丁晓华[1]2001年在《论金融衍生交易的法律规制》文中提出全文分为导言、主文和结束语叁个部分。主文分为四章。 第一章对金融衍生工具的内涵、沿革、功能以及金融衍生交易引发的法律问题作了概要性的介绍。金融衍生工具是规避汇率风险、利率风险及其他市场风险的有效工具，它具有未来性、表外性、杠杆性等诸多特点，能创造一个风险转移市场和价格发现市场。但是，金融衍生交易本身也蕴涵着复杂的风险，必须对其加以法律监管。此外，金融衍生交易的特性还对传统的法律原则提出了挑战，引发了净额结算与破产法的冲突、让与担保与担保法的冲突等诸多问题。 第二章分析民间国际组织对金融衍生交易进行法律规制所作出的努力。巴塞尔委员会和证监会国际组织(IOSCO)联合公布了《衍生产品风险管理准则》等文件，从资本充足率、内部控制系统、信息监管等角度阐明了它们对金融衍生交易进行法律监管的主要立场和观点。而国际互换与衍生交易协会(ISDA)则不断推出针对柜台交易的标准协议文本，供交易双方采纳，并允许以附件的形式予以变更和选择。ISDA文本己在各国得到广泛采用，有利于统一全球的金融衍生交易协议。此外，其他组织如国际会计准则委员会等也就金融衍生交易的相关问题提出了建议。 第叁章分析美国对金融衍生交易的法律规制，也即美国对金融衍生交易的法律监管及相关立法。美国不仅颁布了针对金融衍生交易的专门立法，而且逐步颁布相关的新法或修改旧法以使之适应和反映金融衍生交易的特性。美国法已经承认了电子交易的形式，并确定了场外金融衍生交易的主体，终止型净额结算和让与担保不会在美国有任何法律障碍；在法律监管方面，美国商品期货交易委员会和证券交易委员会对衍生交易作了管辖权的划分，并且政府监管与行业自律得到了有效的平衡，另外证券交易委员会还积极主张对跨国网络交易的管辖权，值得中国借鉴。 第四章针对我国发展金融衍生交易的状况及法律监管措施，指出发展金融‘论金融衍生交易的法律规制—一以美国法为研究中，心一衍生交易必须与市场经济发展程度相适应，由相应的立法作保障，并拥有理性的投资者。另外，就我国如何对金融衍生交易进行法律规制的问题，提出应在国内法与国际法层面上双管齐下，通过参照美国法的一些规定，建立、修改与完善我国的金融衍生交易法律制度，培育市场管理体系，同时加强与各国的立法协调，注重法律监管的国际合作，并倡导建立统一的金融衍生交易监管组织。
曲一帆[2]2011年在《金融消费者保护法律制度比较研究》文中提出发端于美国而蔓延至全球的金融危机,引发了各国对金融消费者保护的重视,主要国家纷纷将金融消费者保护列为金融监管改革的重要目标之一。随着我国金融业不断发展,金融改革不断深化,金融商品与服务创新不断增加,金融消费者群体日益发展壮大。与此同时,我国金融商品交易中侵害消费者权益问题日渐端倪并呈迅速扩大趋势,凸显出我国现有金融立法及相关法律中对金融消费者权益保护的严重缺位。本文以金融消费者保护问题为研究对象,运用比较研究的方法,对主要发达国家金融消费者保护法律制度的重要问题进行了系统性研究,并在此基础上,结合我国金融消费者保护的现状,对我国完善金融消费者保护法律制度提出整体性、全面性、分阶段性落实的建议。本文除引言和结论部分外,共分为五个章节:第一章,金融消费者保护概述。本章是全文的基础部分,界定了金融消费者概念,论述了金融消费者保护的理论基础,提出了金融消费者保护的基本原则。第二章,主要国家金融消费者保护立法演进。本章对美、英、日叁国金融消费者保护法律制度的历史发展进行了梳理和比较,尤其对上述国家金融危机后金融消费者保护立法的最新进展进行了介绍,并据此分析金融消费者保护与金融监管及一国国情的关系,归纳出金融消费者保护发展轨迹与发展方向。第叁章,金融消费者主要权利比较研究。本章提出了金融消费者应享有的八项基本权利,结合美、英、日相关法律规定,重点对金融消费者的知情权、自主选择权、隐私权和受教育权内容进行比较研究。