职场性骚扰的共同侵权责任形态研究，本文主要内容关键词为：职场论文,性骚扰论文,形态论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)01-0076-08
一、职场性骚扰侵权责任的含义与形态
职场性骚扰是发生于工作场合的或与工作有关的，加害人对受害人实施的、以侵犯对方人格权为目的的、基于性或性别的行为，该行为会对受害人的工作造成实质损害，或者使受害人的工作环境变得充满敌意性、胁迫性、侵犯性。职场性骚扰可以分成两种：一是有管理权限的雇员实施的性骚扰行为，即单位的管理者（或其他有权者）对雇员（通常是女性）要求性施惠(sexual favors)，以作为维系正常雇佣关系的条件；二是没有管理权限的普通雇员或非雇员的第三方实施的性骚扰行为。管理者实施的性骚扰会导致有形的雇佣行为，也就是有权导致被骚扰的雇员在“雇佣地位上的重大的改变”，包括：雇佣与解雇、提升与未能够提升、降级、不希望的重新任命、引起重大的利益上改变的决定、补偿的决定和工作的分派等，因而被称作交换型性骚扰。而普通雇员的性骚扰只会产生敌意的环境，并不能影响被骚扰者在工作中的利益与地位，因而被称作敌意环境型性骚扰。①综观各国关于性骚扰的法律和研究，性骚扰类型的不同会直接导致性骚扰侵权责任承担上的不同。
侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人如何分配赔偿责任的不同表现形式，即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任分配规则承担赔偿责任的基本形式。②侵权责任有如下具体形态：自己责任、对人的替代责任、对物的替代责任、被告责任、原告责任、过失相抵的双方责任、公平责任的双方责任、优者危险负担的双方责任；单独责任以及共同责任中的连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任、并合责任。③由加害人承担侵权责任时，侵权责任形态会随着加害人数量的不同而发生变化。单独的加害人，当然就是自己负责或者替代负责的单独责任。二人以上的加害人承担侵权责任，就是共同责任的侵权责任形态。侵权责任的共同形态，是在侵权行为的行为人是复数的情况下，赔偿责任在数个行为人之间分配或者负担的形式。④
笔者认为，侵权法上的责任形态包括两层含义：(1)侵权人或准侵权人⑤如何对被控侵权行为承担赔偿责任；(2)侵权人之间、侵权人与准侵权人之间、准侵权人之间如何分担赔偿责任。具体到职场性骚扰的侵权责任形态，就是要弄清下列问题：加害人如何对自己实施的性骚扰行为承担责任？雇主为加害人实施的职场性骚扰行为承担直接责任还是间接责任？加害人与雇主以及负有性骚扰防治义务的管理者之间如何分担赔偿责任？
上述前两个问题属于侵权责任形态中的单独责任形态问题，后一个问题属于侵权责任形态中的共同责任形态问题。关于职场性骚扰的单独侵权责任形态问题，在笔者发表于《燕山大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期的《职场性骚扰雇主责任的归责原则研究》一文中已有论述，即性骚扰加害人为自己的侵权行为承担过错的侵权责任，从本质上说属于直接责任；雇主要为雇员实施的交换型性骚扰承担严格的替代责任，其本质是间接责任，而雇主对敌意环境型性骚扰承担的责任则是以其“是否尽到性骚扰防治义务”为据而承担过错责任，因而从本质上说也是直接责任。本文不再对职场性骚扰的单独侵权责任形态进行赘述，本文的核心是对职场性骚扰中的共同侵权责任形态作出分析，以解决职场性骚扰诉讼中具体的侵权责任分担问题。
二、职场性骚扰侵权责任承担的比较研究
综观各国对职场性骚扰侵权责任的追究，有这样一个发展趋势：从只追究性骚扰加害人的侵权责任到既追究加害人的侵权责任也追究雇主的责任。这一演变过程蕴含着立法者、司法者以及社会公众对职场性骚扰认识的转变和提升，也使职场性骚扰从概括的性骚扰概念下剥离出来。职场性骚扰的共同侵权责任问题可能涉及如下几方：性骚扰行为的直接实施者（直接加害人）、其他共同侵权人（性骚扰行为的教唆者与帮助者等）、负有性骚扰监管职责的管理者、雇主等。
