德国联邦公共企业的监管制度，本文主要内容关键词为：德国论文,联邦论文,监管制度论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
规模庞大的国有企业在我国国家经济建设和国民生活中发挥了重要作用，但其发展至今，暴露出的问题也非常突出和尖锐，如国有资本与民争利，进入所有领域，以强大的资本和行政便利攫取经济利益，且这些利益并未完全用于国家、社会与民生；企业经营不透明，腐败问题严重，社会公众的知情权和监督权未能得到有效保障；国有企业仍有特殊的地位，行政化严重，不是一个规范的市场主体等。有鉴于此，为了进一步引导国有企业改革走向正确的方向，必须结合国情和国有企业现状，参考借鉴其他国家在国有企业管理与治理方面的有益经验，来进一步完善我国国有企业的监管法律制度。 一、联邦公共企业监管法律框架 在德国，学理或是立法上都没有统一的公共企业概念，也未形成有关公共企业的一般理论，但学者和立法者并没有纠结于如何界定公共企业，而是更多地关注如何管理好这一类型的企业。现有的法律和研究主要从两个视角来理解和界定公共企业：(1)从所有权与控制权的视角。根据《关于成员国与公共企业之间财政关系透明化的欧洲经济共同体第80/723号指令》，公共企业指国家通过所有权、资金参与、章程或其他规范企业活动的规定能够直接或间接施加控制性影响的所有企业；如果国家直接或间接持有企业已发行资本的多数、拥有与企业股份相联系的表决权的多数或者可以指定企业管理机构、执行机构或监事机构的过半数成员，则将被推定为施加了控制性影响。①德国《财政及人口统计法》将政府持有50％以上的股本或表决权的所有企业归为公共企业。②德国《反限制竞争法》将公共企业界定为“全部或部分由政府所有或者由其管理或经营的企业。”③(2)从功能与角色的视角。德国学者认为，界定公共企业时要考虑其国民经济角色以及与私营企业的区别。公共企业要承担公共任务，填补在经济中通过私营企业无法满足的需求，如弥补市场失灵和改善市场经济的功能性。④公共企业提供的大多服务都含有很大的公共福利成分，甚至可能是通过政治或法律命令的方式强制的。⑤德国的公共企业实际上同时满足了这两方面的要求。也就是说，国家资本投资企业具有严格的目的限制，只有为满足公共利益之需政府才可以设立或参股私法形式的企业，公共企业一定是提供公共产品的企业，反之不一定是公共企业，只有国家资本的参与才是公共企业。 1.联邦立法。规范联邦公共企业的法律主要有《德国基本法》、《联邦和州预算原则法》、《联邦预算法典》。《德国基本法》为宪法，其中有个别条款涉及公共企业。《德国基本法》第87条之五规定，联邦铁路以私法形式之经济企业营运；此经济企业之活动包含铁路之铺设、保养与经营者，属联邦财产；联邦转让依第二句对此企业之股份者，应依据法律为之；联邦应保留此企业之多数股份。《联邦和州预算原则法》规定了联邦和州的立法原则，联邦和州有义务根据这些原则制定预算法。该法的立法基础是《德国基本法》第109条之规定，即经由参议院同意的联邦法律，得就预算法、符合经济发展趋势的预算经济及多年财政规划设定对联邦与各邦共同有效之原则。该法对公共企业的规制主要体现在第53条(对私法企业享有的权利)和第54条(通知审计机构)上。⑥《联邦预算法典》在规制公共企业中发挥了非常重要的基础性作用。根据《德国基本法》之规定，联邦的一切收支都应当编入预算案，联邦因公共企业的收支自然包括在内。 由于德国没有专门的公共企业法，故所有关于公共企业的基础性、框架性规范都规定在《联邦预算法典》当中，主要内容包括参股私法企业(第65条)、通知联邦审计署(第66条)⑦、协议确定的审计权(第67条)、管理权限的规定(第68条)、通知联邦审计署(第69条)⑧和议会对联邦参股的监督(第69a条)。 2.政府规章。2009年联邦政府制定了《联邦企业和参股良好经营的原则》，包含《联邦公共企业治理准则》、《联邦企业参股良好经营指引》和《委任条例》三个部分。 《联邦公共企业治理准则》的目标在于使公共企业的经营和监管更加透明和易懂(nachvollziehbarer)，将联邦作为股东的角色表达得更加清晰，同时提高优化公司治理的意识。《联邦公共企业治理准则》通过更大的透明度、责任意识和监督来强化在联邦参股企业内和作为股东的联邦中的公共信任。