第四章,金融消费者救济制度比较研究。本章概述了金融消费者的保护途径,将金融消费者救济制度分为金融消费者纠纷解决制度和金融消费者补偿制度,并重点对主要国家的金融消费者纠纷非诉讼解决机制、民事诉讼机制中的群体诉讼、示范诉讼、小额诉讼问题、以及金融消费者补偿制度进行比较研究。第五章,我国金融消费者保护法律问题研究。本章介绍了我国金融消费者保护的发展历史和现状;全面分析了我国金融消费者保护存在的问题,包括我国金融消费者保护总体性问题、金融消费者权利保护存在的问题、金融消费者救济制度存在的问题;在前文比较研究的基础上,针对我国金融消费者保护存在的叁大类问题,分别提出相关完善建议,并从我国国情出发,提出完善金融消费者保护制度的现实选择与未来选择。
涂晟[3]2017年在《论国际证券监管中的相互认可制度》文中研究说明随着全球金融一体化的发展,证券活动的国际化与金融监管的属地化之间的矛盾日益尖锐。国际证券监管相互认可制度的构建即为解决途径之一,并广泛运用在跨境证券发行、服务和交易等各监管领域,为数众多。本文拟对该制度进行系统性的研究。导论部分阐述论文的研究背景和意义、研究范围、研究内容和方法以及论文的创新点,系统梳理和分析与证券监管相互认可制度相关的国内外文献,从而总结现有研究成果的可取之处和不足之处,并由此出发建立整篇文章的框架,为下一步的研究提供有力的基础支撑。第一章介绍了国际证券监管相互认可的内涵及制度优势。本章先对证券监管与国际证券监管相关概念进行了梳理,认为证券监管的内涵包括监管标准和监管执行两方面,而国际证券监管的核心问题在于管辖权的分配。两者在范围上都是调整证券发行行为、证券服务行为和证券交易行为的,并以保护投资者利益、维护证券市场有效性及防范系统性风险为目的的。在此基础上,便可对国际证券监管相互认可制度的内涵及制度体系找到一个分析的起点,本文认为,证券监管相互认可的内涵是一个包含了监管制度及监管执行“等效”的动态概念,并通过制度安排使得相互认可各方国家的管辖权得以合理分配,其是包含了互惠性、母国控制性、限制性原则的正式的法律制度。虽然称谓不同,但世界范围内现行的监管等效制度、单一护照制度及替代合规制度都包含了上述原则,并可认为是相互认可的制度规范。除此之外,相互认可制度体系还包含了相应的规则和决策程序。相互认可制度在解决各国证券监管的管辖权冲突中有着独特的优势,为了更清楚的说明,本文将相互认可与其他五种管辖权冲突的解决途径进行了比较,如监管竞争、监管合作、监管趋同、监管协调和监管统一化,发现相互认可制度比监管合作、监管趋同等软法性质的协调措施,对各方参与国更具有拘束力;而相比监管协调和一体化的方式,则更有制度上的灵活性。因此,各国从主权成本和缔约成本两方面的权衡,最终形成了相当数量的多边证券监管相互认可及双边证券监管相互认可的制度安排。第二章主要论述了国际证券监管相互认可中的不确定性及制度保障。不确定性能否得以解决,决定了相互认可制度是否能构建及维持,并影响着参与国的退出决策。而且,不确定性受到参与国数量及信息对称程度的影响。首先,在证券监管相互认可的构建阶段中,不确定性表现为参与各方的信息不对称,对此,在欧盟多边相互认可制度中主要是依据“兰氏立法程序”,并对各国监管标准进行最低限度协调来解决的;而在双边相互认可制度中,主要是通过“等效认定”的规则及程序实施的,并且在实践中更加重视相互认可各方的信息共享、司法协助和监管合作等,以解决信息不对称问题。其次,在证券监管相互认可的制度维持阶段,不确定性主要表现为执行问题导致的“监管套利”和“囚徒困境”。对此,多边相互认可制度和双边相互认可制度亦存在区别,欧盟主要通过监管机构及欧盟法院保障实施,而美加及美澳双边相互认可主要通过定期复查及期间限定的方式予以解决。最后,本章通过英国公投脱欧的例子,来说明相互认可退出中的不确定性影响,以及在欧盟的制度安排下,如何缓减英国退出给欧盟金融市场一体化及各方市场参与者带来的冲击。