评陈兴良教授的“四要件：没有构成要件的犯罪构成”一文，本文主要内容关键词为：一文论文,四要论文,教授论文,构成要件论文,陈兴良论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
陈兴良教授是我国著名的刑法学者，为我国刑法理论的发展做出了重大的贡献，我虽然无缘拜于门下，但读了很多他的论著，在我心目中，他一直是笔者尊敬的老师。近几年来，陈兴良教授为了“彻底清算或者推翻我国现行的犯罪构成理论”[1](P.18)，全面引进德、日的“三阶层”理论，多次撰文对“四要件”理论进行全面的批判。陈兴良教授在《法学家》杂志2010年第1期又发表了《四要件：没有构成要件的犯罪构成》(以下简称《四要件》)一文。笔者仔细拜读了陈教授的这篇文章，深感他的视野开阔，知识渊博，读后深受教益。但是，经过反复研读，发现文章中存在着一些不妥之处，所以思虑再三才鼓起勇气，撰文进行非常坦率的学术评论。笔者深知自己才疏学浅，难免发生错误。因此，敬请陈兴良老师，还有樊凤林老师，阮齐林老师及各位专家批评指正。
一、怪异的命题
“没有构成要件的犯罪构成”是一个怪异的命题。为什么怪异？因为不合逻辑。
对此，笔者从三个角度加以分析。
(1)对“构成要件”与“犯罪构成”这两个名词自身进行分析
这两个名词均来源于德语的Tatbestand，在德语中，Tatbestand是“Tatsachenbestand(行为事实的组成部分)”的简写，是一种日常用语，后来它被广泛地用于一般的法学学科或者其他领域。如果我们直接把Tatbestand从德文译成中文，翻译为“构成要件”或“犯罪构成要件”都是正确的。如果用“Tatbestand des Verbrechens”就应当译成犯罪构成。陈兴良教授反复强调的“构成要件被改造成为犯罪构成”就是要说明，构成要件是正统，犯罪构成是篡改者，所以要废弃，这是他全文的核心。应当指出，如果严格按照费尔巴哈的概念“Tatbestand des Verbrechens”(在构成要件Tatbestand后面加上犯罪Verbrechens一字)，其标准的含义应当是“犯罪构成”而不是“构成要件”，因此，如果仅在概念的名称上论正统，“犯罪构成”才是正统。但这样的争论是没有意义的。在本文中，为了避免混乱，在必要时直接用“Tatbestand”一词来表达费尔巴哈的理论，以避免把三阶层的“构成要件”直接等同于费尔巴哈的“Tatbestand”理论。
中国关于Tatbestand的理论，并非直接来自德国，而是分别从俄国和日本引进的，由于俄罗斯学者在引入Tatbestand一词时，把它译成состaв прeсгyплeния(犯罪构成)[2](P.89-90)，以强调它是“犯罪”的构成，同时又省去了“要件”一字，以强调它的整体，而不是指各个要件。日本学者在引入Tatbestand一词时，把它译成“构成要件”，虽然没有强调它是“犯罪”的构成，也没有省去“要件”，但是，由于Tatbestand一词是单数形式，译成“构成要件”也是表示其整体性。尽管俄国与日本把Tatbestand分别译为“犯罪构成”与“构成要件”，但它们指的都是同一事物，都是指费尔巴哈的Tatbestand des Verbrechens或Tatbestand，即犯罪构成要件或构成要件。
在“犯罪构成”与“构成要件”(甲与乙)具有同一性的情况下(只是名称不同)，说“没有构成要件的犯罪构成”，同样等于说“没有乙的甲”。
(2)从“犯罪构成”与“构成要件”两个不同理论体系来分析
中俄和德日学者，在继承费尔巴哈的Tatbestand(Tatbestand des Verbrechens)理论的基础上各自发展了自己的理论，形成了不同的犯罪论体系，一般把它们分别称为“犯罪构成理论”(中俄)和“构成要件理论”(德日)，这是两个基本结构不同的犯罪论体系。在这两个不同体系中，“犯罪构成”与“构成要件”的内涵以及它们在体系中的地位和作用都是不同的，在中俄犯罪论体系中，“犯罪构成”是“犯罪”的整体，所谓犯罪，就是符合犯罪构成的行为。在德日犯罪论体系中，“构成要件”只是“犯罪”的一个重要组成部分，所谓犯罪，是指符合构成要件的、违法的、有责的行为。“犯罪构成”与“构成要件”并非同一事物，正如甲与乙并非同一事物一样。
在这种情况下，我们可以说“甲不是乙”，但不能说“甲没有乙”。反之亦然。陈兴良教授说“没有构成要件的犯罪构成”，就等于说“没有乙的甲”。
(3)从“犯罪构成”与“构成要件”的组成内容分析
前面已经指出，“犯罪构成”与“构成要件”，都是指其整体而言的，如果指它们的组成部分，则分别是“犯罪构成”要件与“构成要件”要素。
在中俄犯罪论体系中，“犯罪构成要件”一般包括：客体，对象和被害人，行为(作为或不作为)，结果，因果关系，实施犯罪的方式、手段、工具、地点、时间和环境，故意或过失，动机，目的，主体，责任年龄，刑事责任能力等。
在德日犯罪论体系中，虽然贝林在1906年《犯罪论》一书中认为构成要件是犯罪类型的轮廓，并且严格区别构成要件和违法性，认为违法性是规范的、价值的概念，把“构成要件要素”限定在客观的、记述的范围。但是，由于这种理论既违反事实，又违反法律的规定，因此，德国的构成要件理论，在其后的发展过程中，逐步扩大构成要件的内容，把违法性要素和责任要素也加入“构成要件要素”之内。正如大冢仁指出：“构成要件的内容，是只限于记述的、客观的东西，还是也包含规范的、主观的要素？只要把构成要件理解为被个别化的犯罪类型，就不可缺少地要承认规范的构成要件要素和主观的构成要件要素。贝林的那种想法，在今日，一般被否定了”[3](P.113)。因此，现在德日犯罪论体系中，“构成要件要素”一般包括：行为的主体(行为人，日本还加上法人)，行为(作为或不作为)、结果、因果关系、故意或过失、目的、客体(行为的客体、保护客体)等，只有责任年龄和刑事责任能力没有包括在内。
二者对比，我们可以清楚地看到“犯罪构成要件”与“构成要件要素”大体相同，唯一的区别是前者包括责任年龄和刑事责任能力，后者则否。在“犯罪构成”与“构成要件”的组成部分基本相同的情况下，说“没有构成要件的犯罪构成”，难道不是很怪异吗？总之，无论何种情况，这个命题都是怪异的，不合乎逻辑的。
二、背离科学的论证
应当指出，所谓“四要件是没有构成要件的犯罪构成，应当废弃犯罪构成的概念，重新恢复构成要件的概念”，这一段话在逻辑上是错误的，根据三段论法，任何一个三段论，在逻辑结构上，都必须包含大、小前提和结论三个部分。虽然有时候在语言形式上，可以省略其中的任何一个部分(在逻辑学上称为省略式，分为省略大前提、省略小前提、省略结论三种形式)。但任何省略式都是有条件的。
“四要件是没有构成要件的犯罪构成”这个命题，在逻辑上属于小前提，只有它，不能得出“废弃犯罪构成的概念”的结论。这里还缺乏一个大前提。
我们从陈兴良教授提出的小前提和结论来判断，这个大前提应当是：“(三阶层)构成要件是唯一正确的Tatbestand”。逻辑学告诉我们：把省去的那个前提补充出来，恢复为完整的三段论，原来隐藏的错误就会显露出来。以下是恢复为完整的三段论：
(三阶层)构成要件是唯一正确的Tatbestand，(四要件)犯罪构成是没有构成要件的Tatbestand，因此，应当废弃四要件，倡导三阶层。
根据逻辑学，省略大前提的必要条件是“大前提所表示的原理是人们所熟知的科学规律”。陈兴良教授省略的这个大前提，并非人们所熟知的科学规律，而是未经证实的主张，因而是不能省略的。
为了对陈兴良教授的文章有更全面的、深入的了解，我们还必须深入考察此文的具体论证过程。经过系统梳理，可以将此文的论证步骤概括如下：
首先，费尔巴哈没有创立一个Tatbestand的体系；
第二步，Tatbestand的体系是贝林创立的。
第三步，贝林的三阶层的犯罪论体系基本结构是正确的、不可动摇的。
第四步，俄国的“四要件”体系并非革命前的俄刑法学者创立，而是特拉伊宁把“三阶层”改造而成。特拉伊宁的理论代表了俄国的“四要件”犯罪构成体系。
第五步，中国的犯罪构成体系完全是苏俄犯罪构成的翻版，后来发展为“犯罪规格论”。
经过这五步论证，陈兴良教授得出“四要件的犯罪构成是没有构成要件的犯罪构成”的结论。