⑨其包含三种类型的规范：推荐性规范(以“应当”标识)、建议性规范(以“可以”标识)和法律性规范(未作前述表述标识)。企业可以偏离推荐性规范，但必须在每年的公司治理报告中公开说明，而偏离建议性规范无须公开说明，法律性规范应被视为现行有效的法律规定。⑩《联邦公共企业治理准则》针对的是联邦持有多数股份的私法法人形式的企业，如果联邦未持有多数股份，推荐该类企业遵守《联邦公共企业治理准则》；对于公法法人形式的企业，如果没有相反的法律规定，推荐该类企业遵守《联邦公共企业治理准则》。《联邦公共企业治理准则》不适用于联邦参股的上市公司，此类公司适用《德国公司治理准则》。(11)主管参股经营的联邦部门要确保《联邦公共企业治理准则》得以遵守和在私法法人形式的企业规范中确定下来。确定的形式为，业务领导机构和监督机构每年都要声明已经或将符合《联邦公共企业治理准则》的推荐性条款。如果偏离了推荐性条款，要给出易于理解的理由。该项声明要使公众能够持续获得，并作为公司治理报告的组成部分予以公开。(12)《联邦公共企业治理准则》为参股管理提供了良好管理的标准，因此参股管理机构要遵守，无论联邦参股的相关企业本身是否受到《联邦公共企业治理准则》的约束。(13) 《联邦企业参股良好经营指引》的目的在于根据统一的准则促进联邦参股企业的良好管理、按照相关制度维护联邦作为股东的利益以及简化对参股的监督。该指引考虑了重要的法律规定、联邦公共企业治理准则、德国联邦议会的决议、预算委员会和审计委员会的决定、联邦审计署的推荐和建议以及参股管理中的经验。《联邦企业参股良好经营指引》针对的是联邦参股管理机构，并不针对联邦参股的企业本身，企业要适用的是《联邦公共企业治理准则》。联邦参股管理机构要设法将遵守《联邦公共企业治理准则》确定在相关企业的规范中。(14) 《委任条例》针对联邦参股企业的监事会成员或其他监督机构成员的委任，该条例也适用于联邦对此类人员选用有影响的其他机构，同时对任职资格、利益冲突和程序要求作出了规定。需要指出的是，德国公司治理结构的特点是股东会产生监事会(监督机构)、监事会产生董事会(业务执行机构)，所以，无论是法律还是政府规章都重点规范监事会的构成以及在企业内的影响力。 二、公共企业的管理：严格目的与多级管理 (一)联邦入股企业的条件 德国实行社会市场经济制度(Soziale Marktwirtschaft)，私人能动性和私人所有者原则上优先于国家经济。(15)在社会市场经济中，私人经济主体及其社会伙伴对经济活动承担自我责任和共同责任。在这一经济制度中，国家的任务是保障经济自由和法律上的平等。(16) 联邦参股的基础和合法性在于履行特殊的联邦任务(公共任务)。(17)只有为履行联邦任务而必须时，才能取得财产；只有为履行联邦任务而不必须时，才能转让财产。(18)只有满足下列条件，联邦政府才能参与设立私法法人形式的企业(Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts)或者参股已有的私法法人形式的企业：(1)存在重要的联邦利益，并且没有其他方式可以更好地、更经济地实现联邦所追求的目的。(2)联邦的出资义务限定为特定的金额。(3)联邦获得适当的影响力，尤其是在监事会或者相应的监督机构中。(4)如果没有进一步的法律规定或者其他相左的法律规定，要确保根据《商法典》第三编关于大型资合公司的相关规定编制和审计年度决算(Jahresabschluβ)和情况报告(Lagebericht)。(5)获得联邦财政部的同意。(19)公共企业将被定期审查是否存在“重要的联邦利益”，以及国家参股相关企业是否是绝对必要。如果必须完成重要的且只能由国家负担的任务，就可能存在联邦利益。(20)国家参股的合法性处于动态的变化之中，以前的参股可能失去合法性，而有些领域将获得参股合法性。国家将通过积极的私有化政策应对这种变化，如果以私人能动性至少可以同样好地完成国家任务，联邦就退出这些领域的参股，如果联邦利益确实需要，国家就参股进入新的领域。重要的联邦利益主要存在于经济政策、基础设施、艺术和文化、研究、科学与技术、发展政策和经济合作等领域。