第叁章主要论述了跨境发行监管的相互认可制度,并主要以发行的信息披露监管为例。跨境证券发行监管的管辖权冲突日益频发,问题的根源在于由于地域的原因跨境证券信息不对称更为严重;而且,各国组织法与行为法之间的界限日益模糊,本应该由母国调整的组织法问题,却被东道国以行为法进行了规制。应对上述问题,美加之间进行了mjds,即发行信息披露监管的双边相互认可,但该制度有其特殊的环境和设立基础,而且美加对该相互认可制度的适格标准即管辖权安排都进行了大量限制,导致该制度的影响力和实际运用都不甚广泛。欧盟成员国间经过多次指令的修改和变更,成立了一套完善的跨境发行信息披露的相互认可制度,其对母国与东道国之间的管辖权进行了较为清晰的界定,并对相互认可的信息披露的内容进行了详细的列举。然而,由于制度规则依然存有模糊之处,各国在某些事项上的管辖权还是存在着一定的冲突;而且最低限度协调也不利益各国监管竞争发挥优势,导致中小企业融资成本加剧,各类证券市场的上市门槛提高。因此,本章最后认为,相对于降低发行人跨境发行的监管成本来说,让投资者可以自由准入其他成员国各类资本市场进行自由投资,将更有利于欧盟金融市场一体化的发展。第四章主要论述了跨境证券服务监管的相互认可制度,并主要以投资银行为例来展开的。跨境证券服务业包括投资公司、基金公司、投资咨询公司、证券交易所等金融服务机构的跨境设立和跨境经营。世界范围内建立了各领域的跨境证券服务监管相互认可制度,既有欧盟多边的证券集合投资企业及证券交易所的多边监管互认安排,也有美-澳及澳-新的双边相互认可安排。但上述制度均是以投资银行跨境服务的相互认可制度为出发点进行的延伸,这源于投资银行是金融服务业的主力和桥梁,并存在着巨大的负外部性;而且欧盟《金融工具市场指令》的诞生,开启了以投资银行为主的金融服务相互认可制度的一个新的里程碑。投资银行的母国监管范围主要包括资本充足率监管、组织标准监管、利益冲突监管等;东道国不能随意限制另一成员国投资银行的准入自由。不可否认,《金融工具市场指令》为推进欧盟金融服务市场一体化做出了卓越的贡献。但其也存在着较大的不足,例如相互认可协调规则模糊,不能东道国设置的监管壁垒,并可能导致各国“逐底竞争”的出现;而且部分监管规则是政治妥协的产物,在有效性上大打折扣。特别是国际金融危机之后,对投资银行的相互认可制度产生了加大的冲击,在原有相互认可体系下相安无事的各国利益再次波澜迭起,在在新的资本充足率规则和影子银行监管规则中都不能就具体规则达成共识。这种情况下,也许只有借鉴欧盟银行监管的单一监管机制改革,才能进行有效的协调和监管。第五章,主要论述了跨境证券交易监管中的相互认可制度,并以跨境金融衍生品交易及系统性风险防范为切入点。金融危机后,防范衍生品引发系统性风险的措施很快集中在建立强制的中央对手方清算制度,但是,缺乏统一的国际金融监管体系是构建这一制度的障碍。依赖于动机互异的国内监管机构必将导致监管套利和各国监管的“逐底竞争”。然而,试图通过国际组织的多边协商,或主要大国的域外管辖来促成监管统一。都无力应对管辖权冲突,并且全球适用单一监管方式引发的系统性风险的可能将远远高于监管的多样性。因此,强制清算并非防范系统性风险的万能药方,衍生品监管应采用鼓励多种方式并存的灵活性监管结构来实现系统性风险防范目标。本文认为,在相互认可的路径下进行国际衍生品监管,不仅有利于促进创新、实现有效监管,积累监管的成功经验和失败教训;还能保持监管多样化所具备的阻止风险蔓延的防火墙功能,从而避免一国监管失败引发全球金融系统的崩盘。结论部分对相互认可制度的进行了整体评价,并对未来进一步研究提出了展望。通过研究,本文认为国际证券监管相互认可制度是一个完整的国际制度体系,不仅有着独特的制度优势,并且与其他国际协调制度密不可分;国际证券监管相互认可制度对于不确定性问题的解决,是从规则标准到程序标准的发展过程,以强制性手段保障了国际证券管辖权的配置问题;各类国际证券监管相互认可制度是在实践中还存在诸多问题,更多的发挥了促进资本市场开放的作用。因此,在未来的研究中,可以进一步对国际证券监管相互认可制度中的代理问题及责任问题,及发展中国家对证券监管相互认可制度的适用问题深入下去。