但是，当我们对整个论证过程进行深入的考察和研究时，就会发现，整个论证从整体上歪曲了Tatbestand理论的发展历史与现状。下面我将按照上述步骤的顺序，逐一分析该文中存在的值得进一步商榷的地方。
Tatbestand的桂冠应当属于谁？
对于这个问题，有两种不同的回答：应当属于贝林；应当属于费尔巴哈。
据笔者所知(即在笔者知识范围内)，有三位学者认为构成要件的桂冠应当属于贝林。
第一个宣称“构成要件的桂冠应当授予贝林”[4](P.31)的人是日本著名古典刑法学者泷川幸辰(1891-1962)。他于1923-1925年到德国留学，师从德国著名刑法学者M.E.麦耶尔(贝林的三阶层体系，是经过麦耶尔修正才完成的)。回国后，泷川幸辰与小野清一郎几乎是同时引进贝林的三阶层体系，并把Tatbestand不约而同地翻译成构成要件，可以说两人都是贝林学说在日本的传人。所不同的是，泷川幸辰崇拜贝林，对贝林的主张主要是继承，而不是批判；小野清一郎却是理性的，除了继承，更有批判和创新。对贝林后期的构成要件理论，即“指导形象”，两人的态度更是截然相反。小野清一郎说：“贝林格在其晚年，将构成要件放在与违法性及责任相对立的关系中去，称为‘指导形象’。泷川教授也同意他的这一观点。我以为，贝林格晚年的构成要件概念，多少已经堕入抽象性的、纯学术性的概念中去，从而失去了实定法的意义。……同时也无法保障作为它的特色之一的体系性结构的确实性”[5](P.16)。
第二个是何秉松教授。他在1995年出版的《犯罪构成系统论》中指出：“现代的资产阶级犯罪构成理论是在20世纪初期开始建立的……贝林格把刑法分则的特殊构成要件概念化，理论化，把它提升为刑法总则的犯罪概念中心，使它与违法性、责任等问题联系起来，共同组成犯罪概念，并通过构成要件概念使全部刑法分则与刑法总则有机地统一起来，建立起一个统一的犯罪论体系……奠定了现代资产阶级犯罪构成理论的基础。所以资产阶级刑法学者公认他是现代资产阶级犯罪构成理论的创始者和奠基者。日本泷川幸辰说：‘构成要件的桂冠应当授予贝林格’”。[6](P.4-5)在这个问题上，何秉松教授实际上是泷川幸辰的追随者。十三年以后，何秉松教授修正了自己的上述观点[7](P.214-215)。
第三个是陈兴良教授。陈兴良教授在《四要件》一文中说：“构成要件一词是费尔巴哈首先引入实体刑法的，因而从刑法学的立场出发，一般都把构成要件理论的源头追溯到费尔巴哈。”“但真正在构成要件概念的基础上建构犯罪论体系的，是德国刑法学家贝林”。“只是到了贝林，构成要件概念才发挥基石作用，以此建立犯罪论体系。”“贝林格是根据犯罪构成理论建立犯罪论体系的第一人”[8](P.264)，从而把桂冠戴在贝林的头上。
第一个宣称“构成要件的桂冠应当属于费尔巴哈”的人是《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》(以下简称《比较》)一书的十位中俄刑法学者。
《比较》一书叙述了费尔巴哈对Tatbestand理论的贡献后，明确指出：“费尔巴哈不仅是‘刑法学之父’而且也是‘刑法Tatbestand理论之父’，这个历史地位，应当得到充分肯定。刑法‘Tatbestand’理论的创立者和奠基者的桂冠，应当属于费尔巴哈”[7](P.215)。《比较》一书还分析了费尔巴哈Tatbestand理论在德俄两国的历史发展过程，指出：“以上历史表明，无论是俄国的犯罪构成理论，或者德日的构成要件理论，都发源于德国费尔巴哈Tatbestand理论。它们是两个不同的分支”[7](P.223)。“德国犯罪论体系是以贝林格的学说为基础发展起来的，而俄国犯罪论体系的发展，则是以塔甘采夫(H.С.Таганцeв)为代表的俄罗斯学说为基础。两者的区别在于：塔甘采夫保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性，而贝林格则对它进行切割，把主观要素与评价要素从犯罪构成中切除”[7](P.217-218)。
关于绝对可罚性的主观根据，费尔巴哈说：“刑罚法规的本质目的无他，无非是借助于对贪欲施加影响，以防止违法行为的发生：适用每一个刑罚法规的前提条件是存在违法意图，作为犯罪的(智力的、心理的)原因。(客观的)应受处罚的行为的联系，作为对行为人的违反刑罚法规的意思决定的影响，作为违法意图的原因，被叫做责任(Zurechnung，Imputation)，如果一个人具备对犯罪行为进行归责的(外在的和内在的)状况，就是有责任能力。可罚性的一般的主观根据是责任”。
除了绝对的可罚性根据外，费尔巴哈还论述了相对可罚性的根据。同时，由于费尔巴哈认为“逾越了法定的自由，就是违法”，“违反了通过国家契约保证的、刑法保障的自由，就是犯罪”。违法与犯罪是统一的，犯罪当然具有违法性。因此，费尔巴哈的Tatbestand理论体系，并没有把违法性单独列出。
俄国第一个创立犯罪构成体系的是帝俄时期著名刑法学者斯巴索维奇(В.Спасович)。他认为“犯罪构成综合了犯罪的外部的客观方面与内在的主观方面，意指犯罪概念中所包含的一切要件的总和。这些要件中的某些要件非常重要，没有它们的存在犯罪便是不可思议的，这些要件被称为实质要件(essentialia)。而其它一些要件，在它们缺失的情况下仍可构成犯罪，这些要件只是在某种程度上对刑罚措施产生影响，被称为非实质要件(accidentalia delicti)。斯巴索维奇(В.Спасович)说，这些犯罪构成要件包括犯罪对象、犯罪人、刑事责任能力、犯罪的外部方面——行为及其后果、犯罪的内部方面——意志和认识、共犯及其相应责任”[2](P.89-90)。我们可以清楚地看到，斯巴索维奇实际上是把费尔巴哈的主观的可罚性根据和客观的可罚性根据合而为一，统称为“犯罪构成”。
斯巴索维奇所讲的实质要件与非实质要件的区别应当是受了费尔巴哈的绝对的可罚性根据与相对可罚性的根据的区分的影响。俄国学者关于“犯罪构成是负刑事责任的唯一根据”的提法与“绝对的可罚性根据”的提法也相类似。
可见，俄国学者是“保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性”，并有所发展。
至于贝林，他把“客观的可罚性根据”一分为二，把客观因素留在构成要件之内，把主观因素归于责任，同时又把构成要件与违法分开。三阶层体系就组成了。
可见，贝林格是对它进行切割，把主观要素与评价要素从犯罪构成中切除。
这就是两个体系的区别。但它们都来自费尔巴哈。
现在，我们再分析陈兴良教授的观点与论据。陈兴良教授证明Tatbestand的体系是贝林创立的。论据是：
(1)“构成要件一词是费尔巴哈首先引入实体刑法的，因而从刑法学的立场出发，一般都把构成要件理论的源头追溯到费尔巴哈”。
(2)“在费尔巴哈那里，构成要件是指客观的构成要件，并不包含行为人的主观要件”。
陈兴良教授的根据是一位俄国作者在《比较》一书第4页写的一句话。“费尔巴哈只把犯罪行为的客观要件归入Tatbestand中，而把主观属性(罪过)排除在犯罪构成要件之外，将它们看作是犯罪人负刑事责任和具备可罚性的第二个(除Tatbestand之外)独立的条件。”然而，费尔巴哈在其教科书中明确指出：犯罪的构成要件(构成事实)是不同的，原因是犯罪的法定概念各有不同。“通常情况下属于构成要件的有：1.行为的特定的违法后果；常常还有2.违法行为的特定的主观(存在于犯罪人的内心)根据；要么是a.特定的意图(目的)，要么是b.特定的意思决定的种类；总是有3.属于犯罪构成要件的特定的外在行为的特征”[9](P.83-86)。可见，费尔巴哈的“构成要件”中是包含主观要素的。
(3)“真正在构成要件概念的基础上建构犯罪论体系的，是德国刑法学家贝林，只是到了贝林，构成要件概念才发挥基石作用，以此建立犯罪论体系”。
费尔巴哈《刑法教科书》第1版于1801年出版，标志着第一个Tatbestand犯罪论体系的创立，它本身就是一个完整的科学体系，所以陈兴良教授的上述论断，是不能成立的。而且，贝林是在其1905年出版的《刑法纲要》第3版和1906年出版的《犯罪论》一书中才提出自己的体系，晚于费尔巴哈一个世纪还要多。德日学者和陈兴良教授之所以推崇贝林是犯罪论体系的首创者，只不过是因为此后体系的发展演变，都是以贝林的三阶层为起点。既然承认Tatbestand是三阶层的基石，没有Tatbestand，何来三阶层？贝林只不过是把Tatbestand纳入李斯特的体系，而费尔巴哈才是Tatbestand的创建者。