(21)“没有其他方式可以更好地、更经济地实现联邦所追求的目的”源于《联邦预算法典》第7条之“经济性与节约性”原则，即在编制和执行预算时，应重视经济性和节约性原则。在此原则下，人们有义务审查可以在多大程度上通过将任务分配出去和非国有化或私有化来完成国家任务或者服务于公共目的的经济活动。对于所有具有财政效力的措施，均须进行适当的经济性调查。在适当的情况下，也应当使私人投标人有机会阐述他们是否以及能在多大程度上可以同样好地或者更好地完成国家任务或者服务于公共目的的经济活动。 在德国，国有企业最基本的任务就是为大众提供价格适中、有供给保证的重要的商品和服务。在保证供给这一经济和社会政策要求面前，追求高收益的目标已退居其次，而这一目标却是私人企业的主要目标。以盈利为目标的私人企业只能有局限性地承担这类任务。为了完成任务，国有企业和私人企业一样需要保证财政平衡，收入须和支出相符。因此，国有企业所有者必须确定国有企业是否以及在多大程度上应该自求平衡甚至追求盈利，对于能产生积极外部效应、但又不能通过营业收入求得财务平衡的企业，应该以某种特定方式平衡预算。在通常情况下，这类企业将从税收中得到补贴。(22) 联邦参股企业以承担公共任务为限，存在严格的目的限制。有学者从经济性、私人权利保护以及征税权等角度阐述了目的性限制的正当性基础：(1)政府不是好的企业家，因为政府受到民主原则的限制，而民主原则导致政府的营利活动不符合经济性原则。而根据《德国基本法》中规定的预算法上的原则，政府的行为必须符合经济性原则。(2)政府从事营利活动，可能使私人竞争者在竞争中受到明显的限制，政府有可能渐渐地侵入本来为公民所设立的自由空间，导致工商自由经过一定时间后名存实亡，构成事实上的基本权利侵害，因此，应当禁止政府在不存在急迫公共利益的情况下从事营利活动。(3)在制定基本财政制度时，立宪者的出发点是政府主要通过税费，特别是通过税收分享私人经济活动的成果而取得收入，而不是通过管理财产或经营企业而取得收入。只有国家不像私人一样亲自参与工商生活，其保有税收专有特权的地位才具有正当性。(23) 如果联邦为了更好地和更经济地完成其任务而采用私法上的组织形式，其将被视为一个私人所有者。联邦参股的企业优先采用有限责任公司和股份公司等私法法律形式，只有成员对合作社债务承担有限责任时，联邦才能参股合作社，且需要征得联邦财政部的同意。(24)公共企业在法律上的独立性控制了国家的责任风险，但由于国家恰恰是出于特殊的公共利益而参股公司企业，国家对此类企业负有一种政治责任，决不会轻易地让公共企业陷入破产境地。所以，公共企业的风险揭示一直都是一个政治问题，也是纳税人感兴趣的问题。(25)对于联邦直接参与的公法法人形式的企业(Unternehmen in der Rechtsform einer bundesunmittelbaren juristischen Person des
Rechts)，由《联邦预算法典》第112条第2款规定，即对于联邦直接参与的公法法人形式的企业，无论联邦持股比例的高低，都要相应适用第65条第1款之3项和4项及第2、3、4款，第68条第1款和第69条之规定，直接适用第111条之规定。对于公法法人形式的企业直接或间接持有多数股份的私法法人形式的企业，则适用《联邦和州预算原则法》第53条和第54条之规定以及《联邦预算法典》第65条至第69条之规定。截止到2011年年底，德国联邦共有直接参股企业111家，其中联邦持有多数股份的企业有43家，重要的间接参股企业(资本额5万欧元以上，持股比例25％以上)有647家。 (二)管理机构及其权限 在联邦公共企业的管理中，主要涉及财政部、主管部门、联邦审计署、政府在企业中的代表以及联邦议会等主体，这些主体各负其责、相互配合与制衡，共同构成了公共企业的管理体系。德国联邦公共企业管理体系的特点表现为多层级管理，也就是说，主管部门属于直接管理，联邦财政部属于间接管理，议会属于监督管理。 联邦在取得企业股份、增持股份或者全部或部分转让股份之前，主管的联邦部门要征得联邦财政部的同意。在变更企业的注册资本或者经营范围或者改变联邦的影响力时，亦如此。(26)参股企业的主管部门应在作出对联邦具有约束力的事实上的或法律上的决定之前需征得联邦财政部的同意。