审前羁押的法律控制——比较法角度的分析，本文主要内容关键词为：比较法论文,角度论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF8 文献标识码：A文章编号：1000-0208(2001)04-099-14
一、引言
1992年5月，俄罗斯联邦在刑事司法制度方面作出一项意义深远的改革：在审判前阶段建立了司法审查制度。根据这一制度，被羁押人及其辩护人、法定代理人，对调查机关、侦查员、检察机关所采取的羁押和延长羁押期限的行为不服的，可以向羁押所在地的法院提出申诉；法院审判员在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人的直接参与下，就羁押是否合法和有无正当依据的问题举行不公开的听证；在听取申诉人的论证和其他各方意见的基础上，审判员就司法审查的结果作出附理由的决定[1]。
在此之前，俄罗斯的审前羁押主要是由警察机构和检察机构实施的，法院无权就羁押以及延长羁押行为的合法性进行任何形式的司法控制。结果，犯罪嫌疑人一旦通过拘留或逮捕受到羁押，只能向刑事追诉机构（尤其是检察机构）提出申诉，而无法向法院申请司法救济。司法审查制度建立以后，作为对人的自由限制最为严厉的审前羁押，终于成为法院司法审查的对象；对于警察、检察官在审判前实施的羁押和延长羁押行为，犯罪嫌疑人终于能够行使诉权，获得了“为权利而斗争”的机会。这标志着俄罗斯在法治化进程上迈出了重要的一步。
面对俄罗斯的司法改革动向，笔者不能不联想到中国的情况，尤其是中国的审前羁押制度。由于历史的原因，中国曾经以苏联为模式，建立起自己的刑事司法制度。长期以来，这一制度一直具有公检法三机关“流水作业”的整体构造，而未能形成“以司法裁判为中心”的诉讼格局。在公诉案件中，法院几乎从不参与审判前的活动，也无从对警察、检察官所采取的强制措施进行司法审查。对于拘留、逮捕，中国的法院既不能通过发布令状实施事前的司法授权，也不能就羁押的延长问题举行任何形式的司法听证，更不能就上述措施的合法性问题接受嫌疑人、被告人的申诉。结果，在刑事审判前阶段，对公民人身自由加以限制、剥夺的权力不是由法院、法庭或法官通过司法程序实施，而完全由警察和检察官通过一种极具行政化的方式来享有。
近年来，审前羁押问题已经引起越来越多的研究者的关注。然而，由于受理论深度和观察视野的限制，不少论著尽管都涉及到诸如超期羁押、变相羁押等问题，但大都就事论事，既没有展开深入的法理讨论，也缺乏有针对性的个案剖析和缜密的定量分析。在对西方各国审前羁押制度的了解方面，别说一般读者，就连专门的研究者也是一头雾水。由于比较法方面的研究极为欠缺，人们在分析中国的审前羁押制度时就失去了参照系和对应物，容易“身陷庐山而不识其真面目”。结果，一些有限的研究不仅无法就强制措施的基础问题展开深入的探讨，而且无法找到中国审前羁押制度存在的“真正问题”以及造成这些问题的原因，更谈不上对这一制度的改革提出富有见地的意见。
有鉴于此，笔者将从比较法的角度，对西方国家的审前羁押制度作一简要但尽量系统的分析。为避免分析过于分散，笔者将重点讨论一些主要西方国家审前羁押的司法控制问题。至于被羁押者在羁押期间享有的一系列诉讼权利，如沉默权、讯问时的律师在场权、与已决犯的分离关押等，则被笔者有意地予以忽略。毕竟，本文所关注的核心问题不是整个审前羁押制度，而是对审前羁押的法律控制问题。
二、审前羁押与逮捕的分离
作为一种最严厉的强制措施，审前羁押无疑会使嫌疑人、被告人受到较长时间的监禁，从而使其人身自由受到最严重、最深远的侵害。尤其是考虑到审前羁押所针对的不是已决犯，而是因为涉嫌犯罪而受到刑事追诉的嫌疑人、被告人，因此，必须对这一措施施加较之刑罚更为严密的法律控制。如果说定罪权和量刑权都属于法院的专属权的话，那么，审前羁押的决定权就更应被纳入司法权的范围，归属于法院行使。
但是，在审前羁押适用之前，检察机关、警察机构往往已经对嫌疑人采取了限制人身自由的措施，也就是逮捕（或者拘留）。那么，这种逮捕行为是否也必须经由司法机构授权才能实施呢？按照西方国家的法律，逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁。逮捕既可以由司法官员授权实施，也可以由司法警察、检察官自行决定采取。甚至在法定情形下，对那些正在实施犯罪行为的现行犯，普通公民将其强行押送警察机构的行为也被视为“逮捕”。但是，不论逮捕的实际授权者是谁，在逮捕后法定的羁押期限结束后，司法警察或检察官必须毫不迟延地将嫌疑人送交法官或其他享有司法权的官员、机构，后者有权对羁押的理由进行全面的审查。这样，除了那些由法官未经逮捕而直接授权实施羁押的情况以外，逮捕与羁押一般构成了两个相互独立的程序。
那么，将逮捕与审前羁押在程序上分离开来，究竟有哪些法理依据呢？这一问题可以从以下方面得到解释。首先，逮捕与羁押在法律上成为两种不同的强制措施，不仅有不同的适用条件，而且在程序上可以受到两次独立审查的机会。甚至在许多情况下，这里的审查还属于独立的司法审查。这种双重审查机制的存在，可以使逮捕和羁押在授权方面受到更加完善的约束，防止权力的滥用。其次，出于侦查的需要，对逮捕适用的司法审查原则有了越来越多的例外。甚至在意大利、法国等大陆法国家，初步侦查阶段的逮捕或拘留大多变成侦查活动的一部分，而不再经由司法官员的授权。这种变化是符合侦查活动的规律的。但是，作为独立于逮捕的强制措施，羁押始终要受到严格的司法审查，这对于贯彻宪法上的司法听审这一法治原则，无疑是极为必要的。在这里，逮捕与羁押的分离实际上可以确保安全与自由、侦查的效率与程序的正义得到合理的平衡。再次，对于逮捕和羁押所采取的双重司法审查，可以使逮捕、羁押的决定者与实施者在主体上产生分离。离。对于侦查官员而言，即使出于侦查的需要而不得不采取逮捕、羁押，也不得由负责侦查和起诉的机构作出决定，而必须由那些不承担刑事追诉职责的司法官员，通过发布许可令状的方式进行司法授权。这一方面使作为行政权的刑事追诉权受到独立的司法权的控制，防止其出于惩治犯罪的需要而任意限制公民自由，另一方面也使得羁押连同羁押的期限、场所、程序、救济等一系列事项完全摆脱了警察、检察官的控制，这对于减少程序违法现象的发生，实现程序法治，都是最基本的保证。
（一）逮捕的审查程序
大体上看，西方各国只对那些较为正式的逮捕才适用司法审查模式，而在大量紧急情况下（如对现行犯），则广泛地采取无证逮捕的模式。但是，警察、检察官在自行决定并实施逮捕后，必须尽快将被捕者提交司法官员进行审查。这种审查是在逮捕后实施的，所要解决的则是羁押的合法性与必要性的问题。当然，在几乎所有大陆法国家，警察逮捕后应尽快（一般在48小时以内）将嫌疑人提交给检察官。后者对逮捕的合法性要进行事后审查，然后尽快将那些符合羁押条件的嫌疑人移交法官审查。在以下的论述中，笔者将着重就逮捕的司法审查程序作一比较分析。
西方国家针对逮捕实施的司法审查属于一种事前审查。也就是由司法官员对警察、检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查，对于合乎逮捕条件的，签发逮捕的许可令状；对于不符合逮捕条件的，则不批准逮捕。这一点无论是在英美的“有证逮捕”，还是在日本的“通常逮捕”上都有所体现。但是，德国的正式逮捕是一个例外。因为这种所谓的“法官授权实施的逮捕”，不过是警察、检察官对法官羁押命令的执行活动而已，这里直接存在着审前羁押的审查活动，而没有专门针对逮捕的司法审查。而在意大利法律中，针对逮捕的司法审查并不存在，几乎所有逮捕都是由警察、检察官自行决定、自行实施的。