即使仅就三阶层而言，“古典犯罪体系”的创立，也并非贝林格一人的功劳，德国著名学者罗克辛、许乃曼以及其它一些德国刑法教授把这个古典犯罪论体系，称为贝林—李斯特体系(Beling-Lisztsches System)，理由是：完整的体系结构固然是贝林格于1906年发表的，但李斯特于1881年第一版教科书中已区分违法性和罪责，被视为最早区分刑法体系要件之作，因此将贝林与李斯特合称为古典犯罪理论体系的创始者。在日本，泷川幸辰教授主张，所谓古典犯罪论体系是指贝林-麦耶尔体系(Beling-Mayersches System)，何秉松教授也同意他的观点。理由是，三阶层犯罪论体系，是经麦耶尔修正了的体系，贝林原来的体系是“行为——构成要件——违法性——罪责——处罚规定——具备处罚条件”的“六阶层”犯罪论体系。两者是不同的。①两种主张，都有一定道理。公平地说：应当是贝林—李斯特—麦耶尔体系。由此可见，一个犯罪论体系，分为几个“阶层”，并非固定不变的，而是发展变化的。三阶层本身就是来自“六阶层”。三阶层也会发展变化，并非绝对真理。如果以三阶层作为判断是非的唯一标准，按照陈兴良教授文章的标题“没有三阶层的Tatbestand”都应废弃，那么，贝林原来的“六阶层”犯罪论体系，是否也在废弃之列？
事实上，所谓“三阶层”实际上是省略了“行为”这一阶层。在德国和日本，公认的是四阶层结构。罗克辛教授说：“在现代刑法信条学中，人们基本上同意：各种应受刑事惩罚的举止行为，都表现为一种符合行为构成的、违法的、有责的，并且可能需要满足其他刑事可罚性条件的行为。因此，各种应受刑事惩罚的举止行为就揭示了四个共同特征(行为，行为构成符合性，违法性，罪责，另外，有时还会有其他的刑事可罚性条件”[10](P.118))。曾根威彦也明确指出：“作为一般概念的犯罪”，是“符合构成要件、违法并且有责的行为”[11](P.179))。许多学者之所以坚持“行为”作为一个独立的阶层，是因为他们把行为视为“犯罪概念的基底”，它有自己独特的、不可替代的机能。可分为作为基本要素的机能、作为结合要素的机能和作为界限要素的机能等等。其中，所谓作为结合要素的机能，是指体系意义的机能，即在构筑犯罪的体系时，把违法、有责、可罚性这种无价值判断结合在一起。因此，在分析、研讨各种犯罪法成立要件之前，必须考察位于其基底的要素。当然，也有人反对把行为作为独立的要素(反对“裸行为论”)，把行为放在构成要件之内，真正主张只有“三个”阶层。因此，在Tatbestand犯罪论体系中，阶层的划分并非最重要的，最重要的是Tatbestand自身，判断是非，不能仅以“阶层”划分为标准，首先要看Tatbestand自身是否科学，衡量对Tatbestand犯罪论体系贡献的大小，也不能仅以对“阶层”划分的贡献为标准，首先要看对Tatbestand的贡献大小。Tatbestand是费尔巴哈创立的，贝林把它一分为二，破坏了它的完整性和科学性，特别是后来把它变成完全抽象的“指导形象”(泷川幸辰正是看中这一点才把桂冠送给贝林的)从Tatbestand自身而言，只有过，没有功。如果只就对“三阶层”的划分而言，把六阶层变成三阶层，主要是麦耶尔的功劳。小野清一郎说：“构成要件——违法性——责任”的体系，是由麦耶尔创始的”。因此，陈兴良教授所主张的“贝林格是根据犯罪构成理论建立犯罪论体系的第一人”的说法是值得商榷的。
综上所述，Tatbestand的桂冠应当属于费尔巴哈，而非贝林。
三、三阶层：“不可动摇”还是已经崩溃
陈兴良教授说：“尽管三阶层的犯罪论体系经历了复杂的嬗变过程，构成要件的内涵也发生了深刻的变动，但构成要件的概念仍然是三阶层的犯罪论体系的基础，这一点是不可动摇的。”
笔者认为，这句话自身就是不科学的。构成要件是一个由诸要素以一定的结构组成的系统(有机整体)，其整体功能是由组成系统的要素和结构决定的，要素和结构发生变化，系统的整体功能就会改变。构成要件的内涵发生了深刻的变动，其整体功能必然随之发生变化，它在整个三阶层犯罪论体系中的地位和作用也会发生变化，构成要件在三阶层的犯罪论体系中的基础地位绝非不可动摇。因此，从理论上说，这句话本身违背了系统科学的基本原理。
众所周知，新古典二阶层犯罪论体系的确立，把违法性与构成要件合而为一，称为“不法构成要件符合性”，这就彻底改变了构成要件的地位和作用，整个犯罪论体系从“构成要件——违法性——责任”变为“不法构成要件符合性——罪责”。构成要件不再是一个独立的阶层，三阶层体系崩溃了，变成了二阶层体系。而且，这个体系受到包括罗克辛在内的著名学者的高度评价，得到很多人的认同，因为它代表正确的发展方向，从分割走上统一，从三阶层走上二阶层，以后还要走上一阶层，即向费尔巴哈的“Tatbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”复归。这是德日犯罪论体系的一个必然发展趋势。二阶层的出现不仅宣告三阶层体系的崩溃，还预示着三阶层体系将彻底崩溃，这是三阶层内部不可克服的矛盾所决定的(笔者将另文论证)。
陈兴良教授接着把贝林的构成要件理论体系，作为三阶层体系的代表，并用大量的篇幅，论述了贝林的构成要件论的三个特征和机能，他说：“贝林的构成要件论具有以下三个特征：a.构成要件的指导形象功能……b.构成要件的类型性特征……c.构成要件的客观性与事实性”。“刑法理论上，一般认为构成要件具有以下机能：一是保障机能，亦称为罪刑法定原则机能；二是个别化机能；三是违法性推定机能。此外，经常论及的还有构成要件的故意规制机能和诉讼法机能等”。然后指出“苏俄学者创立的四要件的犯罪构成体系，是以犯罪构成为中心的。如前所述，这一犯罪构成是指犯罪成立条件，因而在犯罪构成中已经看不到(贝林的)构成要件的踪影，(贝林的)构成要件所具有的特征与机能也荡然无存”。
笔者认为，在陈兴良教授的文章中，上述论据的“建构”所面对的是一个无法克服的矛盾，即：陈兴良教授所极力维护的贝林格的三阶层体系事实上已经崩溃、一直受到多方面的指责，而他又必须证明贝林格构成要件的概念仍然是这个三阶层体系的基础，不可动摇。因此，对这个论据的阐述过程中最根本的错误是把贝林早期的构成要件概念与25年以后贝林晚期的构成要件概念混为一谈，合而为一。
贝林的前期构成要件理论与后期构成要件理论的主要区别，集中起来可以概括为以下两点：
(1)前期构成要件概念：构成要件是“犯罪类型的轮廓”；后期构成要件概念：构成要件是“刑法法定的指导形象”。
(2)前期犯罪概念(犯罪论体系)：犯罪是“符合构成要件的、违法、有责的行为”；后期犯罪概念(犯罪论体系)：犯罪是“类型性违法、有责的行为，且——无(事实的)法律的刑罚排除事由”。
关于两者的区别，小野清一郎指出：“所谓构成要件是‘犯罪类型的轮廓’，是贝林最初的见解，我以为这是非常正确的。构成要件就是把社会生活中的事实类型化，进而把它作为一种法律上的定型概念规定下来”[5](P.13)。“贝林格在其晚年，将构成要件放在与违法性及责任相对立的关系中去，称为‘指导形象’。……我以为，贝林格晚年的构成要件概念，多少已经堕入抽象性的、纯学术性的概念中去，从而失去了实定法的意义。我们的构成要件理论，并不是法实证主义的，但也不应该离开实定法的立场。构成要件概念一旦失去实定法的意义，构成要件理论就不再是实定法的理论，同时也无法保障作为它的特色之一的体系性结构的确实性”[5](P.16)。小野清一郎还指出：“像贝林晚年的构成要件论里所看到的那样，为杀人、伤害致死、过失致死三者构思作为它们共同的‘指导形象’的‘法律上的’构成要件时，完全堕入了没有意义的概念游戏之中”[5](P.47-48)。“贝林格晚年提出的‘指导形象’的概念，影响了我国的刑法学者，甚至发展到连对‘构成要件’这个词的怀疑也成了讨论内容，然而这完全是玩弄理论概念，失去了理论所应具有的现实性的特色”[7](P.69)。
据笔者所知，迄今为止只有两人把这两个不同的概念混为一谈，合而为一。一个是泷川幸辰教授，第二个是陈兴良教授。泷川幸辰教授在他的《犯罪论序说》中，时而说：“犯罪是类型性的违法、有责行为”[4](P.4)；时而说：“犯罪是符合构成要件的、违法、有责的行为。”但是，他又说“犯罪类型和构成要件不是同一概念”[4](P.5)。泷川幸辰教授的《犯罪论序说》出版于1938年，距贝林的《构成要件理论》出版只有8年，贝林的错误尚未充分暴露，还没有被刑法学界抛弃，而且，不久以后，泷川幸辰教授也抛弃了这种理论。