(27)主管的联邦部门应当谋求在联邦直接或间接持有多数股份的企业在取得其他企业超过四分之一的股份、增持该股份或者全部或部分转让该股份时，必须征得其同意。在作出同意表示之前需征得联邦财政部的同意。(28)主管部门应向联邦财政部提交书面申请及说明理由，并且必须包含对相关措施的经济性评价，所有对判断相关措施所必需的资料须随申请一并提交。(29)当然，联邦财政部也可以放弃行使上述同意之权力。(30) 在股东会任职的联邦代表要促使业务领导机构遵守《联邦预算法典》第65条第2款和第3款之规定，应联邦的提名选举和产生的监督机构成员也有同样的义务。(31)他们在获得相关措施的信息之后，应立即通知主管的联邦部门。(32)主管的联邦部门应谋求根据联邦的提名而选举或产生的企业监事机构的成员在履职时也要考虑联邦的特殊利益。(33) 联邦议会对于联邦参股私法企业具有监督权。联邦政府要告知联邦议会关于联邦参股私法企业以及通过联邦政府进行参股管理的所有基本的和重要的问题。如果前述基本的和重要的问题涉及企业的设立、收购和转让或者改变联邦的现有参股以及转让重要的财产项目时要尽快予以告知。(34)如果企业股份具有特殊意义，其转让未列在预算计划中，只有获得联邦议院和联邦参议院的同意后，才能转让该股份，除非存在令人信服的理由而作为例外。如果事先没有征得同意，那么事后要立即告知联邦议院和联邦参议院。(35) 联邦持有之股份只能以全价转让。根据《联邦预算法典》第63条第2项之规定，可以通过在通常的商业交易中获得的价格来确定股份的全额价值。如果股份以低于全额价值的价格转让，必须事先得到预算计划的许可。如果股份价值较小或者存在紧急的联邦利益，联邦财政部可以给予例外许可。(36) 通过参股所追求的目标反映在企业的经营范围和公司目的上，这也是经营领导机构和监督机构成员的行为指引。(37)联邦直接参股的部分企业章程规定，企业也可以经营超出《联邦预算法典》第65条第1款所追求目的的业务。在此情形中，要努力限制企业的经营范围，但如果公司要进入新的业务领域，虽然公司章程是允许的，但不符合《联邦预算法典》第65条第1款所追求的目的，并且迄今企业也没有开展过该种业务，而限制企业经营范围又不适当或不可行时，主管的联邦部门应征得联邦财政部的同意。在此类情形中，联邦在股东会中的代表要通知主管的联邦部门，应联邦的提名而选举或产生的监督机构成员也有同样的义务。(38) 三、公共企业的监督：审计与信息公开 (一)公共企业的审计 公共企业的审计分为对私法企业的审计和对公法企业的审计，而私法公共企业的审计包括对联邦在其直接或间接参股的私法形式的企业内的活动进行审计(39)、对企业进行审计，以及联邦政府在审计方面对私法企业所享有的权利。根据《联邦和州预算原则法》第53条之规定，如果一个私法法人形式的企业的多数股份属于一个地方政府或者至少四分之一的股份属于该政府，并且与其他地方政府共同持有该企业的多数股份，则该地方政府可以要求企业：(1)在决算审计中对业务经营的合规性也进行审查。(2)委托决算审计人在报告中阐明财产情况和盈亏情况的发展以及公司的流动性和盈利性。如果产生亏损的业务及原因对于公司的财产和盈亏情况很重要，应阐明该业务及原因。(3)在收到决算审计人的审计报告后立即转呈给它。(40)在联邦持有多数股份时，根据《联邦和州预算原则法》第53条进行的审计还包括监事会、业务领导机构和管理人员的薪酬报告。(41)上述权利由主管参股的联邦部门行使；在选择或聘任决算审计人时，主管的联邦部门与联邦审计署取得一致后行使联邦的权利；在与联邦财政部和联邦审计署主席取得一致后，主管的联邦部门才能放弃行使《联邦和州预算原则法》第53条第1款规定的权利。(42) 联邦审计署对私法法人形式的企业的审计权分为法定审计权和协议确定的审计权。根据《联邦预算法典》之规定，法定审计权以“多数持股”为条件，即如果存在《联邦和州预算原则法》第53条所指的多数持股，主管的联邦部门应促使联邦审计署被赋予《联邦和州预算原则法》第54条(43)所规定的职权。(44)也就是说，如果联邦持有一个私法法人形式的企业的多数股份或者至少持有该企业四分之一的股份，并且与其他地方政府共同持有该企业的多数股份，联邦审计署可以直接了解在根据第44条对联邦在其参股的企业内的活动进行审计时出现的问题，并可为此目的查看企业的经营、账簿和书面文件。 