在英国，有证逮捕通常以警察提出指控文书为前提。治安法官或书记官根据指控签发传票(summons)。传票一经签发，要立即送达被告人。超过传票指定的时间，被告人仍然不前来法庭应诉的，治安法院就面临着是否签发逮捕令的选择。如果指控的罪行属于简易罪(summary offence)，法官可以决定延期，并通知被告人在新的时间参加听审，也可以在被告人缺席的情况下进行听审。但是，如果起诉书已经口头宣誓加以证实，而该罪行又可能导致监禁以上的刑罚，法官或书记官就可以签发逮捕令，嫌疑人收到传票后没有在指定的时间出庭应诉的，治安法官通常会签发逮捕令，以强制嫌疑人出庭。另一方面，如果指控的罪行为可诉罪(indictable offence)，法官不能在被告人缺席的情况下进行移送起诉，更不能自行决定审判的模式，而只能将开庭时间予以延后。这样，如果被告人届时不能出现在法庭，法官通常会考虑签发逮捕令，以强制被告人在规定的时间出庭应诉。
在美国，逮捕一般必须由治安法官或其他司法官员以发布逮捕令的形式加以授权，警察则根据逮捕令去执行逮捕。发布逮捕令的依据是有关犯罪事实的控告或者警察经过宣誓的控告书。治安法官或其他司法官员发布逮捕令的主要条件是有“合理的根据”(probable cause)相信犯罪已经发生，并相信即将被逮捕的人实施了这一犯罪行为。当然，根据检察官的请求，法官也可以首先签发一份旨在通知嫌疑人出庭的传票。如果嫌疑人没有按照传票的要求及时出现在法官面前，法官将签发逮捕令，以便强制其出席法庭活动。
日本实行所谓“逮捕前置主义”（或逮捕先行主义），羁押适用的对象通常是那些已经被逮捕的人。这就意味着，为了羁押必须首先履行逮捕程序。按照日本学者的解释，“逮捕前置主义的主要内容，是在逮捕时实施司法抑制，在羁押时也实施司法抑制，即保障双重检查”[2](P.54)。同时，考虑到侦查阶段情况容易发生变化，在这一阶段有必要经过逮捕和羁押这两次司法审查[3](P.317)。
在日本的“通常逮捕”程序中，检察官、司法警察必须向法官提出逮捕的申请，法官需要对逮捕的理由和必要性加以审查，然后决定是否签发逮捕证。首先，法官需要确定是否具备逮捕的理由，也就是是否“有相当的理由足以怀疑被疑人已经犯罪”。换言之，被疑人的犯罪是否有相当的嫌疑。其次，即使具备逮捕的理由，但如果根据被疑人的各种情况，足以断定其没有逃亡、毁灭证据的可能的，也不能签发逮捕证。显然，逮捕的必要性也是需要考虑的。最后，被疑人涉嫌犯有一些法定的轻微罪行的，只有在他们居所不定或无法接到侦查机构的传唤要求时，才可以对他们进行逮捕。
从上述比较分析中不难看出，英、美、日三国对逮捕适用的司法审查程序，具有这样几个特点：(1)警察、检察官提出逮捕申请，法官负责对逮捕的合法性和必要性进行审查。也就是贯彻了“不告不理”这一诉讼原则。(2)审查采取较为简易的方式。法官一般不举行由控辩双方同时参与的听证程序，没有实行那种直接、言辞、辩论式的开庭形式。(3)经过审查，法官认为符合法定逮捕条件的，就签发逮捕令或逮捕证，并以此作为司法审查的裁决结论。
（二）审前羁押的审查程序
尽管逮捕行为有的需要经过司法审查，而有的则由警察、检察官甚至普通民众直接决定和实施，但是审前羁押却毫无例外地需要经过司法机构的审查和授权，才具有正当性和合法性。尽管各国的制度设计不尽相同，但大体上都确立了以下典型模式：警察、检察官实施逮捕之后，必须在尽可能短的时间内将嫌疑人提交给司法官员；后者经过听证或者讯问，听取被告人、辩护人、警察、检察官等的意见或辩论，就羁押的理由和必要性进行审查，然后就是否羁押以及羁押的期限作出明确的裁决。以下就羁押的司法审查程序作一简要比较分析。
在美国，警察对于被逮捕（无论是有证逮捕还是无证逮捕）的嫌疑人，必须立即将其解送到最近的联邦治安法官或者州地方法官处。届时警察将提出起诉，并说明构成逮捕所必需的“合理根据”。联邦治安法官或者州地方法官将传嫌疑人出庭。这种出庭由于是嫌疑人第一次与法官进行的接触，因此通常被称为“第一次出庭”(the first appearance)。在听审过程中，法官将告知被告人被起诉的罪名，告知其所享有的诉讼权利，同时要作出是否将被告人保释的决定。对于轻罪案件，被告人在法庭上将被要求作出有罪答辩或者无罪答辩；对于重罪案件，初次出庭结束后，法官要在尽可能短的时间内安排预审。一般情况下，被告人委托或被指定的辩护律师须参与听审，警察方也有代表出席，双方可以就是否羁押、应否保释等问题进行辩论。
由于嫌疑人被捕后涉及羁押期间的延长问题，因此美国法律和判例要求警察在将嫌疑人提交法官面前问题上不得有“不合理的拖延”(without unnecessary delay)。在联邦和大多数州，嫌疑人被捕后如果超过6个小时仍没有被提交法官面前，其供述的自愿性就可能受到怀疑。当然，即使警察毫不拖延地向法官提出了起诉，法官安排第一次听审也需要一定的时间。一般说来，对于那些在警察局已经被保释的被告人，第一次听审的时间会在逮捕数日内举行。而对于那些逮捕后一直被羁押的被告人，法律要求必须尽快举行听审。例如，如果被捕的时间为晚间，第一次出庭的时间为第二天；如果嫌疑人是在星期五晚上被捕的，第一次听审的时间则为下一个星期一上午[4](P.23-24)。
与英美不同，德国法中有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经验察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然，在法定特殊情况下，如果法官无法与检察官及时进行联系，并且延迟签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令。羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况、被指控的犯罪行为以及行为的时间、地点、犯罪行为的法定要件及相应的刑法条款，还要说明能够证实行为嫌疑和逮捕理由的事实。
司法警察在执行逮捕（不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕）之后，必须毫不迟延地将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之时。具有客观方面的原因，届时无法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最迟不得超过逮捕后的第二天。对于被提交的嫌疑人，法官应当毫不迟延地进行讯问，至迟不得超过提交后的第二天。讯问时，法官须告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押问题作出决定。一般说来，法官经过审查，发现羁押的理由仍然存在的，会继续维持羁押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救济的权利。相反，如果发现羁押无正当理由或者羁押的理由已经变得不复存在的，法官会立即撤销羁押命令，将嫌疑人予以释放。