（一）美国
最初，在美国，无论是监督管理者实施的性骚扰行为还是普通雇员实施的性骚扰行为都被认为是个人的品行行为，而与雇主无关，雇主自不应承担任何责任。然而，随着职场性骚扰案件的增加及人们对职场性骚扰认识的加深，雇主责任逐渐进入人们的视线，并不断完善起来。1986年联邦最高法院在Meritor Savings Bank v.Vinson一案中首次确定雇主对监督管理者实施的交换型性骚扰承担代理法律责任，这一判例得到理论界和实务界的认同。然而，对于敌意环境型性骚扰，尤其是监督管理者实施的敌意环境型性骚扰雇主应否承担责任，以及雇主承担怎样的责任，却有多种不同的声音。⑥1998年，联邦最高法院分别在Ellerth v.Burlington Industries及Faragher v.City of Boca Raton两案的判决中，对雇主在敌意工作环境案件中所应该担负之法律责任，做了明确宣示。首先，在Faragher一案中，最高法院以七票对两票之多数，判决雇主对监督管理者之敌意环境性骚扰行为，负担所谓代理法律责任，若下属之被害人因此类行为遭到有形之经济损失，诸如解雇、降级或调至较差之职位等。然而，雇主对此类指控亦可提出所谓“免责抗辩”，诸如已采取合理措施加以防范以及事后迅速纠正处理等。其次，在Ellerth一案中，最高法院是以七票对两票之多数，重申雇主应对监督管理者对其直接下属所造成的敌意环境型性骚扰行为负担代理之法律责任，即使被害人并未因此类行为遭到任何有形之就业不利后果。然而，在被害人未蒙受损失之情形雇主得提出积极抗辩，证明已采取合理之措施，来迅速防范及事后纠正此类行为，但被害受雇者却未能合理运用这些措施，来避免遭受这类伤害。⑦
美国的托马斯案⑧是处理雇主责任、加害人责任以及有过错的管理者责任之间关系的典型案例。该案判决确定了雇主、有过错的管理者、加害雇员三方承担连带责任。
在美国，对职场性骚扰除追究雇主与管理者的侵权责任外，新泽西州最高法院认为还应追究“帮助者”和“教唆者”责任，该法院认为任何人（无论是雇主还是雇员）帮助、教唆、煽动、强迫或胁迫反歧视法禁止的行为都是违法的，某雇员构成性骚扰帮助者或教唆者的条件是：(1)被告支持的一方实施了造成损害的非法行为；(2)一般被告在提供帮助时知道其行为构成非法行为的一部分；(3)被告必须明知并且对违法行为提供了实质帮助。
（二）欧盟及其成员国
欧盟对职场性骚扰的关注始于二十世纪七十年代。欧盟在对职场性骚扰的规制上曾出台过多个指令，其中2002年修订的平等待遇指令（2002/73/EC号指令）指出：平等待遇原则意味着在任何公共和私营部门，包括与就业机会、职业指导和培训、雇佣和工作条件、解雇和吸纳职工或雇主组织的成员等相关的机构，都不应存在任何基于性别的直接或间接的歧视。雇主有责任对公司内受到性骚扰的雇员进行经济赔偿。该指令要求公司老板采取所有可能的措施防止性骚扰的发生，并经常向全体员工通报相关情况。该指令要求各成员国建立各自的代理机构，从而促进反歧视法的执行，成员国也必须鼓励雇主和负责职业培训的机构出台预防措施，以防止工作场所的性骚扰。如果各成员国没有在规定的时间内制定相关的国内法实施该指令，或者未达到该指令对个体权利的保护程度，该指令的规定将直接适用于各成员国。
根据德国《工作场所性骚扰受雇人保护法》规定，不论被骚扰之受雇人在工作中曾因容忍性骚扰而获得经济利益，或因不容忍性骚扰而受到不利益，只要骚扰造成受雇人人格尊严的损害，受雇人即有权向其服务企业有关组织或机构提出申诉；雇佣人若未采取适当必要措施，或虽采取措施但无法阻止工作场所性骚扰的再度发生，则受雇人有权为免于再度受性骚扰而停止工作，在停止工作期间的利益不受任何影响；受雇人亦有权就其人格利益受到侵害要求雇主承担侵权赔偿责任。⑨根据德国民法之规定，若性骚扰构成一项被界定为“未经授权之行为”，则雇主与被控从事性骚扰活动者都有可能被认为应负担法律责任。此外，如果性骚扰行为是轻率行为之一项结果，而其之所以会发生，是由于一项过失而未能采取有效措施来防范或阻止或对抗它，则雇主即可能须负担法律责任。再者，如果原告被害人因性骚扰之结果，而可能导致任何不利之情形，则雇主也应同样负担法律责任。⑩