如果不存在《联邦和州预算原则法》第53条所指的多数持股，只要联邦利益要求，对于不是股份公司、股份两合公司或者合作社的企业，主管的联邦部门应当促使公司章程或公司合同赋予《联邦和州预算原则法》第53条和第54条所规定的权利。对于间接持股，只有持股比例超过四分之一，且联邦单独或者与其他地方政府共同持有直接参股企业的《联邦和州预算原则法》第53条所指的多数股份，才能适用此项规定。(45) 主管的联邦部门在接受或确认上一年度决算的股东(大)会后的3个月内向联邦审计署提交下列文件：(1)联邦作为股东可以获得的资料。(2)因其提名而选举或产生的监督机构成员在附上所有可供其使用的关于公司的资料的情况下作出的报告。(3)根据《联邦和州预算原则法》第53条和《联邦预算法典》第67条应提交的审计报告。(46)《联邦预算法典》第69条为主管的联邦部门设定了如实审计的直接责任。负责审计的联邦官员有责任让其直接领导知悉在审计中确认的所有重要的瑕疵，必要时其直接领导要告知联邦部门的领导。(47) 对于公法法人形式的企业，如果没有豁免审计，无论联邦持股多少，都适用《联邦和州预算原则法》第53条之规定。联邦审计署审计联邦直接参股的公法法人的预算和经济执行。对于联邦直接参股的公法法人，如果不存在显著的联邦财政利益，主管的联邦部门在与联邦财政部和联邦审计署取得一致后，可以批准免于审计。(48) (二)公共企业的信息公开 “阳光是最好的防腐剂”，信息公开是最好的监督方式，尤其是对于社会公众来说，只有公共企业的相关重要信息以易得、易懂的方式对外公开，才能实现联邦参股公共企业对于议会和公众的透明度，公众的知情权、监督权才能得以落实，也才能增强公共企业和行政机构的公共信任。公共企业信息公开主要体现为公共企业报告(Die Beteiligungen des Bundes，Beteiligungsbericht)，公共企业报告包括两部分，分别为联邦公共企业的发展和私有化程度概述、公共企业具体信息披露。联邦财政部每年都要发布公共企业报告，从2001年开始所有的报告都可以在其网站上下载，社会公众可以非常容易地获得联邦公共企业的相关信息。 联邦公共企业报告按照主管的联邦部门进行划分，对每一家联邦公共企业的重要信息进行披露。以联邦铁路股份公司为例，其报告涉及的内容主要包括：(1)公司的地址、电话、网址等基本信息。(2)公司当前的股权结构，联邦的出资额以及持股比例。(3)主要的间接参股企业，具体包括公司的名称与住所、持股比例以及销售额。(4)公司经营范围。(5)年度业务发展情况(根据业务领域划分的销售额)。(6)年度财务发展情况(年度销售额及盈利、资产负债情况)。(7)雇员情况(年度平均雇员总数以及人均销售额)。(8)董事会与监事会成员的薪酬情况(包括固定薪酬、浮动薪酬、从企业获得的交通、保险、租金等方面的好处)。 关于董事会与监事会成员的薪酬公开，《联邦公共企业治理准则》规定业务领导机构每位成员的薪酬总额应当具体明确，根据与业绩无关的因素、与业绩相关的因素和长期激励作用因素进行划分，以通常可理解的方式在公司治理报告中具名载明。在聘任业务领导机构成员时，监督机构要促使受聘者以合同形式作出同意公开薪酬的声明。企业因监督机构成员提供个人服务(尤其是咨询和中介服务)而向其提供的报酬和好处要作出特别说明。(49) 四、完善我国国有企业监管之启示 (一)建立国有企业信息公开制度 国家是人民的国家，政府是人民决定的“办事机构”。政府仅是国有企业的形式所有者，而全体国民才是国有企业的真正所有者。国有企业的这种全民所有性质决定了其不仅要接受政府及主管部门的管理和监督，更要接受社会公众的检视和监督。这既是人民作为国有企业终极所有者的知情权的必然要求，也是防止国有企业腐败、谋取私利的重要路径。但现实的情况是，我国国有企业信息公开披露情况非常差，根本无法满足社会公众知情权和监督权的需要。笔者所在的课题组在对国有企业的公司章程进行调查研究中发现，无论是中央国有企业还是地方国有企业，绝大多数企业的公司章程都无处寻觅。有学者在2013年对107家非上市央企公开披露的内容进行分析后也发现，目前国有企业信息公开披露的特点是社会责任披露多但时效性差、财务数据披露少且带有选择性、高管薪酬等敏感信息零披露、正负面重大事项披露严重失衡。