吴兆德[4]2010年在《金融衍生品市场法律监管问题研究》文中指出21世纪初,全球金融衍生产品交易以爆炸性的速度急剧增长已成为令世人瞩目的趋势,并深刻地影响着全球经济、金融业的发展。但一场始于美国并逐步引发全球性的金融动荡的次贷危机使全球金融系统迅速陷入1929年以来的最大浩劫之中。究其原因,可谓林林总总、错综复杂,难以一言以明之。虽然金融衍生产品并不是次贷危机的直接诱因,但它却是这场危机中“最闪亮”的言论标的。金融衍生品究竟具备何种特质与风险?对金融衍生交易市场的法律规制如何建构?这对于一直滞后于金融衍生产品创新的法律制度的研究是一个重要的法律课题。然而,囿于定价理论、风险模型等金融工程专业知识的深奥以及当前我国金融衍生产品市场实务经验的欠缺,法学界对此领域的研究尚属有限。由此,笔者萌生了金融衍生品交易市场法律监管问题研究之命题构想,试探性地从分析金融衍生交易市场监管存在的具体法律问题出发,对我国将如何从法律角度规制金融衍生品交易市场进行研究和论述,以期能提供一些有益的思考。本文共分四章,重要内容概括如下：第一章是金融衍生品市场法律监管的一般原理,该部分是本文的理论基础。从界定衍生金融产品法律性质的分析着手解读其特性,梳理金融衍生产品潜在的六类风险；并在此基础上就金融衍生品市场法律规制的必要性提炼出主要法理依据,还就市场监管的指导原则加以剖析。第二章则是对我国金融衍生品市场的发展历程回顾及其间历经的曲折的反思。之后重点介绍了我国金融衍生产品交易市场法律监管体制、监管协调机制以及立法现状,并在此基础上探究其中存在的问题。第叁章是对主要发达金融衍生市场国家和国际组织金融衍生品市场监管制度的法律分析。先从监管体制分类出发,介绍了以美国和香港为代表的机构监管型体制；以英国和日本为代表的单一功能监管型体制,并对其制度的特点予以分析和评价。随后就次债危机引致美国金融衍生品监管体制的变革进行了法律分析。再在国际组织层面,介绍了巴塞尔委员会对金融衍生交易监管的制度安排以及国际证监协会针对提高风险管理效率进行的监管协调和针对金融衍生交易信息披露的相关建议。第四章是中国金融衍生品市场法律监管制度的完善。该部分首先阐述了美国次贷危机对中国金融衍生品市场监管的借鉴与启示；其后立足于我们金融监管的实际探讨了优化中国金融衍生品市场法律监管体制的可能性途径,并指出统一监管的模式因其合理性而为最佳之选。最后并从树立金融监管理念、提升监管立法等级、完善配套监管法规、规范衍生金融机构的内控机制及加强国际合作几个方面提出重构我国金融衍生品交易市场监管法制的浅见。
贾同乐[5]2016年在《金融机构信义义务研究》文中研究表明在金融商品以及服务日趋复杂化与多元化,金融机构不当行为频发的背景下,法律如何对金融消费者的利益进行有效保护?这一问题引起了学界和实务界的广泛关注。一个可行的路径是对金融机构设定信义义务的约束,以此来防范其不当行为,平衡当事人之间的利益关系。为了论证这一观点,本文分析了金融机构信义义务存在的基础和前提,讨论了金融机构信义义务存在的必要性,阐述了金融机构信义义务规则的主要内容。在此基础上,本文反思了我国金融机构业务行为规范的立法及司法适用现状,并就我国金融机构信义义务规则的完善提出了构想。金融机构信义义务存在的基础是金融消费者与金融机构之间的金融消费法律关系。在金融消费法律关系中,金融消费者缺乏足够的专业知识与信息能力,在进行金融消费时往往依赖于金融机构的专业能力,其自身处于易受侵害的弱势地位。我国现行法将金融消费法律关系认定为平等的交易关系,并适用民事法律的一般规则。