笔者反复进行研究，终究没有弄清楚：陈兴良教授所讲的，作为“三阶层的犯罪论体系的基础”、“不可动摇的”的贝林的构成要件，是“犯罪类型的轮廓”？是一只“钩子”(指导形象)？或者是“犯罪类型的轮廓”加上一只“钩子”？
正是由于陈兴良教授混淆了两个不同的概念，他对构成要件特征的分析也是值得商榷的。他认为：构成要件第一个特征是构成要件的指导形象功能。我们知道，特征是指可以作为事物的特点或标志。而所谓功能，是指某一事物可起的作用和发生作用的能力。任何一个事物都有着自己的功能。“指导形象”不是功能，而是贝林对他原来提出的构成要件概念的修正。“指导形象”就是构成要件，它既非特征，自身也不是功能(虽然它有自己的功能)。陈兴良教授却把“构成要件的指导形象功能”列为构成要件的第一个特征，也就是把“指导形象”视为构成要件的一种功能。如果我们用构成要件来置换指导形象，构成要件的第一个特征就是：构成要件的构成要件功能。其错误便显而易见了。
陈兴良教授列为第二个特征的“构成要件的类型性特征”也是如此。
陈兴良教授说“如果说，贝林在早期曾经把构成要件与犯罪类型画等号，那么，在晚期贝林已经纠正了这一观点”。然而，早期贝林不是把构成要件与犯罪类型画等号，而是把构成要件的符合性与犯罪的类型性等同起来。贝林认为，构成要件是抽象的、观念的概念，不是具体的事实本身。“只要刑法分则上所明确规定的、有一定数量所限定的构成要件的行为，即符合类型性的构成要件的行为才是犯罪。”贝林明确指出，构成要件实际上就是犯罪类型的轮廓。“类型性和构成要件该当性，成为行为的特征，成为犯罪概念的特征”[12](P.121)。而并非陈兴良教授所说，是构成要件的特征。
陈兴良教授对于他所列的第三个特征“构成要件的客观性与事实性”(陈兴良教授用“事实性”置换了“描述性”。然而，事实性与抽象性相对应，而不是与评价性相对应)的论证也是值得商榷的。由于客观性和记(描)述性既是贝林构成要件概念的真正特征又是它的致命弱点，受到了德日刑法学者的猛烈批判。这是无法否定的客观事实。因此，《四要件》一文一方面只是纯客观地介绍这些事实，说“构成要件的客观性，是贝林的构成要件论最遭人诟病之所在。此后，新古典派的犯罪论体系发现了主观的构成要件要素……而目的行为论体系……将故意与过失这些心理要素……纳入构成要件……在很大程度上颠覆了贝林的构成要件论”(文章作者对此论证并未做任何评论)。然后，转而讨论关于构成要件性质的三种主张，说“我以为违法行为类型说是可取的，它坚持了违法与责任的界分，使构成要件的客观性在一定限度上得以维系，因而更有利于发挥构成要件的机能”，用这样一句话来表示自己对“构成要件的客观性”的认同与支持。接着，笔锋一转，把矛头直指“四要件”。说“在三阶层的犯罪论体系中，无论对构成要件作何种理解，它与四要件的犯罪构成体系中的犯罪构成要件的概念都是完全不同的，但在苏俄及我国刑法学对于构成要件的理解上，往往存在着混淆之处。”陈兴良教授选择了特拉伊宁作为攻击靶子，认为“特拉伊宁对贝林的指责是没有任何事实根据的”。通过对特拉依宁的反批判，轻而易举地维护了贝林的构成要件的客观性和记述性。然而，这一切既改变不了贝林所主张的“构成要件的客观性、记述性”已被德日刑法学者所否定的事实，②更改变不了贝林的构成要件论在很大程度上已被颠覆的命运。
陈兴良教授在论述构成要件的机能时，更凸显了其论证在理论上和逻辑上的混乱和矛盾。按理说，构成要件的机能，总是受组成该构成要件的要素所制约的，不同要素所组成的构成要件，其机能是不同的。梅茨格所主张的承认构成要件内部存在规范的要素和主观的要素的构成要件，与贝林所主张的只承认构成要件内部只存在客观的、记述性的要素的构成要件，各自具有不同的机能，这是必然的，毫无疑义的。陈兴良教授既然讲的是贝林的构成要件概念与特征，那么，接着讲的应当是贝林构成要件的机能，但是，他却泛泛地讨论“刑法理论上，一般认为构成要件的机能”，其必然结果是理论上和逻辑上的混乱和矛盾。我们清楚地看到，所有这些机能，没有一个是贝林后期构成要件概念(指导形象)的机能，因为，“刑法法定构成要件只是一些方法论的指示概念”，不可能具有任何实体法意义上的机能，它唯一的机能是“钩子”。即使是贝林前期构成要件概念(犯罪类型的轮廓)，陈兴良教授所列举的机能中，有些也决非它所具有的，例如，“构成要件的违法性推定机能”、“构成要件的故意规制机能”等，原因就在于它具有“客观性、记述性”的特征。既然是客观性，不包含任何主观的要素，就不可能有“构成要件的故意规制机能”，既然是记述性，不包含任何违法性的因素，就不可能有“构成要件的违法性推定机能”，陈兴良教授把它们列为贝林构成要件的机能也是令人置疑的。由于陈兴良教授使用的是混合的贝林构成要件概念，因此，它的机能，也必然是两种不同的机能的混合，而事实上，它们是两种不同性质的机能，彼此相互排斥，是不可能混在一起的。这也许是《四要件》一文不具体分析贝林构成要件机能，而泛泛地谈论所谓“刑法理论上的构成要件的机能”的真正原因。
陈兴良教授说：“苏俄学者创立的四要件的犯罪构成体系，是以犯罪构成为中心的。如前所述，这一犯罪构成是指犯罪成立条件，因而在犯罪构成中已经看不到构成要件的踪影，构成要件所具有的特征与机能也荡然无存”。下面对此段论述做如下分析：
A.陈兴良教授说：“在犯罪构成中已经看不到构成要件的踪影，构成要件所具有的特征与机能也荡然无存”。这是一句空话。犯罪构成与构成要件，是两个不同的Tatbestand概念，它们具有不同的特征与机能，因为人们也可以说“在构成要件中已经看不到犯罪构成的踪影，犯罪构成所具有的特征与机能也荡然无存”。即使是真的“看不到”，真的“荡然无存”，又有什么关系，甲还是甲，乙还是乙。何况，并非如此。
B.事实上，上述这句话，隐含着这样的潜台词：“贝林的构成要件是唯一正确的Tatbestand理论，是鉴别正确与错误的唯一标准”。其他不同主张，都应当“废弃”。
C.“在犯罪构成中已经看不到构成要件的踪影”的论断也是存疑的，前面已经指出，犯罪构成与构成要件，其组成成分(要件或要素)基本相同，怎能说“在犯罪构成中已经看不到构成要件的踪影”？
D.所谓“构成要件所具有的特征与机能也荡然无存”，是一句逻辑混乱的论述。陈兴良教授在前面讲的是贝林的构成要件所具有的特征，但在讲机能时却是所谓“刑法理论上”的一般犯罪构成的机能，这是一个从各种构成要件机能中任意挑选出来的大杂烩，不具有科学性。那么，所谓“荡然无存”的机能，是贝林的构成要件所具有的机能？还是大杂烩机能？如果是前者，为何不把“钩子”或“抓手”机能列出？如果是后者，我们已经充分证明，在贝林后期的构成要件(“指导形象”)中的的确确是“荡然无存”了，那么，它是否也在废弃之列？
E.陈兴良教授说“当构成要件被改造为犯罪构成以后，各种犯罪成立要素‘一锅烩’，消解了构成要件的机能”这句话，前一半错误，后一半正确。Tatbestand作为一个系统，不同的组成要素当然有不同的功能。犯罪构成“消解了”(不是消解，而是不具有)某些构成要件的机能，如，“构成要件的违法性推定机能”、“钩子”或“抓手”机能等，恰恰证明它的正确性。