(50)国有企业信息公开披露情况如此之差，其直接的、表面的原因是我们缺少关于国有企业信息公开披露的法律制度，但根本原因还是在于我们没有充分认识到谁才是国有企业的真正所有者，到底应当向谁负责。 我国在国有企业信息披露方面的特点是，企业向国有资产监督管理机构定向报告信息，而国务院、地方政府以及国有资产监督管理机构仅公开国有企业的总体情况和履行职能的情况，恰恰缺少了最为关键的针对具体企业的信息公开。根据我国《企业国有资产法》之规定，国家出资企业应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定，建立健全财务与会计制度，设置会计账簿，进行会计核算，依照法律、行政法规以及企业章程的规定向出资人提供真实、完整的财务和会计信息。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》之规定，国有独资企业、国有独资公司应当按照规定定期向国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况。从这些规定我们可以看出，国有企业只负责向出资人、国有资产监督管理机构定向进行信息报告，没有向社会公开上述信息的义务。我国《企业国有资产法》第66条规定，国务院和地方人民政府应当依法向社会公布国有资产状况和国有资产监督管理工作情况，接受社会公众的监督。《国务院国有资产监督管理委员会国有资产监督管理信息公开实施办法》规定了国有资产监督管理委员会信息公开的范围、公开方式、程序、监督和保障。但是，这些规定所指对外公开的信息仅是国有资产的总体状况以及国有资产监督管理机构的工作情况，公开内容主要着眼于宏观层面，并不针对具体的企业，通过这些公开信息，事实上社会公众只能大致了解国有企业的总体运行情况。 为了满足社会公众知情权和监督权的需要，我们不妨借鉴德国在公共企业信息公开方面的经验，建立起国有企业年度报告制度。具体而言：(1)各级国有资产监督管理机构作为报告编制主体，通过其官方网站发布格式统一的国有企业年度报告。(2)报告应当包括其所管理的国有企业总体情况和各企业具体情况两部分，且重点在后者。(3)企业信息至少要包括基本信息、年度经营情况、财务情况、利润上缴情况、“三公”支出、高级管理人员的薪资、企业职工的薪资福利、社会责任等。 (二)充实人民代表大会的监管权 我国《企业国有资产法》第3条规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。”第4条第1款规定：“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”根据公司治理理论，出资人是公司的所有者，出资人所组成的机构为公司权力机构，对于公司的重大事项具有最终决定权。在《企业国有资产法》的框架内，“履行出资人职责”就意味着国务院、地方人民政府以及他们授权的管理机构对于国有企业的管理具有完全的权力，对于选择管理者和企业的合并、分立、增减资、改制、资产转让等所有的重大事项拥有决定权。反观代表人民行使国家权力的人民代表大会，其在国有企业监督管理中的参与非常有限。《企业国有资产法》第60条第1款规定：“国有资本经营预算按年度单独编制，纳入本级人民政府预算，报本级人民代表大会批准。”第63条规定：“各级人民代表大会常务委员会通过听取和审议本级人民政府履行出资人职责的情况和国有资产监督管理情况的专项工作报告，组织对本法实施情况的执法检查等，依法行使监督职权。”可见，人民代表大会仅拥有原则性的监督权，并且监督的对象还主要是政府及其授权机构履行国有资产监督管理职能的情况。国有企业的全民所有性质与人民代表大会的极为有限的监管权形成了强烈的反差。 国有企业是国家的企业、全体国民的企业，不是政府的企业，政府不能独揽对国有企业的管理权，其管理行为必须接受人民代表机构的监督。而在目前的国有企业监管架构中，国有企业的领导是政府选派的具有行政级别的干部，政府对企业的管理方式也是泛行政化的管理方式，所以，政府及其授权机构对国有企业的监管实际上是一定程度上的自我管理和监督。