日本法基于令状主义的宪法要求，建立了审前羁押的司法审查程序。司法警察、检察官将被疑人逮捕后，应在法定期限内，将其提交给法官，并提出羁押的请求。其中，司法警察实施的逮捕，经检察官审查后，提交法官的最长时间为72小时；检察官实施的逮捕，提交法官的时间最长为48小时。受理检察官的羁押申请后，法官应将指控的犯罪事实告知被疑人，并听取被疑人的陈述和辩解。这种由法官就羁押问题所作的讯问，在日本法上称为“羁押质问”。与英美等国的制度不同，日本法官就羁押问题所作的讯问是单独进行的，也就是在法院的羁押讯问室，在检察官、司法警察都不到场的情况下进行的讯问。
从上述分析中可以看出，西方国家的法官在司法审查中一方面要对业已结束的逮捕的合法性进行事后的审查，另一方面也要对羁押是否合法和必要作出事前的考量，并在被告人具备羁押条件时决定羁押的期限。这种司法审查程序在英美与大陆法国家之间存在着一定的区别。例如，英美的司法审查严格遵守“不告不理”的诉讼原则，这一程序不由法官主动提起，而是在警察提交法官面前之后启动。当然，在诉讼模式方面已经走向对抗制的日本、意大利，也基本上使法官处于这种消极裁判者的角色。但在德国，侦查法官除根据检察官的申请启动审查程序以外，在一些法定情况下仍可依据职权，主动对羁押的合法性和必要性进行审查。这显然受到了德国传统的职权主义的诉讼模式的影响。又如，英美的司法审查一般通过听证的方式进行，被告人、辩护人、警察等都要同时出席，提出意见并进行辩论。但德国和意大利的司法审查则采取法官讯问的方式进行，日本至今仍保留了法官进行“羁押质问”的制度，这种讯问或质问都不具备开庭的形式，而是由法官单方面地向被告人提出问题。尽管辩护律师越来越多地参与进来，但这种讯问或质问仍然不具备基本的诉讼形态。
三、审前羁押的法定理由
为什么要采取羁押措施？在刑事诉讼中究竟基于什么样的理由才能使羁押的实施具有正当性？这是涉及到审前羁押制度的理论基础的重要问题。
一般说来，采取审前羁押的最主要目的应当是程序性的，而不是实体性的，尤其不能演变成为一种积极的惩罚措施。具体而言，在任何情况下，审前羁押与其他任何强制措施都不能被赋予惩罚性的功能，也不能被视为变相的“预期刑罚”。这是因为，根据现代法治原则，无论刑事诉讼所涉及的公共利益有多么重要，也不能将那些受到刑事追诉的公民仅仅视为国家惩治犯罪的工具和手段。换言之，尽管对于那些涉嫌违法、犯罪的公民，国家不得不采取一些必要的强制措施，从而导致公民的人身自由、财产等受到限制、剥夺，但这些措施的采取应摆脱赤裸裸的报复性，而应具有最基本的合目的性。为此，国家有义务保持公民自由和国家利益之间的平衡，使得惩治犯罪的目的与保障个人自由的目的都得到兼顾。而要做到这一点，就必须将刑事诉讼中的强制措施定位于程序保障方面，使得羁押被限制在最必要的层面上。另一方面，按照无罪推定原则，嫌疑人、被告人在被法院依照法定程序作出生效裁判之前，由于尚未被国家作出有罪这一否定性法律评价，因此始终处于法律上无罪（不是“事实上无罪”）的地位。这一不确定的法律推定，必须在公诉方提出充足证据、证明被告人有罪之后，才能被推翻。但在被推翻之前，无罪推定与其他任何法律推定一样，都具有重要的法律拟制的作用。据此，嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就拥有与国家追诉机构进行程序对抗的权利。无论是警察机构还是检察机构，都不能对其采取任何带有惩罚性的强制措施，审前羁押的目的也就与实现或者预先实现刑罚无关了。
显然，审前羁押并不是刑罚，也不应成为变相的刑罚。这就对审前羁押的适用提出了一个基本要求：绝对不能仅仅因为嫌疑人、被告人涉嫌犯罪甚至涉嫌重大犯罪，而对其采取羁押措施。审前羁押的适用还必须有其他方面的理由。根据西方各国的法制经验，适用审前羁押措施除了要具有重大的犯罪嫌疑这样一般条件以外，还必须具备两个特别的理由：一是为提供程序上的保障所必要，二是为防止发生新的危害社会行为所必需。这样，司法机构在对审前羁押的合法性进行审查时，就必须考虑采取审前羁押是否具备法定的理由，同时还要避免“一劳永逸”的做法，而是要对羁押的理由进行持续的审查，发现理由不存在时，应立即结束审前羁押的适用。
（一）提供程序保障
在最一般的情况下，审前羁押的适用应具有程序保障的目的。具体来说，这种目的可以体现在三个方面：一是确保被告人及时到场或到庭；二是保证侦查机构顺利地收集犯罪证据，调查事实真相，从而为起诉作准备；三是为将来可能进行的刑罚执行活动提供必要的保证。为达到这些程序上的目的，西方各国在法律中对羁押的理由作出了明确的限定。
在英国，警察在提出正式起诉之前，治安法官如果要作出延长羁押期限的决定，除了要考虑嫌疑人涉嫌的犯罪是否严重、警察侦查是否勤奋而富有效率以外，还要特别考虑羁押期限对于获取、保存证据或者进行有效的讯问是否为必需的。至于在警察起诉之后，治安法官在决定是否羁押或者是否延长羁押期限问题上，所要考虑的更主要是程序保障方面的因素。一般情况下，治安法官对被告人有以下行为的，会拒绝适用保释而继续羁押：一是有充分的理由相信，被告人在被释放后会骚扰证人，妨害司法进程，或者不会主动前来归押；二是被告人目前被指控的罪行发生时他正在处于保释状态；三是继续羁押有利于保护被告人的人身安全；四是被告人正在服刑，且刑罚为监禁刑……六是被告人过去曾获得保释，但在保释期间因违反法定义务而受到过重新逮捕。（注：John Sprack,Criminal Procedure,published by Blackstone Press Limited,1997.；特蕾西·艾琳：《刑事法庭程序之三：审判前的侦查及其程序》载《中英刑事诉讼探讨会论文集》，法律出版社2000年版，第121-130页。）
在德国法中，侦查法官发布羁押命令，首先必须审查嫌疑人是否具有实施某一犯罪行为的重大嫌疑。具体而言，法官必须考虑警察、检察官是否有足够的证据证明嫌疑人实施了有关犯罪行为。这被视为适用羁押措施的一般理由。除此以外，适用羁押还必须具有两项特别的理由：一是嫌疑人可能逃跑，或者有逃跑的危险；二是嫌疑人可能毁灭、变造、隐匿、伪造证据，或以不正当的手段向其他被告人、证人、鉴定人施加影响，或者指使他人从事上述行为，从而造成侦查工作难以进行的危险的。这两项特别的羁押理由，所要求的就是羁押的适用必须具备程序上的保障目的——要么是保证被告人按时到庭，要么是保证侦查的顺利进行而不被妨碍，而不仅仅是出于对嫌疑人涉嫌犯罪这一事实的考虑。
（二）预防社会危险行为
除了要具有犯罪嫌疑和为程序保障的目的以外，审前羁押的适用还要考虑预防社会危险性这一特殊理由。构成这一羁押理由的根据，通常在于被告人有可能再犯新罪，继续危害证人、被害人，或者对整个社会具有极为严重的危险性。对于这一理由的正当性，西方各国法学界和司法实务界几乎都产生过激烈的争论。赞成者主要基于实用的考虑，强调这一羁押理由对于“防卫社会”、“维护公共利益”甚至“保障公共安全”的重要意义。而反对者则站在法治国的角度，认为这种预防性措施实质上是对那些尚未被证明有罪的嫌疑人预先进行自由之剥夺，带有一定的“预期惩罚”的意味，因而违背了法治国的基本原则，也不符合无罪推定的基本精神。尽管存在这样的一些争论，这种羁押理由还是在各国司法实践中大行其道。当然，一些国家也通过立法或司法判例，对这类羁押理由的适用作出了一些限制，使其在整个羁押理由中所占的比重大大降低。
