度、技术、程序与论证的方法定位对于达成“开放社会中的个案公正”而言不无意义。
收稿日期：2011－06－20
注释：
① 此书中译本于2008年10月在法律出版社出版。本文脚注所引页码皆为译稿电子版标明之页码，读者当以出版后之页码为准。
② 前三版书名为《法学方法导论》（1971、1974、1980），从第四版开始改为《法学方法论》（1985、1990、1994、1999、2003、2005、2006）。
③ 或者如古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）所言，抽象法律概念“破坏并瓦解生活的整体性”。
④ 相反，神秘的或部落的或集体主义的社会可称为封闭社会。参见［英］卡尔·波普：《开放社会及其敌人》，郑一明等译，中国社会科学出版社1999年版，第325页。
⑤ 所谓“试验性的思想过程”，是指一个这样的过程：在其中人们反复尝试为人类的共同生活问题寻求正义有效的解决方法，而所找到的方法必须经受不断的考验和改进。Vgl.Reinhold Zippelius,Rechtsphilosophie,C.H.Beck München,2007,S.62－66; Reinhold Zippelius,Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft,Kap.1,S.21－38。
⑥ 需要注意的是，齐佩里乌斯关于规则结构的划分法与中国大陆法理学界的通说是不同的。后者一般认为，法律规则的结构包括“假定”、“行为模式”、“法律后果”三部分。依照齐氏的划分，有些法律规则规定了没有条件的法律后果，如“禁止作伪证”。而按照我们的见解，这属于“勿为”之行为模式。
⑦ 有关现代方法论学说发展的一个系统介绍，请参见［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第155－187页。
⑧ 在《法哲学》（2007）一书第九章“法律思维”中，齐佩里乌斯专节讨论了法律论证理论与论题学问题。Vgl.Reinhold Zippelius,Rechtsphilosophie,S.195－202。
⑨ 有关“类型”一词的历史沿革及意义变迁，见吴从周：《类型思维与法学方法》，台湾大学法律学研究所硕士论文，第19页以下；对于各家类型理论更为详尽的介绍，请参见顾祝轩：《合同本体论解释——认知科学视野下的私法类型思维》，法律出版社2008年版，第119－133页。
⑩ 但是所谓“典型”与“非典型”的案例的界限何在并不是确凿无疑的。相关批判请见W.Schluep,Die methodologische Bedeutung des Typus im Recht,S.17.转引自吴从周：《类型思维与法学方法》，台湾大学法律学研究所硕士论文，第118页。
(11) 在此，我们可以发现齐佩里乌斯的类型比较与考夫曼的类型理论的重大不同：（1）齐氏所说的类比是对两件案件进行相互比较的“水平推论”，而考氏所言的类推则是法律规范与案件事实相互调适的“纵向归类”。前者关切的是两个特殊事物是否具有足够的共同性，以至于可以赋予相同的法律效果；后者不涉及两个事物的横向比较，而指涉规范所蕴含的意义与案件所表现的意义是否一致，从而可将前者的法律效果赋予后者。（2）齐氏认为类比是一种与解释不同的法学方法，而考氏则认为类推与解释没有本质的不同，或者说两者是一回事。之所以有此不同，是因为（3）齐氏依然在认识论的层面对待类比，仅将其作为一种“技术和方法”；而考氏则从诠释学出发，在本体论的高度将法作为一种类比性存在。后者认为，法原本即带有类推的性质，法律认识一直是类推性的认识。法是应然与实然的对应，这种对应意味着“关系统一性”，而关系统一性则意味着类推。（参见［德］阿图尔·考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，（台湾）学林文化事业有限公司1999年版，第41－45页。）
(12) 齐佩里乌斯承袭了拉伦茨将“可能的字义范围”作为解释与续造界限的观点，但这一标准绝非十分牢固。详尽的批判，见张真理：《法律判断如何正当化》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（总第八期），北京大学出版社2005年版，第106－109页。