国有企业处于政府的“内部人控制”之下，故产生贪污腐败、自谋私利、挥霍浪费等高昂代理成本也就不足为奇了。 以公司治理结构理论来分析，在整个国家的权力结构中，政府扮演的角色应相当于董事会，人民代表大会扮演的角色应相当于股东会。这种权力结构应当落实到国有企业的监管中，即政府及其授权机构负责国有企业的日常监管，而重大事项须报人民代表大会(常委会)审议通过；人民代表大会在行使监督权时，如果认为必要则可以就国有企业经营管理中的重大问题要求相关企业、政府或其授权机构提供详细的信息或作出解释。 (三)制定统一的《国有企业治理准则》 我国的国有企业经历改制，大多数企业都改成了公司制企业，还有相当数量的企业成为了上市公司，这也是国有企业内部治理迈向现代公司治理的关键步骤。国有企业的内部治理虽然取得了一定的进步，但离规范化、科学化和国际化的现代企业治理目标还有很大的差距，表现之一就是我们还没有建立起统一的国有企业治理准则，使得国有企业的治理规范一直处于繁多、杂乱、不一的状态。除了中央层面的《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有企业监事会暂行条例》、《关于加强和改进国有企业监事会工作的若干意见》、《关于进一步支持配合监事会开展监督检查工作有关事项的通知》等法规文件外，还有大量的地方性文件和规范。以上海为例，就存在《董事会试点企业治理指引》、《上海市市管国有企业董事会建设指导意见(试行)》、《试点企业董事会年度工作报告实施意见(试行)》、《市国资委受理出资企业股东(大)会、董事会会议报告办法(试行)》、《上海市国有企业监事会暂行办法》、《关于进一步加强市管国有企业监事会工作的指导意见(试行)》、《关于国有公司应向监事会提供主要经济信息的要点》等有关国有企业内部治理的文件。治理规范的繁多、杂乱与不一已经严重影响了国有企业整体治理水平的提升，且不利于形成科学、规范和稳定的治理结构。 有鉴于此，应当在梳理现有国有企业治理规范的基础上，吸收、借鉴国际上先进的治理理念和经验，以安全、高效、科学、规范为目标，由国务院制定统一、全面、具有可操作性的《国有企业治理准则》。无论中央国有企业还是地方国有企业，都应当依循《国有企业治理准则》，消除“地方特色”和随意性，从而提高企业的治理能力和水平。 五、结语 德国联邦和地方只能出于公共利益之目的投资私法法人形式的企业，不能以盈利为目的开办企业，将市场空间留给更具积极性、创造性和更有效率的私营资本，并且企业的经营与管理受到严格的监督。我国的国有企业改革应当吸收其中的有益经验，有计划、有步骤地逐步退出与国家安全和稳定、国计民生和人民福祉无关的纯粹以盈利为目的的领域，将国有资本集中到涉及公共利益的领域，既能给民营资本腾出更多的市场空间、鼓励私营业者投资创业、参与公平竞争，又能在公共领域增进人民福祉。同时，必须加强国有企业经营管理的规范化、透明化，建立国有企业信息公开制度，接受社会公众的监督；充分认识和贯彻国有企业的全民所有性质，打破目前的政府“内部人控制”局面，充实人民代表大会对国有企业的监管权。 注释： ①Vgl.§ 2 Abs.1,Richtlinie 80/723/EWG der Kommission vom 25.Juni 1980 ǖber die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den
Unternehmen sowie ǖber die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen. ②Vgl.§ 2 Abs.3,Finanz-und Personalstatistikgesetz,Stand:22.Mai 2013. ③§ 130,Gesetz gegen
,Stand:26.Juni.2013. ④Vgl.Irina Dietrich,
Unternehmen in Deutschland,Hans Gerhard Strohe,Seite 9. ⑤Vgl.Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten:Anwendung der Artickel 92 und 93 EWG-Vertrag und des Artickels der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG ǖber