英国1975年《性别歧视法》宣布在就业中基于性别的不利对待为非法，其中包括性骚扰。该法规定个人应对违反《性别歧视法》的行为负法律责任，且不论该行为是否经雇主授意或批准，雇主均应承担责任，但如果可证明已采取了预防措施，即可对责任进行抗辩。(11)
法国在性骚扰的责任承担上也采取雇主责任与个人责任相结合的方式。任何人，包括雇主、监督管理者、同事及非雇员第三方都可能为自己实施的性骚扰行为承担个人责任。但当该行为涉及监督管理者时情况有所不同。1992年劳工法规定，监督管理者之性骚扰行为通常都可归责于雇主，即在此时出现雇主责任与个人责任的重合。
（三）日本
在处理有过错的管理者与雇主责任的关系上，日本法院倾向于判决二者承担连带责任。以关于日本京都某综合医院的案件为例，在该医院工作的某女性受到男职员一而再、再而三的性骚扰。该女性以受到性骚扰为由向法院提出诉讼。争论围绕是否要追究对性骚扰疏于防范的医院经营方面的管理责任而展开。判决结果是，该事件反映出医院防治性骚扰不利的一面，医院以及负责解决性骚扰问题的管理部长要向受害人公开道歉，并支付精神损害赔偿。(12)
（四）中国
我国在性骚扰的防治上起步较晚。1995年，香港立法局在英国《性别歧视法》基础上制定了《性别歧视条例》，并于同年7月通过执行。香港《性别歧视法》第46章第1条规定：在雇佣过程中的个人所做的任何事情，应该依本法目的而视为其雇主所从事的行为，无论从事该行为雇主是否知晓或者批准。但其第46章第3条规定：如果雇主采取合理的措施去阻止雇员为此行为或在受雇佣过程中描述该行为，则雇主可以进行抗辩。2002年，我国台湾地区的“两性工作平等法”中也有关于追究职场性骚扰的雇主责任的规定。
在祖国大陆也有追究性骚扰雇主责任的法律酝酿。首先是各省、自治区、直辖市出台的《妇女权益保障法》的实施办法中提及的追究性骚扰雇主责任的相关规定；其次是正在酝酿中的全国统一立法。2008年“两会”期间，中国法学会反对家庭暴力网络联合中国社科院法学所性别与法律研究中心草拟的《人民法院审理性骚扰案件时的若干规定》的司法解释专家建议稿提交“两会”审议。该建议稿首次规定了用人单位的责任：“劳动者在求职或执行职务过程中遭受性骚扰的，用人单位应当承担连带赔偿责任。”用人单位证明自己采取了预防和制止措施，才可免责。如果用人单位没有尽到预防和制止性骚扰职责，致使性骚扰事件发生，应向受害人支付惩罚性赔偿金。该建议稿还规定了用人单位对受害人遭遇的补救责任，如“受害人因拒绝性骚扰被调岗、调换工作地点、降低待遇、降级、撤职等的，用人单位应予以纠正。因拒绝性骚扰而被解雇、开除、辞退或被迫辞职的，受害人要求复职的，用人单位应予以复职”。
（五）小结
从上述国家和地区关于职场性骚扰的规定可以看出，为职场性骚扰雇主责任寻求法律依据已是性骚扰立法的核心，职场性骚扰的侵权责任主体逐渐由一元化转向多元化，追究职场性骚扰的共同侵权责任的做法逐步取代了追究职场性骚扰直接加害人单独责任的做法。但是，不得不面临的另一问题就是，各责任主体之间的侵权责任如何分担？这是本文讨论的核心。
三、职场性骚扰的加害人责任与雇主责任之间的关系
雇主为其管理者和普通雇员的性骚扰行为承担责任，这在各国立法和司法实践中都得到了确认。职场性骚扰的雇主责任和加害人责任之间如何分担是研究职场性骚扰的共同侵权责任形态中最重要的一环，对此问题的研究也要建立在职场性骚扰的两种类型基础之上。
（一）交换型性骚扰下的雇主责任与加害人责任之间的关系
从单独责任形态的角度讲，雇主为管理者实施的交换型性骚扰行为承担的责任为替代责任，这解决了雇主责任的合理性问题。那么，从共同责任形态的角度分析，交换型性骚扰下的雇主责任与加害人责任之间的关系如何？这是解决在交换型性骚扰下雇主责任与加害人责任的具体分担问题，是将职场性骚扰共同侵权责任付诸实施的重要一环。