F.陈兴良教授论述构成要件的机能的过程中，还存在着其他令人质疑的地方：例如，所谓“法定的构成要件”。陈兴良教授说：“这里的法定，是指刑法分则对具体犯罪的规定，因而构成要件是以刑法分则规定为中心形成的一个法律概念。在刑法分则中对某一个具体犯罪的规定，通常是对行为等客观事实的规定，只有在个别情况下规定了目的、意图等主观要素以及身份等主体要素。至于故意、过失、责任能力等对于犯罪成立来说具有一般意义的责任要素都是在刑法总则中规定的，因而不属于构成要件的范畴”。在这里，陈兴良教授把“法定的构成要件”严格限定在刑法分则条文规定的各种具体犯罪的罪状中。而把刑法总则关于犯罪成立的条件的一般规定完全排除在构成要件之外，这是错误地理解了刑法典总则与分则之间的关系。事实上，刑法分则条文的罪状中，“几乎从来不指出犯罪构成的所有要素”[7](P.26)，那些属于各种犯罪的共同构成要素，一般都是在总则中加以规定，这是立法技巧的问题。这一点，在今日已成为通说，甚至可以说是常识了。无论是德日或者中俄刑法理论都是公认的。例如，在俄国，刑法理论认为：“在分则规范的罪状中，立法者可以不规定全部构成要件，而在总则规范中对其进行规定(年龄、责任能力、共犯等)”[7](P.26)。俄国著名刑法学者库兹涅佐娃更为直截了当，她说“总则规定了所有犯罪构成一致的要件。犯罪构成要素要件的特点在分则中反映出来”[13](P.179)。在日本，泷川幸辰说“绝不可以把犯罪说成是先于法律的、先天的、一般性的东西。但是，在整理犯罪理论时，把杀人、盗窃等犯罪类型的共同要素归纳起来进行说明却是很方便的。刑法的总则部分就是对犯罪的一般说明。所以我们与其认为刑法总则是刑法分则的逻辑先导，还不如说它是把各种犯罪类型的共同要素加以归纳总结而成的”[4](P.4)。大冢仁认为“构成要件可以分为基本的构成要件和被修正的构成要件。所谓基本的构成要件是指刑法各本条和特别刑罚法规所规定的既遂犯的构成要件。”被修正的构成要件是指根据刑法总则的一般性规定，对刑法分则条文未明确规定的构成要件加以补充修正。即“将刑法总则的一般性规定和刑法各本条及其他特别刑罚法规所规定的基本构成要件加以综合考虑，就可以在逻辑上推导出修正的构成要件”。例如，“刑法第199条虽然没有写明‘抱有杀意’，但是刑法总则第38条作了‘无犯罪意思的行为不罚’这种一般性规定，所以当然需要有杀人的故意。即，具有‘犯杀人之罪的意思’必须被作为杀人既遂罪的主观性构成要件要素”[14](P.57-58)。显而易见，《四要件》一文中关于“法定的构成要件”的一段话只是为以客观性和描述性为特征的、贝林的构成要件论服务的。
四、为何挑选特拉依宁
特拉依宁并非俄国犯罪构成理论的创立者和奠基者，虽然他的犯罪构成理论在犯罪构成理论的发展史上曾经有过较大的影响，但他并非俄国四要件理论的代表。为何陈兴良教授只挑选特拉依宁作为自己全部立论的唯一的论据？带着这个问题，我们继续对《四要件》一文进行深入研究与分析。
(一)十月革命前俄国的犯罪构成理论
陈兴良教授一开始就引用了特拉依宁的一句话：“革命前俄国的著作，对犯罪构成问题也很少关注。在俄国革命前的刑法著作中，没有关于犯罪构成的专门书籍或专题研究”，接着，经过分析和推论又进一步得出结论：“沙俄刑法学……犯罪构成虽然已经包含了客观要素与主观要素，但仍然不是犯罪成立条件的总和，因为犯罪主体与犯罪客体尚在所谓的犯罪构成之外”。
特拉依宁的这句话是错误的，陈兴良教授的分析、推论和结论也是错误的。
众所周知，出于意识形态的原因，特拉依宁对资产阶级的犯罪构成理论，采取全面否定的态度，他对俄国革命前的犯罪构成理论的否定，只不过是他否定全部资产阶级犯罪构成理论的一部分。特拉依宁说：“革命前俄国的著作，对犯罪构成问题也很少关注。在俄国革命前的刑法著作中，没有关于犯罪构成的专门书籍或专题研究。塞尔盖耶夫斯基教授的教科书和塔甘采夫教授的教程对犯罪的学说很重要，但都没有研究犯罪构成的一般学说”，紧接着特拉依宁在该页脚注[2]中引用了塔甘采夫的以下论述：“同任何法律关系一样，犯罪行为的重要要件可以归纳为三大类：(1)行为人——实施犯罪行为的人；(2)犯罪人的行为所指向的东西——侵害的客体或对象；(3)应当从形式上和实质上受到审理的犯罪的侵害本身。”[15](P.22)这里应当指出的是，《四要件》一文中关于塔甘采夫论述的中文引用与其原文存在一定的出入，其原文的正确翻译为：“犯罪行为与所有法律关系一样，其实质要件可以归结为三类：(1)行为人——实施犯罪行为的犯罪人；(2)犯罪人的行为指向——犯罪侵害的客体或者对象；(3)从内部和外部两个方面来研究的犯罪侵害本身”[16](P.367)。
特拉依宁引用这一段话是为了说明，塔甘采夫研究的是“犯罪行为的‘要件’”而不是犯罪构成的要件，以此否定他对犯罪构成要件的贡献。但是，特拉依宁这种观点是错误的，犯罪行为的要件不正是犯罪构成的要件吗？他自己下的定义“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和”[17](P.51)，不也是说决定行为为犯罪的一切要件的总和就是犯罪构成吗？
不过，塔甘采夫在这里写得很清楚：犯罪行为的实质要件可以归结为三大类：行为人、客体和对象、犯罪的行为本身(从内部和外部来研究的犯罪侵害本身)。因此，这些犯罪行为的实质要件，也就是犯罪构成的要件。他并没有把行为人、客体和对象排除在犯罪行为要件之外。
奇怪的是，陈兴良教授引用的是塔甘采夫的同一段话，却得出一个完全相反的结论：“犯罪主体与犯罪客体尚在所谓的犯罪构成之外”。为什么？
原来，陈兴良教授在论证过程中在引用了特拉依宁书中第5页的第一句话后，立即跳到第17页，引用了特拉依宁的另一句话：“前面已经指出，俄国革命前的刑法著作，对于犯罪构成的一般学说没有予以很大的注意。但是，不能不指出，在俄国的著作中，却把犯罪构成作为主、客观因素的总和，作了比较深刻的论述。”陈兴良教授说，特拉依宁前后这两句话“似乎是自相矛盾”，于是他按照自己的意思做了解释，说：“在沙俄时期没有形成犯罪构成的一般学说，未能将犯罪构成当作一个专属概念进行体系性的建构。但沙俄学者对犯罪成立的实体条件作了较为深刻的论述，并且这些犯罪成立条件是包含了主客观条件的，只不过没有纳入犯罪构成的体系中加以研究”。陈兴良教授接着引用了上述第5页的例子，并且指出：“在此，塔甘采夫勾画了主体——客体——行为这样一个结构，而这一结构正是从法律关系的思维方法中引申出来的，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的事实本身。”然后，又引用了《比较》一书的一段话作为证明。他说：“我国学者曾经引述塔甘采夫的以下论述：‘作为对实际存在的法律规范的侵害、对法律所保护的生命利益的侵害，犯罪是产生于侵害者与侵害对象之间的某种重要的关系，它本身包含独有的特征或要件，并以此为根据构成一般类型的法律关系，并且该类法律关系中犯罪作为刑事的可罚的不法而占有一席之地。这些说明犯罪行为要件的总和在刑法科学中，特别是在德国学者的著作中被称为犯罪构成’”。
至此，陈兴良教授总结说：“在此，塔甘采夫明确地把侵害者(主体)、侵害对象(客体)与侵害行为并列，而犯罪构成只不过是说明犯罪行为的要件总和。由此可见，这里的犯罪构成虽然已经包含了客观要素与主观要素，但仍然不是犯罪成立条件的总和，因为犯罪主体与犯罪客体尚在所谓的犯罪构成之外”。
陈兴良教授的上述论证过程存在着如下值得商榷的地方：
第一，他把特拉依宁在两个不同地方、针对不同问题讲的两句话进行比照并按照自己的思维路径进行解释。事实上，特拉依宁在其书中第17页讲的话，是在批判“古典学者们”的犯罪构成客观结构(把主观要件排除在外)之后讲的。“在俄国的著作中，却把犯罪构成作为主、客观因素的总和，作了比较深刻的论述。”是一句赞扬的话。接着，特拉依宁举了几位俄国专家的例子加以说明“如别洛格里茨-科特里亚列夫斯基教授在1883年到1903年期间讲课用的讲义中指出：‘所谓犯罪构成，就是那些形成犯罪概念本身的、外部和内部的突出的特征和要件的总和’”。特拉依宁还特别提到塔甘采夫，指出：“塔甘采夫写道：‘不言而喻，在从法律上研究犯罪行为时，不能仅限于行为本身，而忽略了对犯罪人人身的研究；犯罪人的特征和品质，决定着归罪的条件，并影响到量刑，比如在再犯、未成年人犯罪等情况下就是；但是，不难看出，这种人身所以属于刑法研究的范围，只是因为它表现在犯罪行为中，而且正因为它表现在这种行为中’”[17](P.17)。这个观点非常重要，因为它解释了为何把行为人列入“犯罪行为的实质要件”。但是，这个非常重要的观点，却被《四要件》一文所忽略并因此而对塔甘采夫提出三大类犯罪行为的实质要件做出了任意的解释。
第二，不仅如此，他在解释这一段话时，还偷换了概念。
陈兴良教授说：“在此，塔甘采夫明确地把侵害者(主体)、侵害对象(客体)与侵害行为并列(这里的行为，是指犯罪的行为本身即从内部和外部来研究的犯罪侵害本身——笔者注)，而犯罪构成只不过是说明犯罪行为的要件总和(这里的犯罪行为，应当是指包括三大类实质要件的犯罪行为，但是，他却把它暗暗地偷换为犯罪的行为本身即从内部和外部来研究的犯罪侵害本身——笔者注)。由此可见，这里的犯罪构成虽然已经包含了客观要素与主观要素，但仍然不是犯罪成立条件的总和，因为犯罪主体与犯罪客体尚在所谓的犯罪构成之外”。陈兴良教授如果不是偷换了概念，就不可能得出这个结论。