例如在德国，对于特定种类的犯罪行为，被告人有继续实施其他同类犯罪行为或者连续实施同一犯罪行为之危险的，法官可以将其作为羁押的理由。最初，这一“再犯之虞”的理由仅仅适用于特定的性犯罪，但自1972年8月以来，法律又将这一理由适用到一系列特定犯罪案件之中。因为实务上认为趁早对那些具有“人身危险性”的被告人进行羁押，要比其他预防措施有效得多。但无论如何，这种羁押并不是为了确保刑事诉讼程序之进行，而是社会防卫性质的预防性措施。这种羁押不仅违反法治国原则，而且不符合刑事政策的要求，因为这种羁押有着极为不良的执行条件，影响了嫌疑人的再社会化。德国联邦宪法法院有条件地承认了这类羁押理由的合宪性，但也提出了一些限制性的要求。具体而言，所谓“再犯之虞”的羁押理由，要受到三方面的限制：一是被告人有急迫的嫌疑实施特定重大的性犯罪，并存在特定事实足以认定他在判决产生之前，有再犯此类犯罪的危险，从而有必要对其加以羁押以防止该危险之发生；二是被告人有急迫的嫌疑再犯或者连续犯某一法定的侵害法秩序的犯罪行为的；三是以有“再犯之虞”作为羁押理由，必须是辅助性的[6](P.325)。
在法国，审前羁押在1970年以前曾长期被称为“预防性羁押”（法语détention préventive）。经过1970年的改革，审前羁押被正式称为“临时羁押”（法语détention provisoire）。目前，法国法将审前羁押的理由确定为两个方面：一是保证预审活动的进行；二是预防新的危害社会行为的发生，如保护被告人，终止犯罪行为，防止被告人再犯新罪，维持社会秩序不受犯罪的干扰等。这后一种羁押仍带有“预防性羁押”的意味。不过，这种以预防为根据的羁押已经成为审前羁押的一种特别措施或例外，而不再成为审前羁押的一般原则[7](P.604-606)。
当然，即使在英美，嫌疑人是否有可能再犯新罪，是否对社会具有人身危险性等，也是法官在适用羁押时所要考虑的重要理由。例如在美国司法实践中，法官通常对那些具有“高度危险性”的被告人不适用保释，而采取继续羁押的预防性措施。将被告人确定为“高度危险”，就是考虑到他可能继续进行犯罪。根据这一理由对被告人保释申请的拒绝，往往导致被告人遭受“预防性羁押”(preventive detention)。这种为防止被告人再犯“新罪”而实施的羁押，尽管颇受争议，却为联邦法院和大多数州法院所接受。对于这样的被告人，法院可以直接拒绝保释，也可以通过提出他无力支付的巨额保证金，来变相达到对其延续羁押状态的目的。
四、对羁押的其他实体限制
考虑到审前羁押的适用会给嫌疑人、被告人的人身自由造成严重的限制，对其社会生活带来极为消极的影响，因此，这一强制措施的适用除了要具备合法的理由以外，还必须具有必要性。对那些确实具备羁押理由的被告人，司法官员如果发现并无羁押的必要的，也应当及时解除羁押，使被告人获得人身自由。如果说羁押理由的限定是从目的正当性方面对羁押施加的限制，那么必要性原则的确立则是为法官在行使自由裁量权方面提供了一项指导准则。两者实际都是对审前羁押在实体构成上所作的限制。
当然，必要性原则可以有多种表述方式。例如，为防止滥用审前羁押，必须在制度设计上将其变成一项例外；审前羁押的适用应在确属不得已的情况下适用；如果有其他强制程度较轻的措施也足以发挥审前羁押作用的，应尽可能地采取这种替代性措施；审前羁押应尽量适用于那些重大案件中，简单案件应尽量少用；审前羁押的适用应贯彻比例性原则……这些表述其实从不同方面强调了审前羁押只有在最必要的情况下才可以适用，都是对审前羁押提出的限定性要求。在西方各国，这一原则以不同的形式得到了确立。
必要性原则在大陆法国家的法律中得到了充分体现。例如，在意大利，对于包括审前羁押在内的所有强制措施，司法机构只能对那些可能被判处3年有期徒刑以上刑罚的被告人适用。除审前羁押以外，意大利法律还确立了其他针对人身自由的强制措施，包括禁止出国、向司法机关报到、禁止居住、住地逮捕、羁押以及在治疗场所的羁押等。（注：Christine Van Den Wyngaert(editor)and others,Criminal ProcedureSystemis in the European Community,published by Butterworth & CO(publishers)Ltd.P.242.）法官在将这些强制措施与审前羁押进行选择适用时，必须考虑两个因素：一是需要满足的预防要求；二是强制措施本身的性质和强制程度。同时，应当贯彻以审前羁押为例外的原则，也就是只有在其他强制措施均无法发挥效力或不宜采用时，才能实施审前羁押。根据这一原则，对于一些法定的特殊嫌疑人，除了存在严重的防范需要以外，一般不得适用审前羁押。这些特殊嫌疑人是指正在怀孕的妇女、正在哺乳子女的乡亲、健康状况特别不佳的人、超过65岁的老人，或者是正在接受戒瘾治疗的吸毒者或酗酒者，而中断治疗就有可能影响治疗效果的。另外，在审前羁押采取一段时间以后，法官发现没有必要继续采取，或者羁押的法定期限已经临近的，可以将审前羁押变更为其他强制程度较为轻缓的强制措施。可以说，在法律上确定人身自由限制程度不同的强制措施，这本身就为法官尽量减少审前羁押的适用创造了条件。
法国于1970年建立了旨在替代审前羁押的司法管制制度。按照法国学者的解释，建立司法管制制度的目的，在于保证嫌疑人获得“与查明事实真相以及维护公共秩序之要求相适应的最大限度的自由”。因为，接受司法管制的人并没有受到羁押，而“仅仅是在行动与社会生活方面受到某些限制，并且法院要审查其是否真正遵守了强制规定其履行的义务”。换言之，司法管制制度的建立，使得预审法官在羁押之外有更大的选择替代性强制措施的余地，从而使羁押的适用尽可能地减少，这显然有助于贯彻那种以羁押为例外的必要性原则[6](P.595-599)。
不仅如此，必要性原则在德国法中更集中地体现在著名的比例性原则上。所谓“比例性原则”又称为“相适应原则”。该原则不仅是一项旨在限制强制措施适用的诉讼原则，而且还是大陆法国家宪法甚至整个公法领域中的一项基本法律准则。就对审前羁押的实体限制而言，比例性原则的基本含义是审前羁押的适用及其期限应当与指控的犯罪行为的严重性和可能科处的刑罚相适应，或者成正比例关系。当然，这一表述不过属于狭义上的“成比例原则”。完整意义上的比例性原则还包含了必要性原则，也就是在所有能够达到法定目的的强制手段中，必须选择其中会使人的权利、自由受到最少侵害的方法，从而使审前羁押成为不得已而适用的“最后手段”。至于前面所说的狭义上的“成比例原则”，则不过是在符合必要性的前提下，确保审前羁押这一强制手段与强制的目的之间形成对称关系。