如何将侵权责任的单独形态与共同形态联系起来？英国学者约翰·库克认为，替代责任是连带责任的一种。对雇员在雇佣过程中从事的侵权行为，雇主与雇员是连带的侵权责任承担者，这意味着雇主或雇员都有可能被起诉承担全部责任，原告可以起诉其中的任何一方。但是，通常情况下雇主会被首先起诉，因为雇主的责任承担能力更强，同时雇主也被赋予对作为连带责任承担者的雇员享有追偿权。(13)这是基于“谁过错，谁负责”的公平正义理念的考量。但是，这种追偿权只发生在雇主承担责任以后，而不得以追偿权对抗原告的责任承担请求。换句话说，雇主与加害者雇员之间的内部责任分担不得对抗二者对受害者雇员的外部责任承担。
我国学者在对待替代责任和连带责任的关系上倾向于二者分离说，法律上也试图做出泾渭分明的规定。雇主在通常情况下为雇员的侵权行为承担替代责任，例外的情况下承担连带责任。一般而言，法人或者其他组织侵权责任是替代责任，其赔偿法律关系与其他替代责任一样，具有赔偿主体与直接行为人相脱离的特点。在该种赔偿责任关系中，直接侵权人是法人或者其他组织的法定代表人、负责人和其他工作人员。而赔偿义务主体为法人或者其他组织，即致害他人的法定代表人或者其他工作人员所属的法人或者其他组织。在法人或者其他组织侵权责任中，法人或者其他组织作为赔偿义务人，直接对受害人承担责任，而不是由直接行为人承担责任。法人或者其他组织在承担了赔偿责任之后，对于有过错的直接行为人，可以依法追偿。受害人不得向直接行为人请求赔偿，因为直接行为人不具有义务主体资格。另外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第9条后半部分规定了“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。这样，在传统的雇主承担替代赔偿责任之外，又出现了雇主与雇员的连带责任。按照该司法解释，雇主与雇员的连带责任，是指雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，与雇主承担的连带赔偿责任。雇主与雇员的连带责任的确定，除了一般的侵权责任构成要件之外，还必须具备以下两个要件：第一，必须是在从事雇佣活动中雇员致人损害。第二，雇员必须有故意或重大过失。只有在雇员有故意或重大过失时才会发生雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任。(14)
我国首个性骚扰司法解释建议稿在性骚扰雇主责任追究上坚持采取连带责任的方式。该建议稿未对职场性骚扰雇主责任作出两种类型的划分，事实上在管理者雇员实施的交换型性骚扰发生时雇主是不得以尽到防治义务而主张免责的，而在敌意环境型性骚扰发生时雇主可主张此类免责。从雇主角度而言，雇主为管理者的交换型性骚扰承担无过错的替代责任。但是，从受害人角度而言，并不排除受害人将实施性骚扰行为的管理者和雇主一同告上法庭的可能，当此种情况发生时实施性骚扰行为的管理者要与雇主承担连带的赔偿责任。采用替代责任，就是因为雇主承担责任的资力更为强大，更具有履行侵权损害赔偿债务的能力，而雇员的赔偿能力相对较弱，雇主承担替代责任，能够很好地保障受害人损害赔偿权利的实现。(15)但是，并不能由此排除实施性骚扰行为的管理者承担连带责任的可能性，实施性骚扰行为的管理者是性骚扰行为始作俑者，受害人有权利直接向其请求损害赔偿。至于究竟是单独起诉雇主还是将实施性骚扰行为的管理者与雇主一同起诉，其选择权在受害人。也就是说，在交换型性骚扰下，雇主对监督管理者实施的性骚扰行为承担替代责任还是承担连带责任，并不取决于实施性骚扰行为的管理者的过错程度，而是取决于被告的数量，即替代责任是指雇主作为单一准侵权人承担单独赔偿责任的情形，而连带责任是指雇主与加害人作为复合侵权人承担共同赔偿责任的情形。
（二）敌意环境型性骚扰下雇主责任与加害人责任之间的关系