关于特拉依宁的一句话(“革命前俄国的著作，对犯罪构成问题也很少关注。在俄国革命前的刑法著作中，没有关于犯罪构成的专门书籍或专题研究”)的错误，是非常明显的，因为，事实上，革命前俄国的著作，对犯罪构成作了深入、全面的研究，出版了大量著作。当时，许多俄国学者都是在德国的大学毕业并获得硕士学位的，在这个历史时期，俄罗斯的刑法理论得到了很大的发展。涌现了一批刑法学者，出版了一批俄国刑法学著作，其中就有对犯罪构成的专门论述，例如，斯巴索维奇(В.Спасович)：《刑法教科书》(1863年)，基斯佳科夫斯基《普通刑法基础教程》(1891年)，塔甘采夫4卷本的《俄罗斯刑法讲义》(第1卷1887年出版，第2卷1888年出版，第3卷1890年出版，第4卷1892出版)和1902年出版的2卷本的《俄国刑法讲义总论》等。在这些著作中，俄国刑法学者创立了丰富多彩的有俄罗斯特色的犯罪构成理论体系，(不是像陈兴良教授所说仅仅“形成主客观相统一的构成要件的概念”。)在这些体系中，犯罪主体与犯罪客体，也并非“在所谓的犯罪构成之外”，而是犯罪构成理论体系不可或缺的重要组成部分。例如斯巴索维奇(В.Спасович)和基斯佳科夫斯基(A.Ф.Кистяковский)的犯罪构成理论体系。
斯巴索维奇在1863年出版的《刑法教科书》中提出了他的犯罪论体系。他认为，犯罪构成是“犯罪概念中所包含的一切要件的总和”包括犯罪的外部的客观方面与内在的主观方面，要成立犯罪必须具备如下条件：(一)犯罪对象，(二)犯罪人，(三)犯罪行为。而且犯罪行为自身还必须具备4个要素：两个构成其外部方面的要素——行为及其后果和两个构成其内部方面的要素——意志和认识。这些要件可以有各种不同的组合，能够按不同的比例结合在一起。斯巴索维奇将其犯罪构成理论分为以下五个部分：(1)犯罪对象；(2)犯罪人；刑事责任能力；(3)犯罪的外部方面——行为及其后果；(4)犯罪的内部方面——意志和认识；(5)共犯及其相应责任[2](P.89-93)。
基斯佳科夫斯基在《普通刑法基础教程》中，提出了他的犯罪论体系。基斯佳科夫斯基认为，犯罪构成是指“构成犯罪不可或缺的实质-必要要件”。作为类概念的犯罪，其犯罪构成的实质-必要要件包括：(1)犯罪主体，或者犯罪的实施者；(2)客体，或者犯罪实施的对象；(3)主体对犯罪行为的意志态度，或者主体的内心活动；(4)行为本身及其后果，或者主体的外在活动及其后果。这四个要件是作为类概念的每个犯罪所固有的，因此它们被称为一般要件。所有这些要件及其中任何一个要件都是犯罪构成的实质要件，缺少其中任何要件都不构成犯罪。基斯佳科夫斯基指出，上述四个组成部分只是在思维领域的划分，而实际上犯罪是一个整体，其内部的各个组成部分是有机地融合在一起的，因此犯罪的内部方面是根据其外部表现来判定的，并且从另一方面来看，离开了犯罪的内部方面，其外部方面也是不可思议的。主体正是由于其具备内部与外部活动才被纳入到犯罪构成，所以，在不具备内部和外部活动的情况下主体本身也是不可思议的[18](P.265-267)。
以上两人都是先于塔甘采夫提出完整的犯罪构成理论体系的。因此，这足以说明俄国刑法学接受费尔巴哈的Tatbestand理论后，创立了丰富多彩的有俄罗斯特色的犯罪构成理论体系。
(二)关于特拉依宁对犯罪构成理论的贡献
陈兴良教授说：“将犯罪构成改造成为犯罪成立条件的总和，这是苏俄学者完成的，其中特拉伊宁功不可没。”
笔者认为，在否定了十月革命前俄国学者对犯罪构成理论的贡献后，陈兴良教授立即把俄国犯罪构成理论创立者的桂冠戴在特拉依宁在头上。这样一来，一方面，把四要件犯罪构成理论创立的时间推迟几乎一个世纪，把本来先于贝林的三阶层构成要件理论半个世纪就已创立的俄国四要件犯罪构成理论，变成后于贝林的三阶层构成要件理论半个世纪才创立。而实际情况是：俄国四要件犯罪构成理论先于贝林的三阶层构成要件理论半个世纪就已创立，显然，陈兴良教授的这些话是没有事实根据的。另一方面，给特拉依宁戴上犯罪构成理论创立者的桂冠，他就可以成为俄国四要件犯罪构成理论代表，不仅代表俄国，还代表中国，不仅代表过去，而且代表现在和未来。之所以这么说是有充分根据的，请看《四要件》一文的结论便一目了然，即：“本文的结论是：我国刑法学应当对特拉伊宁进行拨乱反正，完成从犯罪构成到构成要件的转换，废弃没有构成要件的犯罪构成，这是我国犯罪论体系发展的必由之路。”
陈兴良教授说：“其实，苏俄学者特拉伊宁在改造构成要件过程中，在其犯罪构成体系的背后隐约地存在构成要件的影子”。这个神秘的“影子”是什么呢？就是特拉伊宁对犯罪构成因素的限制：严格限制在刑法分则的罪状的范围内。
陈兴良教授说：“特拉伊宁指出：为了理解犯罪构成因素的性质，必须注意下面一点：只有法律赋予它刑法意义，并因而列入分则规范罪状中的那些特征，才是犯罪构成的因素”。
于是，“责任能力属于责任问题，不是在构成要件中讨论的，至于犯罪主体中讨论的是特殊主体，也就是身份犯之身份问题。而社会危害性作为对构成要件的实质判断也不是构成要件的具体要素，而是在违法性中讨论的。至于正当防卫、紧急避险这些属于排除社会危害性的情形，按照特拉伊宁的逻辑，当然也不在构成要件中讨论。”陈兴良教授因此发现：“这种由刑法分则的罪状规定的犯罪构成因素不正是三阶层的犯罪论体系中的构成要件吗？”“显然，这样一种具有构成要件性质的犯罪构成概念与作为犯罪成立条件总和的犯罪构成概念之间，存在着深刻的内在逻辑”。
为了加强论证的力度，陈兴良教授在文中引用了阮齐林教授的“二元的犯罪构成论”：“在作为刑事责任根据的广义的、实质的犯罪构成概念和分则特殊的、法律的、狭义的构成要件概念之间，是特拉伊宁在西方三要件论与苏俄刑法传统和制度上左右摇摆的表现之一”。
最后，陈兴良教授得出结论：“可以说，特拉伊宁经历了一个从三阶层到四要件的艰难而无奈的转变。”
一个所谓“特拉伊宁转向”的论断就这样诞生了。然而事实并非如此。
首先，特拉伊宁把责任能力排除在犯罪构成因素之外，并非出于对三阶层的偏爱，而是因为他错误地认为：责任能力和年龄，都是刑事责任的必要的主观条件，而不是刑事责任的根据，在描述犯罪的具体构成分则里，不会有他存在的余地。同时，由于他错误地认为：“只有法律赋予它刑法意义，并因而列入分则规范罪状(否认刑法典总则的有关规定)中的那些特征，才是犯罪构成的因素”(这个错误与陈兴良教授在这个问题上的错误完全一样)，既然刑法分则罪状没有规定责任能力和年龄，它们当然应当排除在构成要件的范围之外。至于社会危害性，特拉伊宁认为，它在一切场合，都是“决非每个犯罪构成的基本的、本质的属性”，它“明显地表现在犯罪构成的全部因素的总和中”，并非陈兴良教授所说“社会危害性作为对构成要件的实质判断也不是构成要件的具体要素，而是在违法性中讨论的”。
其次，关于阮齐林教授的“二元的犯罪构成论”，③这是在一篇长达2万字的论文中论述的。他提出了许多论点，这里只能简要地指出几点：(1)四要件与三阶层都来自费尔巴哈的Tatbestand理论，它们的根本区别在于“塔甘采夫保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性，而贝林格则对它进行切割，把主观要素与评价要素从犯罪构成中切除”，判断特拉依宁是否在“东西方”之间摇摆，显现出“双重”或者“分裂”的品格，只能以此为标准；阮齐林教授提出的标准缺乏科学性，因此，他得出的结论也是错误的；(2)把罪刑法定主义与“Tatbestand”理论有机地结合在一起，正确地阐明了“Tatbestand”内涵，是费尔巴哈Tatbestand理论的精髓，之所以称四要件与三阶层是它的传人，正是因为它们都在不同程度上继承了这个传统。它并非三阶层的特点，更非三阶层所独有。特拉依宁根据刑法条文规定的罪状来确定Tatbestand的组成要素或要件，是理所当然的。事实上，不仅是特拉依宁，在俄国任何一个犯罪构成概念中，都可以看到对刑事法律规定的强调，④唯一的区别是，他们除了分则条文规定的罪状外，还包括总则规定的罪状。这是完全正确的。陈兴良教授说：“这种由刑法分则的罪状规定的犯罪构成因素不正是三阶层的犯罪论体系中的构成要件吗？”是毫无道理的。倒是贝林的“指导形象论”，抛弃了“犯罪类型的轮廓论(贝林本人称它为‘类型论’)”，从而使它与“刑法分则的罪状”只剩下一种抽象的联系，完全背离了费尔巴哈Tatbestand理论的精髓。(3)阮齐林教授提出的所谓“作为刑事责任根据的广义的、实质的犯罪构成概念”与“分则特殊的、法律的、狭义的构成要件概念”，实际上是犯罪的实质概念与构成要件概念的关系问题。这是四要件与三阶层都共同面临的问题，也是一个长期存在着争议的问题。与中俄刑法典不同，德日刑法典没有规定犯罪的实质概念，但在理论上，李斯特说犯罪的本质是对法益的侵害，日本内田文昭教授将实质意义上的犯罪理解为刑罚法规中的记载的“有责的法益”，讲的都是犯罪的实质概念。三阶层由于受到贝林格“记述性”的影响，把法益长期排除在构成要件之外，这是错误的，梅兹格纠正了这个错误，使法益回到构成要件之内，这是一个很大的进步。阮齐林教授却对此视而不见，反而坚持以此为标准，衡量特拉依宁是否“摇摆”，是错误的。(4)无论是四要件或三阶层，在很多问题上，学者之间都有不同的意见分歧，仅根据特拉依宁在某些问题上的主张不同，就得出所谓“特拉伊宁转变”的结论，是没有说服力的。