在德国的审前羁押制度中，“比例性原则”体现在很多方面。举例来说，法官在授权警察、检察官进行逮捕时，除要考虑一般的逮捕理由以外，还必须遵守一项特殊的规则：逮捕如果与案件的严重程度和可能判处的刑罚、矫正或保安处分不相称的，就不得签发逮捕令。这显然体现了狭义上的“成比例原则”。又如，对那些可能被判处6个月以下监禁或者轻微罚金的嫌疑人，法官不得以调查真相困难为由，签发逮捕令。再如，法官对被捕者进行初次讯问后，如果认为不采取羁押的措施，也足以达到羁押所要达到的目的的，可以将逮捕令予以延期执行。在延期执行期间，法官只须对嫌疑人、被告人的自由施加一些轻微的限制，以作为羁押的替代性措施，如责令定期到有关机构报到，责令不得擅自离开居所或一定的区域，责令提供一定的担保，责令不得与共同被告人、证人或者鉴定人进行联系，等等。这显然也符合必要性原则的要求。
五、审前羁押的期限
为对审前羁押作出严格的控制，法律必须对限制被告人人身自由的时间作出明确的规定，对这一羁押期限的延长提供可操作的程序规则。否则，审前羁押恣意延长、无限扩展的情况就可能出现。但是，如同刑法对刑罚幅度——尤其是自由刑的刑期所作的限制一样，刑事诉讼法对审前羁押的期限也很难有一个绝对确定的期限。目前，几乎所有西方国家都没有为审前羁押规定一个不可延长的最高期限，而大多是根据被告人涉嫌的犯罪行为的严重性和可能判处的刑罚的幅度，确定了一些灵活的限制性规则，尤其是规定了一系列有关延长羁押期限的规则。
在英国，羁押期限可分为警察起诉前的羁押期限和起诉后的羁押期限两种情况。一般情况下，嫌疑人被逮捕后羁押期限超过24小时的，警察必须将其释放，或者向治安法院提出起诉。（注：这里所说的“警察起诉”并不是通常意义上的“提起公诉”，而是指警察在调查结束后将案件提交治安法院，后者经过司法听审，作出是否适用羁押、保释的决定。对于简易罪案件，治安法院有权直接受理，检察官提起公诉；对于可诉罪案件，治安法院则进行审查起诉程序，对于符合起诉条件的，由控方律师起诉到刑事法院。）但是，如果嫌疑人涉嫌犯有至少一项“严重的可捕罪”的，警察局长还可以决定将羁押期限延长12小时。警察羁押满36小时后，如果认为还有必要对嫌疑人继续进行羁押的，必须向治安法院申请签发“进一步羁押的令状”。对此申请，治安法院一般要举行专门的听证程序，在听取警察、嫌疑人及其辩护律师的意见和辩论后，作出批准或者不批准延长羁押期限的裁决。在此期间，警察可以反复提出类似的申请。但是，在嫌疑人被警察起诉之前，治安法院授权延长的羁押期限总计不得超过60小时。由此，嫌疑人在起诉前被警察羁押的最长时间为96小时。
一般情况下，在警察提出起诉、治安法院举行第一次听审以后，大多数被告人都有机会获得保释。但是，对于那些确实不符合保释条件的被告人，法院也会作出继续羁押的裁决，并确定羁押的期限。英国1985年犯罪起诉法对被告人在各个诉讼阶段的羁押都确定了一个期限。例如，从在治安法院第一次出庭到移送起诉程序为止，羁押期限为70日；从第一次出庭到简易审判时为止，羁押期限为70日；从移送起诉到刑事法院审判时为止，羁押期限为112日。
上述有关羁押期限的规定一旦被违反，被告人将立即获得保释。而且，这种保释通常不得附加诸如提供担保之类的严格条件，而最多只能附加诸如定期报告之类的一般条件。为避免出现这种局面，检控方通常会在羁押期限届满之前，向法庭申请延长羁押期限。但这种延长必须同时符合两个条件：一是有较好和充分的延长理由；二是检控方的活动是有效率的。由此看来，这些“法定”的羁押期限并不是什么“最高羁押期限”，而是可以延长的。
根据德国法律，审前羁押一般不得超过6个月。而在6个月的羁押期限届满之后，如果法院认为有必要或者检察机构申请继续羁押的，有关延长羁押期限的问题应由各州高等法院裁决。州高等法院必须听取被告人、辩护人的意见，一般还要就此举行专门的言辞听审程序，允许被告人、辩护人与检察官进行辩论。对于那些以“再犯之虞”为理由而实施的羁押，德国法明确将羁押的期限限定为1年。但对于以其他理由实施的羁押，德国法并没有确定最高的羁押期限。不过，一旦羁押期限超过1年，羁押期限的延长必须由州高等法院甚至德国联邦最高法院通过言辞听审的方式作出裁决，从近年来的发展趋势来看，羁押期限延长到1年以上的案件越来越少。
意大利法律对羁押期限确定了另一种法律控制模式。首先，与英国法一样，意大利法律也对各个诉讼阶段的最高羁押期限作出了明确限定。例如，在预审法官作出移送审判决定之前，对被告人的最高羁押期限为1年；在一审法院受理后和判决前，最高羁押期限为1年；在一审判决后和上诉审判决宣告之前，最高羁押期限为1年；在上诉审判决后和终审有罪判决宣告之前，最高羁押期限为1年。其次，意大利法律根据被告人可能被判处的刑罚的不同，分别确定了不同的最高羁押期限。例如，在预审法官移送审判之前，被告人可能被判处6年以下有期徒刑的，最高羁押期限为3个月；可能被判处20年以下有期徒刑的，最高羁押期限为6个月；可能判处无期徒刑或者20年以上有期徒刑的，最高羁押期限为1年。在其他诉讼阶段，被告人可能被判处6年有期徒刑的，最高羁押期限都是6个月。可能判处无期徒刑或者6年以上有期徒刑的，最高羁押期限都是1年。再次，对于“最高羁押期限”的延长，意大利法律也作出了明确的限定。一般情况下，延长“最高羁押期限”，必须存在严重的防范需要，侦查工作特别复杂；并且要由检察官向法官提出延长的申请，法官必须举行由控辩双方同时参加的听审，才能作出决定。对“最高羁押期限”的延长幅度，意大利法律作出了两项限制：一是延长的羁押期限最长不得超过一个案件最高羁押期限的一半；二是终审判决作出之前的羁押期限绝对不得超过刑法为有关犯罪确定的最高刑期的三分之二，如果最高刑期为无期徒刑的，这一最高刑期相当于刑法确定的最高有期徒刑的刑期。
尽管西方国家就羁押期限所作的限制各具特色，不同国家的羁押期限也有相当大的差异，但一般来说，羁押期限或根据诉讼阶段的不同，或按照被告人可能被判处的刑罚的轻重，或根据不同的羁押理由等，而有大体上较为明确的法律限定。尽管各国几乎都允许司法官员对所谓的“最高羁押期限”加以延长，而且这种延长还可以反复进行，但每次延长都要在程序上受到较为严格的控制，如需要举行言辞听审，提供特别的延长理由，由较高审级的法院作出裁决等。这种对羁押延长程序的限制，在很大程度上弥补了羁押期限不够明确、固定的实体性不足。
同时需要指出的是，为避免羁押期限完全服从于侦查、预审等诉讼活动的需要，西方各国一般还将羁押期限与诉讼期限严格地加以分离。尤其是检警机构进行侦查的期限，由于不同案件的具体情况不同，经常具有较大的灵活性和机动性。一般说来，西方国家从法律上对侦查期限作出明确限定的并不多见。但是，羁押期限由于直接涉及到对嫌疑人、被告人人身自由的严重限制问题，加之这一期限由司法官员经司法程序来决定，而没有完全控制在检警机构手里，因此羁押期限并不会随着侦查、预审、审判等诉讼阶段的延长而无限地延长。很显然，羁押期限与诉讼期限的分离，是由羁押所受的司法控制程序的独立性所促成的。由于这种独立性的存在，诸如“侦查的需要”、“犯罪行为的重大”、警察、检察官人手的不足”等方面的因素，不再成为延长羁押期限的正当理由，羁押也不再仅仅是国家刑事追诉机构开展侦查、起诉活动的工具。也正是由于这种司法审查程序具有独立性，嫌疑人、被告人不再处于协助国家追究犯罪的客体地位，其基本权利和自由也不再仅仅因为国家惩治犯罪的利益而受到任意的侵害。
六、羁押的场所