在金融机构业务趋于多元化,金融消费当事人之间信息不对称问题日益严重的背景下,金融消费者与金融机构之间的权利义务关系处于失衡状态。民法一般规则没能发挥出矫正失衡法律关系的作用,难以向处在弱势地位的金融消费者提供有效的保护。金融机构承担信义义务的前提是,金融消费法律关系的性质能够被认定为信义关系,而不是平等的交易关系。信义关系是在一方(托付人)信赖他方(受信人)的能力和经验,并将自己权利托付给他方的情形下,当事人之间所产生的法律关系。信义关系具有四个基本特征:受信人为托付人的利益处理事务;托付人存在较高程度的合理信赖;托付人对受信人进行了委托授权;托付人因为委托授权而承担了风险。信义关系法律规则在金融消费领域得到了广泛适用。在美国证券法律等立法例中,信义关系以及信义义务规则的适用范畴正在不断扩张。金融消费关系与信义关系的基本特征相契合,金融消费者因为信赖金融机构的专业素养以及诚实品质而向金融机构进行了委托授权,当事人之间由此建立了一种信义关系。我国立法应当将金融消费法律关系认定为信义关系,并向金融机构设定信义义务的约束。金融机构信义义务的存在是必要的。在当事人基于信赖和委托授权而建立的信义关系中,金融机构可能会因为追求利润而偏离托付人的利益行事,造成金融消费者的利益受损,即产生了所谓的“委托——代理”问题(简称“代理问题”)。代理问题传统的应对策略包括限制或者取消金融机构的决策权、积极监督、补偿和激励等等,然而,这些传统路径在解决代理问题时的效果并不理想。作为传统路径的补强或替代,信义义务规则可以填补和完善当事人之间不完备的契约,即作为一种“缺省条款”置入契约之中,形成对金融机构不当行为的震慑,缓解了契约不完备情形下的代理问题。信义义务路径在解决金融消费领域的代理问题时具有针对性、适应性、灵活性、强制性等优势。信义义务可以与合同法规则、市场竞争、信息披露、行政监管等防范机制相互配合,构成对金融机构不当行为的有力遏制。金融机构信义义务的核心要求是为金融消费者忠实勤勉地提供服务。金融机构信义义务主要包括四项内容:其一,忠实义务,即金融机构应当忠实于金融消费者的利益,尽量避免与消费者之间的利益冲突,不得通过滥用职权的手段牟取不当利益;其二,勤勉义务,即金融机构在为金融消费者处理事务时应当谨慎勤勉,充分运用其专业能力,不得在履行职责过程中疏忽懈怠;其叁,适当性义务,即金融机构应当进行合理调查,在充分了解金融商品特性以及金融消费者属性的基础上,向消费者提供适合其投资目的的商品及服务;其四,说明义务,即金融机构应当以金融消费者能够充分理解的方式,就金融商品及服务的重要事项向消费者进行完整、准确的说明。在结构复杂、高风险金融商品交易中,金融机构负有进一步的告知、提醒、警示和建议的义务。我国现有金融法律、行政法规、部门规章、自律规范向金融机构设置了一系列业务行为规则。现有规范在金融消费者权益保护方面存在着一些不足:其一,缺乏跨金融业别的共通性行为规范,这在金融业混业经营的背景下容易产生立法空白以及监管缺失的现象;其二,现有法律规范在制度设计上较少向金融消费者进行倾斜,也没有对金融机构设置更高标准的勤勉义务以及说明义务;其叁,金融法律中的行为规范较为原则与抽象,缺乏可操作性,而相关行政监管规范与自律规范也没能为金融消费者提供寻求民事救济的法律依据。在司法实践中,法院对“买者自负”原则的机械适用,加之举证上的困难,使得金融消费者在诉讼活动中举步维艰。在我国未来的金融立法中,信义义务规则应当被定位为金融机构的一项共通性行为规范,旨在实现对金融消费者的倾斜性保护,贯彻对金融消费者适度保护的原则。我国立法应当在现有规范的基础上,借鉴域外立法经验,制定出差异化、多层次的金融机构信义义务规则。立法应当明确金融机构的适当性义务,提升其说明义务标准,强化其忠实义务,细化其勤勉义务标准。我国立法宜将违反信义义务的民事责任明确为侵权责任,适用过错责任原则并实行过错推定制度。立法应当确立举证责任倒置规则,减轻金融消费者在因果关系、损害数额上的证明责任,便利其顺畅地获取民事救济。