《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款规定：两人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害结果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第130条规定承担连带责任。在敌意环境型性骚扰诉讼中，笔者认为雇主在对性骚扰行为尽到必要合理的防止和纠正义务时得以免除责任，此时的雇主责任承担的依据在于雇主本身的过错，因此是直接责任。当雇主未对性骚扰行为尽到合理的注意义务时，雇主和加害者雇员都要对性骚扰行为承担责任。在敌意环境型性骚扰中，雇主过错与加害者雇员的过错是导致性骚扰行为的两个原因，加害者雇员的过错导致性骚扰行为发生，而雇主过错为加害者雇员的性骚扰行为提供开始或继续的机会和条件，因而雇主要为雇员的性骚扰行为承担责任。因此，在敌意环境型性骚扰下，雇主是基于自身过错而与加害者雇员承担连带责任。
敌意环境型性骚扰发生的场合，有过错的雇主与加害者雇员为共同侵权行为人。雇主与加害者雇员的过错结合可分为如下几种情形：一是雇主为加害者雇员的性骚扰行为提供帮助，此时雇主与加害者雇员之间存在共同的直接故意，即有共同过错，因而要承担连带责任。二是雇主对加害者雇员的行为放纵或视而不见，此时是雇主的间接故意与加害者雇员故意的结合，因此要承担连带责任。三是雇主对雇员的性骚扰行为存在过失，即应制定性骚扰内部规章而未制定、应建立性骚扰内部解决程序而未建立或者应察觉性骚扰行为而未察觉，此时发生雇主过失与加害者雇员故意的结合，雇主失职或失察的过失为雇员的性骚扰行为提供可乘之机，使本该得到制止的性骚扰行为继续下去或恶化下去。二者虽无共同过错，但其行为直接结合导致性骚扰的恶果，因而也要承担连带责任。从上述三种情形中可以看出，无论哪种情形下，雇主过错对雇员性骚扰行为的发生和继续所起到的作用都是不可忽视的。雇主负有为雇员提供健康和谐的工作环境的职责，同时雇主也有治理单位内部环境的职权，雇主此种职责和职权的实现是建立在完善的内部规章和有效的惩戒措施基础之上的。若雇主已尽到必要合理之注意义务，那么雇主对雇员的性骚扰行为不承担责任；若雇主未尽到必要合理之注意义务（如上述三种情形，可视为雇主为雇员的性骚扰行为提供了可资利用的条件），雇主就要为加害者雇员的性骚扰行为承担连带责任。此种设计的缘由在于，雇主的工作环境为雇员的性骚扰行为提供了平台和机会，雇主要尽其所能避免此类情况发生，这是雇主的社会责任和义务，若雇主果真未尽到此方面义务，那么就要与加害者雇员一起承担相对较重的连带责任。雇主承担连带责任后仍可根据加害者雇员的过错向其追偿。但是，无论在交换型性骚扰下还是敌意环境型性骚扰下，受害人都将会得到一次完满的赔偿。
另外，敌意环境型性骚扰还包括非雇员的第三方在职场范围内对雇员实施的性骚扰行为，在此种情况下，雇主对加害人的行为几乎没有控制力，因而让雇主承担与雇员实施的性骚扰行为等同的连带责任是不妥的。杨立新教授认为，在雇主未尽职场安全保障义务，致使非雇员的第三人对雇员在职场范围内实施性骚扰行为，造成受害人损害的，雇主承担补充责任，适用侵权补充责任的基本规则。(16)笔者赞同这一观点。也就是说，在非雇员的第三方对雇员实施职场性骚扰行为时，雇主的赔偿责任是第二顺位的，只有在受害人无法从加害人处获得赔偿的情况下，受害人才可请求雇主承担赔偿责任，并且雇主对非雇员的第三方享有追偿权。需要明确的是，这里所说的雇主承担补充责任的情况不包括某些雇主故意让其员工穿着性感服饰博得客户欢心，或明知非雇员的第三方正在对雇员实施性骚扰行为而不加阻止的情况，在此种情况下，可认定雇主与非雇员的第三方对性骚扰行为的发生存在共同故意，因而要承担连带责任。
四、职场性骚扰的加害人责任、雇主责任与管理者责任之间的关系
在谈到职场性骚扰案件的责任承担时，加害者雇员的自己责任与雇主责任自然是在所难免的。雇主责任通常是一种单位责任，那么，在雇主责任之外，单位的管理者（包括单位的直接负责人以及其他享有管理职权并且负有性骚扰防治义务的人）是否还要承担个人责任？从上述的美国托马斯案和日本京都某综合医院的案件不难看出，美国和日本在此问题的回答上是肯定的。笔者认为，有过错的负有性骚扰防治义务的管理者责任承担问题与实施交换型性骚扰的管理者责任承担问题有类似之处：二者都被赋予监督管理权限，虽然其权限的具体内容有所不同，但是，无论是实施性骚扰行为的管理者还是有过错的负有性骚扰防治义务的管理者都存在权力滥用的情况。