对于嫌疑人、被告人被羁押的场所问题，一般的法学论著往往予以忽略，而不将其作为需要讨论的重要学术问题。然而，羁押的场所直接涉及到负责限制公民人身自由的法律主体问题，也与嫌疑人、被告人“究竟控制在谁手里”这一敏感问题密切相关。假如在整个刑事诉讼过程中，尤其是在审判前的侦查阶段，嫌疑人、被告人始终被羁押在警察控制的看守所或拘留所中，那么，不论羁押的决定是由哪个机构作出的，他们都很难摆脱侦查的工具、刑事追诉的手段等命运。因为那些受到检警机构控制的嫌疑人，轻则无法与辩护律师会见、通讯，重则受到警察、检察官的威胁、利诱、欺骗甚至刑讯。可以说，羁押场所一旦由检警机构所控制，那么，不仅嫌疑人的辩护权、沉默权、律师到场权无法行使，甚至就连其健康权、隐私权和人身安全也无法获得保障。几乎审判前阶段可能发生的所有侵犯人权的行为，都与羁押场所设置的不当有着千丝万缕的联系。
正因为如此，几乎所有西方国家都对羁押场所的设置作出了明确的法律限制。一般情况下，在司法官员就羁押问题举行司法审查之前，嫌疑人被羁押在警察控制下的拘留所里；而在法官经过审查作出羁押决定之后，被告人则通常被羁押在监狱或其他不由警察、检察官控制的监禁场所里。这样，与逮捕和羁押的分离相适应，检警机构决定的监禁与司法机构决定的羁押，就分别在不同的场所来执行。其中，后一种羁押场所往往是在司法机构的监督下，由各国司法行政机构来加以管理和控制的。
以英国为例。在警察向治安法院提出起诉后，羁押不再由警察或皇家检察署负责，而毫无例外地由法院作出裁决。对被告人的羁押场所也不再是警察局，而是其他限制人身自由的场所。具体而言，如果被告人年满21岁，羁押场所是监狱(prison)；如果被告人年龄在17岁至20之间，羁押场所为拘留中心(remand center)或者监狱；如果被告人不满17岁，他将被羁押在当地的看护中心(the care of a local authority)，例外情况下，也可以羁押在拘留中心或者监狱。这些监狱、拘留中心、看护中心都不由警察机构、皇家检察署控制，而由专门的司法行政机构来加以管理。
而在警察提出起诉之前，被逮捕的嫌疑人几乎都被羁押在各警察局内设的拘留室之中。但为防止警察权的滥用，避免嫌疑人的权利受到任意侵害，英国法律将警察的侦查权与羁押权进行了分离。具体而言，负责侦查的警察拥有逮捕、讯问、收集证据等权力，但对被羁押的嫌疑人的控制和管理则掌握在两种特殊的警察官员手里，他们是“羁押官”(custody officer,or custody sergeant)和审查官(review officer)。这两种警察官员的警衔通常高于侦查警察，也不受当地警察机构的直接控制。其中羁押官的职责是确保被捕者在被羁押在警察局期间，获得法律所规定的适当待遇。对于被捕者在羁押期间的所有情况，羁押官都要作出详细的记录。羁押官还有权对被捕者的犯罪证据进行审查，对不符合起诉条件的及时释放，对符合条件的案件及时起诉。审查官的职责是对羁押的合法性进行持续的审查。一般来说，在羁押官决定对嫌疑人采取羁押的6小时以内，必须由审查官对羁押的合法性重新进行审查。此后每隔9个小时，审查官员都要对羁押的合法性进行自动的审查。这种审查一般会持续到警察对嫌疑人提出起诉之时。由于羁押官、审查官都不介入警察的侦查活动，也不对侦查的成功负有责任，因此他们能够对案件保持相对中立和超然的态度。
再看日本的情况。根据该国刑事诉讼法的规定，审前羁押的场所为监狱，也就是由日本法务省在全国设置的专门用来关押未决犯的拘置所。由于这种拘置所由法务省设置和管理，因而能够独立于司法警察机构，防止司法警察利用其羁押被告人的权力而滥用侦查权。不过，日本监狱法也允许在特殊情况下使用警察置下属的警察拘留所来替代监狱。这也就是所谓的“替代监狱”制度。据统计，目前约有90%的被疑人实际被羁押在警察署下属的拘留所，持续时间达10日至20日，甚至更长时间。由于有权讯问被疑人的警察同时又负责对其进行羁押，被疑人在拘留场所的管理由警察负责实施，这就很容易发生刑讯逼供的现象，并阻碍了被疑人对防御权的充分行使。为此，日本法学界和实务界一直存在着争论。
有一种观点认为，应当彻底废止代用监狱制度。但是，80年代以来的立法和改革实践表明，政府倾向于逐步消除代用监狱的强制色彩，而不是取消这一制度。1980年，日本警察机构进行了一次改革，也就是将侦查部门与监管部门在组织上加以分离，同时从保护被疑人的角度对拘留所的设置和建筑结构进行了改造。1982年，日本国会曾数次将《刑事设施法案》和《羁押设施法案》提到立法议事日程，这些法案主张正式将代用监狱作为羁押被疑人的合法场所。对此，日本律师界持反对态度，主张废止代用监狱。法学界的主流观念认为，应当尽量避免使用代用监狱，特别是利用它来收容那些涉嫌犯有重罪、否认自己有罪以及正在行使沉默权的被疑人，将来应当增设隶属于法务省的拘置所，以逐步废止代用监狱，等等[10](P.321-322)。就连日本各级法院的法官也大多对代用监狱制持有异议。1991年东京高等法院在一起宣告无罪的案件中指出，代用监狱是很容易发生逼取口供情况的制度，对其使用需要慎重考虑；必须使侦查活动与拘禁事务在各自独立的基础上正确地进行[7](P.7)。但直到目前，日本的“代用监狱”仍然是其司法制度中有待解决的问题。
看来，在嫌疑人的羁押场所问题上，西方国家并没有在立法上确立一个整齐划一的模式，甚至一些国家还存在不少问题。不过，将逮捕后的监禁场所置于警察的控制之下，而在司法官员作出正式羁押决定之后，使监禁场所置于司法行政机构的管理之下，也就是使警察的拘留所与监狱在诉讼功能上相分离，这对于防止羁押权的滥用，减少刑讯逼供，确保被告人不受妨碍地行使防御权，都不失为一项有效的保障措施。
七、对审前羁押的司法救济
在嫌疑人、被告人受到警察的错误逮捕，或者受到司法官员的错误羁押时，他们通过什么途径维护自由的人身自由呢？在此方面，西方有一个著名的法律谚语：“有权利则必有救济”（拉丁语Ubi jus,ibiremidium）。就是说在个人权利和自由遭受国家机构的侵害时，必须给予个人获得法律救济的机会。否则，被侵害者将处于“告状无门”的境地，或者被迫诉诸私利救济，而法律确立的所有权利则将流于形式。对于那些处于羁押状态的嫌疑人、被告人而言，获得司法救济是其维护公民权利和自由的一条重要途径。因此，为防止审前羁押的滥用，西方国家普遍建立了旨在对羁押合法性进行持续审查的司法救济制度。
司法救济的实质，就在于使那些被剥夺人身自由的人，有机会将羁押的合法性问题提交给一个中立的法庭进行持续的审查，并在羁押显属不合法、不必要时尽快地获得释放。作为旨在为被羁押者寻求事后权利救济的制度，司法救济程序其实就是为上级法院对下级法院司法权的限制而设计的，这与那种为限制警察权、检察权而建立的司法授权制度（针对逮捕）和司法审查制度（针对羁押）还是有所不同的。
司法救济程序在英美法与大陆法中形成了两种不甚相同的模式。在英美法中，被羁押者一般通过两种途径寻求司法救济：一是申请保释；二是申请“人身保护令”。而大陆法国家实施司法救济的方式主要是司法复审。当然，这种司法复审的实施有两种途径：一是被羁押者提出申请，法院对申请进行审查；二是法院依据职权主动进行审查。
1.英美法中的司法救济
英美法为被羁押者提供的第一种司法救济是保释。例如在英国，警察向治安法院起诉之前，保释由羁押官作出决定。被告人的保释申请被拒绝的，警察必须毫不迟延地将其提交到警察局所在辖区的治安法院。该法院在起诉后的第一次开庭中，将就是否保释举行听审。