本刊编辑部[6]2015年在《中国经济法学发展评价(2012—2013) 基于期刊论文的分析》文中研究表明导言本报告是本刊2012-2013年学科发展评价报告之一,也是继《中国经济法学发展评价(2010-2011)》后,针对2012-2013年在期刊上发表的经济法学论文进行的评价。有鉴于此,本次学科评价的选择标准、工作步骤依循前例,而本报告的基础思路和结构框架则在承袭前次报告的基础上略为加以改进,更为注重于"评"而不是"述"。与2010-2011年期刊论文的选取范围基本保持一致,纳入2012-2013年经济法学科发展评价报告的论文包括:2012、2013两年间公开发表在《中国社会科学引文索引(2012-2013)
莫璟华[7]2005年在《金融衍生工具市场法律监管问题研究》文中研究表明金融衍生工具市场是从传统金融市场中衍生而来的新兴市场,其产生与发展有着深刻的历史背景和社会经济根源。20世纪70年代后,在规避市场风险,促进全球金融一体化的同时,金融衍生工具的风险也日益引起人们的关注。特别是20世纪90年代以来,全球几乎每一场金融风暴都与金融衍生工具有直接或间接的联系。有鉴于此,各国金融监管机构、金融衍生工具经营机构都把对金融衍生工具市场的监管作为一项崭新的研究课题。 我国加入WTO后,必将融入全球化的金融环境中,我国的金融市场将发生重大变化。尤其是在金融创新领域,我国市场潜力巨大,金融衍生工具无论是在品种上还是规模上都将会有较大的增长。但其也必将面临严峻的挑战。因此我国在发展和利用金融衍生工具市场,推动金融体系逐步完善,加速接轨国际市场的同时,也应加强对金融衍生工具市场的监管,以有效防范和化解风险。 相应的,本文从金融衍生工具的概念、种类和产生背景着手,结合金融衍生工具市场法律监管基础理论,在分析比较发达国家(地区)金融衍生工具市场法律监管体制特点,研究国际组织在该领域合作成果的基础上,立足我国实际,提出了发展我国金融衍生工具市场,完善法律监管体系的构想。 第一章是对金融衍生工具市场的概要性介绍。首先从金融衍生工具及金融衍生工具市场的定义出发,按交易方式、基础资产性质和类型、交易场所的不同特征,将金融衍生工具作了叁类划分。然后通过对金融衍生工具市场发展历程的分析,揭示了其与法律环境等因素的互动过程。接着对金融衍生工具的法律特征,即契约性、诺成性与双务性、当事人意思自治性、交易对象虚拟性和合约射幸性
姜宇[8]2016年在《论衍生品市场中央对手方机制之矛盾及其法律纾解》文中进行了进一步梳理2008年金融危机后,中央对手方机制以其优异的表现成为了拯救危机的黑马英雄,被世界各国公认为衍生品市场的安全阀。因此,在G20伦敦峰会以及G20匹兹堡峰会上,世界各国努力弥合分歧,并在《G20匹兹堡峰会领导人宣言》中达成共识,即要求所有标准化场外衍生品合约都应在交易所或适当的电子交易平台上进行交易,并通过中央对手方进行清算;场外衍生品合约应向交易存管中心进行报告;非集中清算的合约须遵循更高的资本要求。在匹兹堡共识下,各个国家、地区以及国际组织展开了如火如荼的金融改革,美国的《多德—弗兰克法案》(Dodd-Frank Act)和欧洲的《欧洲市场基础设施监管规则》(EMIR)皆强制要求将一定范围的场外衍生品纳入到集中清算的范围内;巴塞尔银行监管委员会(BCBS)制定的《巴塞尔协议Ⅲ》(Basel III)对非集中清算的衍生品合约施以更高的资本要求,以鼓励衍生品交易者由场外转向场内或通过中央对手方进行清算;国际支付结算体系委员会(CPSS)和国际证监会组织(IOSCO)联合发布了《金融市场基础设施原则》(PFMI),意在为包括中央对手方在内的金融市场基础设施的风险管理设置最低标准;我国的上海清算所亦已成立,其旨在建立中央对手方机制为银行间市场的本外币现货和衍生品交易提供集中清算服务。