实施性骚扰行为的管理者直接实施了侵权行为，而有过错的负有性骚扰防治义务的管理者对单位内部发生的性骚扰行为采取的放纵和漠视的态度，使性骚扰继续或恶化下去，也对受害人的权利造成了直接或间接的侵犯，因而，有过错的负有防治义务的管理者也应对性骚扰行为的发生承担责任。这里所说的管理者的过错是指管理者对某雇员的性骚扰行为漠视，或者管理者应当知悉并制止性骚扰行为的发生而没有知悉或尽力制止。如果负有防治义务的管理者是为实施性骚扰侵权行为人提供帮助或者教唆，则此时管理者为共同侵权人，就要承担共同侵权人的连带责任。若管理者不知悉或不应当知悉该事件的发生，或者即便知悉该事件但是尽了所有的注意而未能制止其发生或继续，则管理者一般不需为性骚扰行为的发生承担责任。也就是说，管理者责任是一种以自身过错为基础的直接责任。
管理者被赋予防治性骚扰的职责和权限，代行雇主职责，管理者在性骚扰防治上表现出的任何姿态和作出的任何行为都是雇主意志的体现，尽管其行为在某些情况下是不妥的。负有性骚扰防治义务的管理者对性骚扰行为的发生可能存在着失职失察的过失，由于负有性骚扰防治职责的管理者是雇主的代理人，因而管理者的过错都被视为雇主的过错，并由雇主对受害人承担责任，在雇主承担责任后对有过错的管理者享有追偿的权利。管理者责任并非与雇主责任和加害者雇员责任处于同一层次上，管理者责任只是雇主的合理预期，换言之，在雇主对雇员的性骚扰行为承担替代责任后其追偿对象不只有加害者雇员，还有存在过错的管理者。因此，管理者在一般情况下，不应与雇主承担连带责任。管理者责任最重要的价值在于为雇主增加了一个追偿对象，以达到分散企业风险和刺激管理者在对待单位内部性骚扰的问题上尽职尽责的目的。雇主追偿权的实现可以是请求有过错的管理者雇员承担赔偿责任，也可以是通过降低工资、降级甚至解雇以达到威慑有过错的管理者和免除后患的目的。
五、小结
透过上述关于职场性骚扰的共同侵权责任形态分析，对职场性骚扰的责任分担问题应当已能够有宏观上的把握，但是，微观上的责任分担份额还要依赖个案中各方当事人的过错程度及其在职场性骚扰发生和发展中所起的作用而定。
注释：
①曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第255页。
②刘清波：《民法概论》，开明书店1979年版，第226页，转引自杨立新；《中国侵权责任法应当如何规定侵权责任形态》，《法律适用》2008年第8期。
③④杨立新：《中国侵权责任法应当如何规定侵权责任形态》，《法律适用》2008年第8期。
⑤准侵权人的责任是基于准侵权人与侵权人之间的监护关系、雇佣关系、监督管理关系、与致害动物之间的饲养和管理关系等。
⑥⑦、⑩焦兴铠：《向工作场所性骚扰问题宣战》，台北元照出版社2002年版，第136页，第137页，第247-248页。
⑧该案的案情如下：伊塞亚·托马斯是纽约尼克斯队主帅，托马斯利用职权之便，对其属下女职员、前尼克斯市场与商务高级副总监布朗·桑德斯多次提出无礼下流要求，不能得逞后便用污言秽语对其辱骂。有一次同网队比赛前，托马斯竟要求桑德斯与其到裁判休息室“快活快活”，2005年12月，托马斯试图亲吻桑德斯臀部，碰壁后竟问“今天不做爱吗”。尼克斯队主席多兰得知后，竟以“未能履行工作职责”为由将桑德斯开除。忍无可忍的她将两人一起告到法庭。法院判决尼克斯队、多兰（管理者）和托马斯共同赔偿桑德斯1600万美元。
⑨伍劲松：《美国两性工作平等制度研究》，《法学家》2004年第3期。
(11)［英］英格丽德·古贝：《“公正和有利的”工作条件权：消除工作场所性骚扰的措施》，《人大报刊复印资料·民商法学》2005年第5期。
(12)日本法学研究会：《性骚扰应对》，竺家荣译，中信出版社2001年版，第214页。
(13)［英］John Cooke：《侵权行为法》，法律出版社2003年版，第338页。
(14)(15)杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第583-584页，第587页。
(16)杨立新、马桦：《性骚扰行为的侵权责任形态分析》，《法学杂志》2005年第6期。