当然，绝大多数保释申请还是向治安法院提出的。原则上，被告人自治安法院第一次听审开始，直到法院对被告人予以定罪或无罪释放时为止，都有申请保释的权利。非有法定事由，法院不得拒绝被告人的保释申请。一般而言，被告人如果可能被判处监禁刑以外的轻微刑罚的，法院几乎从不会对其保释申请予以拒绝。相反，如果被告人被指控的罪行可能使其被判处监禁刑的，法院只有在法定情况下才能拒绝保释申请。一般的听审程序是：法官询问辩护人是否申请保释，检控方是否反对保释。然后，由控辩双方就应否批准保释问题进行相互辩论。原则上，是否批准保释申请始终是法院的权力，控辩双方就此达成的任何协议都不对法院具有约束力。但是，如果一项保释申请没有遇到任何反对，治安法院是不会自行提出反对意见的。在听取了控辩双方的意见并考虑了证人的证言之后，治安法官会宣布他们的裁决。法院如果拒绝了辩护方的保释申请，必须陈述其这样做的理由，必要时还要将这些理由载入书面案卷之中。
对于法院所作的拒绝保释申请的裁决，被羁押者还可以向上级法院提出上诉。例如在美国，对于当院拒绝保释、收缴过度保证金或者为审前释放附加其他条件的决定，被告人都可以向州上诉法院或者联邦上诉法院提出上诉。在英国，如果治安法院拒绝了有关保释的申请，或者尽管允许保释，但附加了条件，被告人可以直接向高等法院或刑事法院提出上诉。一般说来，刑事法院受理的上诉只局限于那些被治安法院拒绝的保释申请，而高等法院则可以对治安法院附加的保释条件作出改变。
英美法为被羁押者提供的第二种司法救济方式是申请“人身保护令”(writ of habeas corpus)。这种制度最早产生于英国，被用来确保那些被监狱、医院甚至私人监禁机构非法羁押的人及时获得自由。拉丁文habeas corpus的意思是“你必须（将被羁押者）全身带来”(You must have the body)。作为一种司法令状，人身保护令是向那些非法羁押他人者提出的命令，也就是必须在规定的时间将被羁押者带到法庭面前。这一令状早期曾由英国国王亲自签发，但后来签发权逐渐成为法院的权力。（注：Terence Ingman,The English Legal Process,seventh edition,published by Blackstone PressLimited,1998.）1679年，英国议会颁布了著名的《人身保护法》(the Habeas Corpus Act 1679)，允许那些因受到刑事指控而被长期羁押的人直接向法官申请人身保护令，从而获得保释。根据这一法律，那些依人身保护令而被释放者不得被以同一理由再次予以逮捕或者羁押[8](P.276-277)。
在英国，目前只有高等法院王座庭(the Queen's Bench Division of the High Court)有权发布人身保护令。作为特别救济手段，申请人身保护令并不是一种上诉，而只是一种获得司法审查的手段。从其最初目的上看，人身保护令旨在强制执法机构将被羁押者带到法官面前，并向法官说明剥夺该人人身自由的理由。如果法官发现羁押是不适当的，就可以发布人身保护令，命令释放被羁押者。对于这一司法令状的要求，任何警察机构、行政机构或者下级法院，都必须服从，被羁押者应立即获得释放。由此，申请人身保护令实际成为嫌疑人、被告人甚至罪犯获得人身自由的最后、也最为重要的权利救济途径之一。
在美国，获得“人身保护令”的权利被认为是宪法所确立的“最重要的人权”，是“对个人自由的最好的和充分的保障”。（注：Christopher Osakwe,"The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law",inHuman Rights in Criminal Procedure,edited by Andrews,J.A.,published by Martinus NijhoffPublishers,1982.）建立这一司法救济制度，目的在于为那些被非法剥夺人身自由的人提供一种获得快捷的司法审查的机会，从而在最大程度上防止被告人的人身自由受到非法的剥夺。根据美国的司法实践，任何受到羁押的人如能证明这一羁押违反宪法，都可以向法院申请发布“人身保护令”；获得这一司法令状的人应被立即释放，即使检控方对这一令状的发布提出了上诉。
2.大陆法中的司法救济
大陆法提供的第一种司法救济是申请司法复审制度。通常情况下，被羁押者及其辩护人可以在诉讼的任意阶段向原作出羁押决定的法官提出复查的申请。如果羁押决定仍然维持，被羁押者还可以向上级法院提出上诉。这一上诉甚至可以向最高法院提出。法院针对被羁押者的申请和上诉而举行的程序性裁判，通常独立于法院就被告人的刑事责任问题举行的实体性审判。甚至在法庭审判尚未开始之前，这种程序性裁判就可以率先进行。
在意大利，被羁押者对法官作出的羁押决定，有权要求法院对该决定的合法性进行复查。负责复查的省府驻地法院应在控辩双方参与下举行不公开的听审，在听取各方意见的基础上，作出是否维持原决定的裁决。同时，被羁押者还可以向作出羁押决定的法院的上一级法院提出“普通上诉”。对于法院经过复查和上诉审查后所作的裁决，被羁押者及其辩护人还可以向意大利最高法院提出“特别上诉”。最高法院将就羁押中的法律适用问题举行由控辩双方同时参加的不公开听审。当然，被羁押者及其辩护人也可以不经过复查和“普通上诉”，而直接向最高法院提出这种“特别上诉”。
在德国，被羁押者可以通过两种途径申请司法救济：一是提出抗告；二是申请司法复审。对于侦查法官所作的羁押决定，被羁押者可以向法院提出专门的抗告。一般情况下，受理羁押抗告申请的是州法院刑事审判庭。如果羁押命令是由州高等法院的侦查法官签发的，抗告法院则为州高等法院。不服州法院、州高等法院对抗告的裁决，被羁押者还可以分别向州高等法院、联邦最高法院提出再抗告。受理抗告申请的法院一般不举行言辞审理，而是在听取公诉方意见的基础上作出裁决。但依据被羁押者的申请或者依据法院的职权，抗告审查也可以采取言辞复审的形式。
为了使被羁押者获得较为充分的司法救济，使法院对羁押理由和必要性进行持续不断的审查，并在羁押理由不复存在时及时解除羁押命令，德国从20世纪20年代开始，正式建立了申请司法复审制度。根据这一制度，被羁押者在诉讼中有权随时申请法院撤销羁押命令，或者申请延期执行羁押命令。起诉前的司法复审由作出羁押命令的法官负责进行；而起诉后的司法复审则由负责审理案件的法院负责进行。对于司法复审的申请，法院一般有两种审查方式：一为书面复审，二为言辞复审。所谓书面复审，也就是法院不听取控辩双方的意见，而是通过审查书面的案卷材料，就羁押的合法性作出决定的程序。相反，言辞复审可以使被羁押者及其辩护人在法官面前直接陈述意见，对检控方的意见作出反驳，甚至在必要时还可以传唤证人出庭作证，当庭调查证据，因此通常被视为较为有效的复审。当然，并非所有复审都要采取言辞辩论的方式。德国法对言辞复审的适用范围和程序作出了明确的规定。
对于法院通过司法复审所作的裁决，被羁押者不服的，可以申请州高等法院举行进一步的司法复审。当然，被羁押者如果能证明羁押违反了德国基本法，还可以将案件提交联邦宪法法院，后者将从合宪性的角度对羁押的合法性作出专门的司法听审。
司法复审除了可以由被羁押者通过申请而发动以外，还可以由法院依据职权主动发动，这明显地体现了大陆诉讼程序的职权主义特点。下面以德国为例，对此作一简要分析。