第三，陈兴良教授说特拉伊宁经历了“艰难而无奈的转变”。阮齐林教授说特拉依宁“在当时东西方意识形态对立的背景下，他不能不虚张声势地批判资产阶级的理论。其中不乏言不由衷或者有失客观公允的批评”，“这种做法，只能认为是作者在意识形态对立情绪支配下的违心之论”等等。纯粹是主观臆想，毫无事实根据。他们也许不知道，特拉伊宁是一位坚定的布尔什维克。1903年进入莫斯科大学的第一天起就加入学生民主运动。在1905-1907年间积极参加布尔什维克的活动。1906年成为莫斯科大学布尔什维克大学生领导机构的代表，在参加革命运动中三次被沙皇政府逮捕。他先后发表的《俄罗斯法律历史中的阶级斗争与刑罚》、《保护和平与刑法》、《希特勒的刑事责任》等著作，对资产阶级的批判从来都是尖锐激烈，毫不留情。说他在“东西方之间摇摆”，是对一个坚定的布尔什维克的莫大的侮辱，特拉依宁如果泉下有知，一定会坚决反对。
特拉依宁真的像陈兴良教授所希望那样，代表俄国四要件理论的过去、现在和未来吗？答案是全然否定的，他既不能代表历史，更不能代表现在和未来。俄国四要件理论的历史是十月革命前以斯巴索维奇、基斯佳科夫斯基和塔甘采夫为代表的一批俄国学者创立的，特拉依宁的犯罪构成理论创立于1946-1957年，在当时虽然有较大的影响，但是，正如与他同时代的以及当代俄罗斯刑法学者所评论的那样：“特拉伊宁的上述主张(即：犯罪主体不能在犯罪构成要素体系中进行研究的主张——笔者注)在俄罗斯刑法理论界并没有得到广泛认可，1946年之后的俄罗斯所有刑法教科书中都是把犯罪主体作为犯罪构成要素在单独章节中论述的”[19](P.62)、“特拉伊宁、尼基费奥罗夫等学者所主张的‘犯罪行为主体的责任能力和年龄不应当作为犯罪构成的要件进行研究’的观点在俄罗斯刑法理论界也遭到了批判”[20](P.20)。应当说，在特拉伊宁逝世后特别是1960年《苏俄刑法典》生效以后，他的影响迅速下降，一批新的学者和新的犯罪构成理论占据主导地位，1996年《俄罗斯联邦刑法典》第8条关于刑事责任的根据规定，成为俄国犯罪构成理论的法律依据。特拉伊宁的犯罪构成概念连同他的理论对俄罗斯刑法学理论的影响基本上已消失殆尽。
目前，在俄罗斯的法律文献中公认的事实是：作为一定体系的犯罪是由四个同等必要的要素(эдемент)组成：犯罪所指向的对象(犯罪客体)；侵害的外部表现形式——行为(犯罪的客观方面)；实施该行为的人(犯罪主体)；和该人对所实施行为的一定的内在心理态度(犯罪的主观方面)。这些要素被区分出来是由于它们存在于任何犯罪中。在表示上述犯罪的四个要素中的每一个要素的特征时，立法者是借助于四组要件(признак)：表示犯罪客体特征的要件；表示犯罪客观方面特征的要件；表示犯罪主体特征的要件和表示犯罪主观方面特征的要件。前面的两组称为客观要件，而后面的两组称为主观要件。这些客观要件与主观要件共同构成犯罪构成的要件。“……这样，从总体上来说，犯罪构成是：客体：必要要件——犯罪客体本身。选择要件——补充客体、对象和被害人。客观方面：必要要件是作为或不作为形式的行为。选择要件是后果、因果关系、实施犯罪的方式、手段、工具、地点、时间和环境。主观方面：必要要件是故意或过失形式的罪过。选择要件是动机、目的和情绪。主体：必要要件是年龄、刑事责任能力。选择要件是特殊主体”[7](P.25、28、37)。最后需要强调的是，“系统论”理念在当代俄罗斯犯罪构成理论中得到进一步发展，其代表学者是库兹涅佐娃(Н.Ф.Кyзнецова)教授，她指出：“犯罪构成是其要素规定在刑法典的总则与分则中、决定行为的社会危害性并架构成四个子系统的行为的主、客观必要要件的体系”[13](P.178)。库兹涅佐娃(Н.Ф.Кузнецова)教授在其2005年出版的教科书中又进一步发展的她的“系统论”思想：“与任何体系一样，犯罪构成包括完整的许多分体系和要素。犯罪构成中的分体系有四个：客体、主体、犯罪构成的客观方面和主观方面。哪一个必要要素不存在，更不用说一个分体系不存在，就会导致整个犯罪构成体系的瓦解，就会导致人的行为不存在犯罪构成。犯罪构成要素是犯罪构成的组成部分。犯罪构成要素的要件决定它们的特点，使人们能够将一犯罪构成区别于另一犯罪构成，以及划清罪与非罪的界限。犯罪构成要素和分体系的要件规定在刑法典总则和分则的规范当中”[21](P.143-144)。这里需要说明的是，在俄罗斯“系统论”之所以一直未取代通说中的“总和论”，是因为大多数俄罗斯刑法学者认为“系统论”与“总和论”所界定的犯罪构成概念并无实质差别[22](P.32)，指的都是犯罪构成各要件的有机统一整体。
以上是俄国犯罪构成理论的发展历史与现状。上述部分内容在中译本的《苏联刑法科学史》中也有所体现[23](P.40)，因此，把创立四要件体系的功劳仅归于特拉依宁是不符合历史事实的，这是特拉依宁的犯罪构成学说所不能“全权”代表的，即使“对特拉伊宁进行拨乱反正”也不能改变俄国犯罪构成理论的现状。历史在前进，犯罪构成理论必将随着历史的发展而发展。
五、中国的四要件体系：苏俄犯罪构成的翻版？犯罪规格论？
除了俄国，陈兴良教授还讲到中国犯罪构成理论。他只讲了两句话：
(1)“我国的犯罪构成体系，以四要件为框架，完全是苏俄犯罪构成的翻版，没有任何变化”。
(2)“甚至在犯罪规格的意义上使用犯罪构成概念”，“在犯罪规格意义上的犯罪构成，已经完全背离构成要件这一概念的特定含义。因此，四要件的犯罪构成是没有构成要件的犯罪构成。”
笔者认为，陈兴良教授用(1)(2)两句话就全盘否定中国犯罪构成理论半个多世纪所取得的重大成就，这是不符合历史的。关于中国犯罪构成理论发展的历史与现状，《比较》一书已做了全面的系统的论述[7](P.229-232)。2009年赵秉志教授在《中国犯罪构成理论的发展历程和未来走向》一文中，又用大量事实雄辩地证明了这一点[24](P.28-64)，中国犯罪构成理论取得的成就决非任何人可以一笔勾销的。说“我国的犯罪构成体系，以四要件为框架，完全是苏俄犯罪构成的翻版，没有任何变化”这是非常武断的说法。
至于所谓“犯罪构成规格论”，是30多年前极少数学者提出的观点，当时就受到批判，明确指出其错误所在：“所谓犯罪构成理论是有其特定含义的，不是泛指关于构成犯罪的理论。把犯罪构成理论的起源追溯到奴隶社会，或者把当代各国关于构成犯罪的理论一律称之为犯罪构成理论都是不确切的”[6](P.1)。“规格论”对中国犯罪构成理论毫无影响，少有人同意这种理论。陈兴良教授把它视为中国四要件的代表，并直接据此判定：“四要件的犯罪构成是没有构成要件的犯罪构成”的结论是值得商榷的。
这里还有一个令人存疑的地方，即陈兴良教授一方面以“犯罪构成规格论”来说明“四要件的犯罪构成是没有构成要件的犯罪构成”，另一方面又以“构成要件规格论”来说明：这是“一种具有相当影响力的观点”，“为我国的犯罪构成体系提供支撑”。
笔者这里说的这种“构成要件规格论”就是阮齐林教授提出的“以罪状为中心重建构成要件论”，即陈兴良教授在《四要件》一文中所介绍的“阮齐林教授认为应当把犯罪表述为该当罪状、违法、有责的行为，由此建立一个模仿三要件论的体系。”仔细拜读了阮齐林教授的论文之后，笔者发现，这是一篇典型的“规格论”，与“犯罪构成规格论”相比，它是更彻底的“规格论”，并且是一种理论化和体系化的“规格论”。