Unternehmen in der verarbeitenden Industerie,Nr.C 307/4,13.11.93,Amtsblatt der
Gemeinschaften. ⑥具体内容可参见下文有关公共企业审计之论述。 ⑦如果存在《联邦和州预算原则法》第53条所指的多数股份，主管的联邦部门应设法使联邦审计署获得该法第54条规定的权限。 ⑧主管的联邦部门在接受或确认上一年度决算的股东(大)会后的3个月内向联邦审计署提交下列文件：(1)联邦作为股东可以获得的资料。(2)因其提名而选举或产生的监督机构成员在附上所有可供其使用的关于公司的资料的情况下作出的报告。(3)根据《联邦和州预算原则法》第53条和本法第67条应提交的审计报告。 ⑨Vgl.§ 1.1,Public Corporate Governance Kodex des Bundes,Stand:30.Juni 2009. ⑩同上注，第1.2条。 (11)同前注⑨，第1.3条。 (12)同前注⑨，第1.4条。 (13)Vgl.§ 3,Hinweise fǖr gute Beteiligungsfǖhrung bei Bundesunternehmen,Stand:30.Juni 2009. (14)同上注，第1～3条。 (15)Vgl.Vorwort,Beteiligungsbericht 2012 des Finanzministeriums. (16)参见[德]罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第73页。 (17)同前注⑨。 (18)Vgl.§ 63,Bundeshaushaltsordnung(BHO),Stand:9.Dezember 2010. (19)同上注，第65条。 (20)Vgl.Beteiligungsbericht 2012,Vorwort. (21)同前注(20)，第10页。 (22)参见[德]阿明·波奈特、佛兰克·米勒：《联邦德国的国有企业——地位、目标、能力》，《经济社会体制比较》1991年第5期。 (23)同前注(16)，罗尔夫·施托贝尔书，第285～289页。 (24)同前注(18)，第65条第5款。 (25)Vgl.Peter Hettich,
Unternehmen zwischen Politik und Markt,Seite 103. (26)同前注(18)，第65条第2款。 (27)同前注(13)，第28条。 (28)同前注(18)，第65条第3款。 (29)同前注(13)，第29条。 (30)同前注(18)，第65条第4款。 (31)同前注(13)，第26条。 (32)同前注(13)，第27条。 (33)同前注(18)，第65条第6款。 (34)同前注(18)，第69a条。 (35)同前注(18)，第65条第7款。 (36)同前注(13)，第24条和第25条。 (37)同前注⑨。 (38)同前注(13)，第23条。 (39)Vgl.§ 44,
,Stand:15.Juli 2013. (40)同上注，第53条。 (41)同前注(13)，第84条。 (42)同前注(18)，第68条。 (43)第54条规定，在第53条的情形中，可以以四分之三的资本多数在章程(公司合同)中规定，地方政府审计机构可以直接了解在根据第44条进行审计时出现的问题，并可为此目的查看企业的经营、账簿和书面文件。 (44)同前注(18)，第66条。 (45)同前注(18)，第67条。 (46)同前注(18)，第69条。 (47)同前注(13)，第86条、第87条。 (48)同前注(18)，第111条。 (49)同前注⑨，第6.2.1～6.2.2条。 (50)参见綦好东、王斌、王金磊：《非上市国有企业信息公开披露：逻辑与事实》，《会计研究》2013年第7期。
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