根据德国法律，嫌疑人、被告人在被连续羁押满3个月以后，如果既没有就羁押问题提出抗告，也没有提出司法复审申请，并且没有辩护人帮助的，法院必须依职权就羁押的合法性进行一次司法复审。而对那些被连续羁押满6个月以上的嫌疑人、被告人，如果法院认为有必要继续羁押，或者检察机构要求继续羁押的，那么，管辖该案件的法院应通过检察机构将案卷移送州高等法院作出决定。州高等法院在作出是否继续羁押的决定之前，必须以言辞听审的方式，就羁押的合法性举行特别复审。另外，对于州高等法院决定继续羁押的被告人，在管辖该案件的法院作出判决以前，有关的司法复审均由州高等法院负责进行，而且这种进一步的司法复审必须每隔3个月自动进行一次。
这种由法院主动、定期进行的司法复审，对于及时发现非法羁押现象，以及对于持续地审查羁押理由是否仍然具备，至少在理论上属于较为完善的制度设计。
八、结论：限制审前羁押的一般原则
审前羁押是对公民人身自由的严重剥夺，这是它与监禁刑的相似之处。但与此同时，审前羁押又是对作为未决犯的嫌疑人、被告人自由的剥夺，这是它与刑罚的不同之处。尽管从法律功能上看，审前羁押与监禁刑是不可同日而语的，但从对人身自由的限制程度来看，两者却并无实质上的区别。因此，在一个法治社会里，为防止任何人的自由不受任意的剥夺和侵害，审前羁押不仅要受到法律限制，而且还应受到比刑罚更为严格的法律限制。
在前面的论述中，笔者对西方各国的审前羁押制度作了一系列的比较分析。这些分析涉及到审前羁押的实体构成要件、羁押与逮捕的关系、审前羁押的适用程序、羁押的期限和场所、对羁押的司法救济等多方面的问题。读者据此可以看到，在审前羁押制度的设计方面，各国有着一些相同的规则和程序模式，但也各具特色。一般认为，就审前羁押的司法控制而言，英美法要比大陆法更加完善和严密。另一方面，各国的审前羁押制度又处于变化之中。尤其是德国、法国、意大利、日本等大陆法国家，伴随着世界性的人权保障运动的进行，在审前羁押制度的改革方面已经并即将发生较为剧烈的变化。尽管由于诸多方面的原因，大陆法国家的审前羁押制度不可能完全采纳英美法的模式，但大陆法国家越来越多地吸收、借鉴英美法的一些制度设计，这却是有目共睹的事实。
从比较的角度来看，本文所作的研究并没有充分顾及到一些体现两大法系审前羁押制度特色的细节，尤其是最近几年的司法实践情况。但是，考虑到中国目前虽有书面意义上的“审前羁押制度”，却没有建立起完善的用来控制审前羁押适用的法律规则体系，尤其是在近年来的司法实践中，审前羁押的恣意化已经变得极为普遍，诸如“超期羁押”、“变相羁押”、“久押不决”等现象，也已经成为中国司法制度的顽症，因此，笔者更多地注意到各国在制度设计上的一些共同点和共同的发展动态。当然，论述和分析似乎还不能到此为止。笔者有必要对西方国家控制审前羁押的法律原则作一简要整理和归纳。或许，各国对审前羁押的具体控制方式不尽相同，但这些法律原则却普遍存在于各国审前羁押制度的背后，对各种法律规则的存废增删起着决定性的作用。
那么，西方国家的审前羁押制度中究竟存在哪些一般原则呢？一般说来，有关“诉讼原则”的分析，即使在德国、法国、意大利等大陆法国家中，所针对的也主要是起诉、证据、审判甚至整个刑事诉讼程序。而对于控制审前羁押的诉讼原则的归纳，则甚为少见。不过，考虑到对审前羁押的法律控制大体上来自实体和程序两个方面，而对于任何一种旨在剥夺个人权利和自由的国家行为，刑事实体法和刑事诉讼法都已经确立了一系列的法律原则，因此，控制审前羁押的法律原则似乎可以由此得到归纳。
首先，从实体构成方面来看，对审前羁押的控制应当贯彻三项原则：一为羁押法定原则；二为程序保障原则；三为比例性原则。这三项原则与现代法治原则密切相关。
所谓“羁押法定原则”，是指任何针对嫌疑人、被告人的审前羁押措施，在适用的理由、根据、期限、场所、延长、变更、撤销等诸多方面，都必须明确地规定在刑事诉讼法之中；司法机构必须严格依据法律确定的标准来适用审前羁押措施，而不得在任何环节上采取与法律规定不一致的行为。与刑法上的罪刑法定原则一样，羁押法定原则所禁止的也是羁押的模糊性和任意性，所维护的则是羁押适用上的明确性和可预测性。
“程序保障原则”是对审前羁押在适用目的方面的一般要求。审前羁押的适用应当将保证嫌疑人及时到场、防止证据灭失等作为一般目的，而把“防止再犯”等社会危害行为的预防作为受到严格限制的例外，并绝对禁止将审前羁押变成一种惩罚措施。如果说“羁押法定原则”是从形式上对审前羁押作出的限制的话，那么，“程序保障原则”则是对审前羁押的理由和根据所作的实质上的限制。
“比例性原则”是与审前羁押的必要性相关的法律要求。其基本含义是：审前羁押的适用不仅要具备法定的条件和理由，而且还应具备合目的性、必要性和成比例性。具体而言，审前羁押的适用应以达到法定目的为限度；将审前羁押的适用限制在绝对必要的范围之内，尽量适用那些效果同样显著的替代羁押的强制措施；在审前羁押适用时，应使羁押的期限与涉嫌犯罪的严重程度、可能科处的刑罚相适应。
其次，从程序方面来看，对审前羁押的控制应当体现以下三个原则：一是羁押的司法授权原则；二是告知羁押理由原则；三是诉权原则。这三项原则显然都与无罪推定原则有着内在的理论联系。
所谓“司法授权原则”，是指在任何情况下，审前羁押必须由一行使国家司法裁判权的官员或机构加以授权，而不得由那些负责侦查、起诉等刑事追诉责任的警察、检察官直接控制。为此，必须将逮捕与审前羁押加以严格的分离，使得逮捕变成一种简单的强制到场的行为，而不会导致个人处于长期监禁的状态；必须将逮捕后的监禁期限限制在最短的时间内，逮捕后必须毫不迟延地将嫌疑人提交给司法官员，使后者对羁押的理由和根据进行审查。只有贯彻这一原则，审前羁押才能不依附于逮捕，并与逮捕一起经受两次相互独立的司法审查，以免发生滥用。
“告知羁押理由原则”，与一般意义上的告知指控理由原则一样，要求任何适用审前羁押的官员或机构，在作出羁押或者延长羁押期限的决定时，都必须将羁押的根据和理由明确告知被羁押者，而不得作出无理由的羁押决定。贯彻这一原则，有助于被羁押者随时了解被羁押的根据，以便有针对性地从事司法救济活动；同时，在羁押已经持续一段时间之后，被羁押者也可以了解原来的羁押理由是否已经发生变化，或者变得不复存在，以便及时地提出司法救济的申请。
所谓“诉权原则”，则是指受到审前羁押的嫌疑人、被告人，应有机会和可能将羁押的合法性问题诉诸司法机构，使得这一问题能够以开庭审理的方式受到持续的司法审查。与那种针对下级法院判决的上诉一样，申请司法救济也是为了引发上级司法机构的复审，这是嫌疑人、被告人行使程序性诉权的一种方式。不仅如此，被羁押者提起的司法复审程序还应具备一定的审级：如果发现羁押违反程序法，可将问题提交高等法院进行裁判；如果发现羁押违反宪法，则可以将问题提交给最高法院进行违宪审查。这是保障被羁押者为了自由而在司法机构面前与刑事追诉机构展开“程序斗争”的必由之路。
这些实体性和程序性原则，构成了西方国家控制审前羁押的基本理论框架，并与刑事法治和无罪推定等宪政原则发生了密切的联系。或许，对于正在法治之路上艰难跋涉的中国而言，在审前羁押的设计上贯彻这些基本原则，要比移植一些具体的制度和程序更具有现实性和针对性。
收稿日期：2001-05-01