“犯罪构成规格论”的基本点是：(1)犯罪构成是犯罪成立的规格；(2)作为犯罪规格的犯罪构成，是以刑法对构成犯罪的必要条件为存在前提的，只要有刑法(不论其表现形式如何)，只要刑法规定了构成犯罪的必要条件(不论是否完善)，使之成为构成犯罪的规格，就有犯罪构成；(3)其必然结论是：一切国家，只要在法律上明确规定犯罪成立的条件，就有犯罪构成。
说“犯罪构成是犯罪成立的规格”并没有错。“犯罪构成规格论”错误在于：(1)在中国、俄国、德国和日本，犯罪构成(构成要件)是一个专有名词，它专指这些国家长期形成的关于犯罪成立条件的理论观点和理论体系。因此，在这些国家中，犯罪构成(构成要件)，不能用来泛指“刑法规定的犯罪成立的条件”，即不能作普通名词使用。否则，就会抹杀其本身所具有的理论特点；(2)犯罪构成理论是罪刑法定主义的产物，它具有“只有严格依据法律规定，才能定罪”的特殊意义，奴隶制社会、封建社会的刑法，从来不具有这个意义[25](P.334-339)。
“构成要件规格论”的基本点[26]是：(1)“认为犯罪构成论……解决的是犯罪法律标准问题，应当把犯罪构成当作法律规范中的犯罪构成来把握。对司法而言，是法律适用的。解决的是应用法律标准判断具体案件中的事实，是否成立犯罪”，笔者认为，犯罪的法律标准就是犯罪成立的规格；(2)“对于犯罪构成论而言，从注释角度把握犯罪要件：首先主要的是将分则处罚前提部分，即罪状(或通过分则罪状描述的因素)，当作一个整体掌握，作为犯罪构成论的核心”，笔者认为，把罪状作为犯罪的法律标准，作为犯罪构成论的核心，也就是把犯罪构成作为犯罪成立的规格；(3)“在三要件论中，称其为‘构成要件’。在法国理论中，称其为‘法定要素’，在英美理论中，称其为‘犯罪定义’”，笔者认为，由于把犯罪构成概称为罪状，把这个专有名词变为普通名词，因此，它可以适用于任何有法律规定犯罪成立条件的国家。
这两种“规格论”，如果仅从规格论自身而言，两者主要的区别是：“构成要件规格论”更彻底，干脆把“构成要件”名称都取消了。
陈兴良教授说：“应当说，阮齐林教授在犯罪构成体系中直接引入罪状的概念，强调犯罪构成的第一个要件是刑法所规定的罪状，在一定程度上还原构成要件论，是具有一定想象力的”。但我认为，这是一种倒退，“罪状”这个名称，使构成要件的理论性丧失殆尽。
六、“对特拉伊宁进行拨乱反正”意味着什么
陈兴良教授说：“本文的结论是：我国刑法学应当对特拉伊宁进行拨乱反正，完成从犯罪构成到构成要件的转换，废弃没有构成要件的犯罪构成，这是我国犯罪论体系发展的必由之路”。
前面已经指出，何谓“拨乱”？何谓“反正”？如何“拨乱反正”？人们心存疑虑。因为陈兴良教授没有进一步阐明。
笔者认为，特拉伊宁的“乱”就乱在他“在西方三要件论与苏俄刑法传统和制度上左右摇摆”或者更正确、更直截了当地说“在西方三要件论与俄国传统的四要件论之间左右摇摆”。依照阮齐林教授的说法“他的理论往往在‘东西方’之间摇摆，显现出‘双重’或者‘分裂’的品格”。他本来应当一直往西方发展。虽然陈兴良教授已欣喜地发现：在特拉依宁的犯罪构成理论中，“这种由刑法分则的罪状规定的犯罪构成因素不正是三阶层的犯罪论体系中的构成要件吗？”“显然，这样一种具有构成要件性质的犯罪构成概念与作为犯罪成立条件总和的犯罪构成概念之间，存在着深刻的内在逻辑”，“我们还是可以从中发现贝林的构成要件论的蛛丝马迹。”但是非常可惜“在当时东西方意识形态对立的背景下，他不能不”往相反方向发展，“经历了一个从三阶层到四要件的艰难而无奈的转变”，“在此后苏俄刑法学与我国刑法学的四要件的犯罪构成体系中，特拉伊宁的狭义的犯罪要件的阴影也被消除，构成要件被彻底改造成为犯罪成立条件总和”，这就是特拉伊宁的“乱”，所谓“拨乱”，就需要纠正特拉伊宁这种方向性的错误，所谓“反正”，就是要回到贝林的三阶层理论，请注意，不是泛泛的三阶层理论，而是特指贝林的三阶层理论，而且是陈兴良教授在文章中所特别推荐的贝林的三阶层理论。这是一种把贝林早期的“犯罪类型的轮廓论”与晚期的“指导形象论”混为一体的理论，其中陈兴良教授特别看重的是“指导形象论”，因为在文章中，他一再使用这种理论对四要件进行严厉的批判。经过拨乱反正，完成“从特拉依宁的犯罪构成到贝林的三阶层理论的转换”，废弃今日的“中俄的犯罪构成理论”，这就是《四要件》一文所得出的“我国犯罪论体系发展的必由之路”。
这是一条什么样的道路呢？我们前面已经指出，贝林的以记述性、客观性为特征的“类型论”所主张的“构成要件的客观性、记述性”已被德日刑法学者所否定，贝林的“指导形象论”正如小野清一郎指出“他所新倡导的作为指导形象的构成要件概念，已为他的批判者的理论批判所动摇，成为无用的抽象尝试了”。陈兴良教授为我们指出的是一条经由一位上世纪50年代的逝者，到达另一位更早的上世纪30年代的逝者的道路。
七、结语
严格来说，“四要件”与“三阶层”的概括是不科学的，“四要件”有各种不同的体系，“三阶层”也有各种不同的组成，有些所谓“三阶层”，其实是四阶层或五阶层，而且在这场“四要件”VS“三阶层”的大论战中，诸位参与者心目中的“四要件”与“三阶层”都是各有所指的，特别重要的是：“四要件”与“三阶层”都只不过是中俄和德日两国的犯罪论体系的一个部分，国内许多学者是把它们分别作为中俄和德日两国的犯罪论体系的代表来讨论的，所谓“刑法知识去苏俄化”，“彻底清算或者推翻我国现行的犯罪构成理论”的说法非常清楚地说明这一点。因此，为了真正了解和正确评价“四要件”与“三阶层”，必须把它们纳入到中俄和德日两国的犯罪论体系之中，了解它们的历史进程、目前状况以及未来的发展趋势，进行横向的和纵向的比较研究与分析，才能得出正确的结论，这显然是本文力所不及的。因此，笔者只能就《四要件》一文中所涉及的重要问题进行分析和说明，对其中一些论断，提出个人的质疑和评说。
编者注：陈兴良《四要件：没有构成要件的犯罪构成》一文，《复印报刊资料·刑事法学》2010年第8期转载。
注释：
①参见“中俄与德日两大犯罪论体系比较研究国际研讨会”文件之三——《(中俄、德日)两大犯罪论体系比较研究——塔甘采夫体系VS贝林格体系》(讨论稿)，北京，2008年11月，第27页。
②“构成要件的内容，是只限于记述的、客观的东西，还是也包含规范的、主观的要素？只要把构成要件理解为被个别化的犯罪类型，就不可缺少地要承认规范的构成要件要素和主观的构成要件要素。贝林的那种想法，在今日，一般被否定了”。详见：[日]大冢仁：《刑法概说(总论)》，中国人民大学出版社2003年版，第113页。
③阮齐林教授说：“我认为他的犯罪构成论是‘二元’的，他的著作前半部分(第1、3、4章)论述的是犯罪(四)要件(或方面)论，他的著作的后半部分(第5章以降)论述的是构成因素论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发点，依据法律规定的犯罪实质定义，建立了一个实质的、综合的、事实的犯罪构成观念(规格)。而他的构成因素论却完全沿袭流行的西方‘三要件’论的构成要件观念，以分则规范注释为中心，建立了一个法律的、注释学的、形式的构成因素(总和)观念。在当时苏联的法制和理论背景下，他的理论的特点在于构成因素论部分，也就是说，他的犯罪要件论属于应时应景之作，与当时苏联的通说是一致的。而他的构成因素论，相对当时苏联的有关理论，最为倾向、最为接近西方的构成要件论。但是，由于受到当时苏联法制和理论背景的制约，他的理论往往在‘东西方’之间摇摆，显现出‘双重’或者‘分裂’的品格”。
④在1960年《苏俄刑法典》生效期间，皮昂特科夫斯基认为犯罪构成是：“根据苏维埃的刑事立法，认定特定的危害社会行为是犯罪的要件的总和。”普罗霍罗夫认为犯罪构成是苏维埃刑事法律所规定的一定危害社会行为的要件的总和。库尔布申和库尔良茨基认为“犯罪构成的一般概念可以表述为刑事法律将侵害认定为犯罪所借助的要件的总和。”1996年《俄罗斯联邦刑法典》第8条规定：“刑事责任的根据是实施含有本法典所规定的全部犯罪构成要件的行为。”1997年库德里亚夫采夫院士将犯罪构成界定为“根据刑事法律，将危害社会行为认定为犯罪并是刑事可罚的危害社会行为的要件的总和”。