根据《金融市场基础设施原则》(PFMI),中央对手方是在一个或多个金融市场中,介入交易对手方间的合约当中,成为一切卖方的买方和一切买方的卖方,以保障敞口合约(open contracts)履行的机构。纵观世界各国的立法和清算规则,中央对手方的介入合约之方式或为债的更新(Novation),或为公开要约(Open-offer)。中央对手方与与交易者之法律关系应分情而论,即中央对手方与清算会员的法律关系是合同法律关系,与不具有清算资格的交易者的法律关系则需观以清算会员与不具有清算资格的交易者的法律关系为行纪或代理而别,而对于中央对手方法律性质的认识则不可局限于简单私法意义上的合同主体范畴,更非清算机构、履约保障机构范畴,而应在公法与私法融合背景下把握,即中央对手方乃是兼具公私利益的自律组织,其通过清算会员对整个衍生品市场实施自律管理,并以私法上的合同法律关系作为外在形式呈现。中央对手方机制乃是对原对手方权利和义务的替代,亦是对原对手方信用的替换,此等替换使得法律意义上的中央对手方成为经济意义上履约保障者,极大降低了交易成本,增进了合约流动性,强化了对市场风险之控制,放大了净额结算制度的作用。中央对手方机制的效率作用与安全作用至关重要,尤其是安全作用,其于2008年金融危机后再次为各国所重视,并成为了防范衍生品市场风险,保障衍生品市场安全的关键所在,但遗憾的是,中央对手方机制却并非完美,其自身亦矛盾重重,而且在推进贯彻有匹兹堡共识的各国金融改革过程中,这些矛盾被逐步放大,并日渐突显。具体而言,中央对手方机制的矛盾主要是强制集中清算与风险防范目标之矛盾,即中央对手方之内在矛盾;中央对手方自律管理权与监管机构监管权、其他自律管理权之矛盾,以及中央对手方之核心地位与竞争政策之矛盾,此皆谓为中央对手方之外在矛盾。这些矛盾彼此交互相联,须以一并纾解,否则即会危及整个衍生品市场、金融系统,乃至整个经济的安全。所谓强制集中清算与风险防范目标矛盾乃是匹兹堡共识下的风险悖论,即中央对手方机制非为风险消除机制,而是风险转移机制,即通过信用替换将原本分散分布的各个交易者的信用风险集中于中央对手方,而且匹兹堡共识将此等风险转移机制建立于法律强制,而非市场选择基础上,将清算范围由相对透明的场内衍生品拓展至结构复杂的场外衍生品,中央对手方很可能会承担过度义务和过高风险,其一旦风险管理失败即会极大危及甚至摧毁衍生品市场、金融市场,乃至整个经济系统,此与中央对手方机制之风险防范目标相悖。面对此矛盾,法律纾解方案应着眼于其矛盾本质,即信息偏在情势下中央对手方机制安全作用与效率作用的失衡,中央对手方公益性与私益性的失衡,具体而言,可能会产生叁种法律纾解方案,即强制信息披露方案、去私益性方案,以及中间方案。所谓强制信息披露方案乃是以实施强制信息披露制度为唯一举措的法律纾解方案,中央对手方机制内在矛盾之法律纾解主要倚靠的是市场力量,而非政府之干预,此看似直击内在矛盾本质,但在经济实践中,其并非完满制度,其只能在一定程度上改善信息偏在问题,而不能促使市场达至完全信息状态。而去私益性方案则是通过取消中央对手方机制内在矛盾的一端——私益性,使之由兼具公私利益嬗变为仅以公共利益为旨,如此,消弭中央对手方公益性与私益性对立的问题,但此会使得中央对手方沦为准政府部门,距离市场渐行渐远,并且缺乏对分散知识或信息的有效集中、甄别,以及整合的激励,如此,中央对手方由信息优势方变为了信息劣势方,其无法于金融安全与金融效率间觅得平衡。因此,强制信息披露方案与去私益性方案皆不足取,因为二者皆过于极端,皆是对市场力量或政府力量的过度迷信,究其根本,乃是未理清市场与政府的关系,故中央对手方机制内在矛盾之法律纾解方案即须有效地将市场与政府双重力量协调动员,即采用中间方案——风险监管。为了促成中央对手方良好的风险管理体系,使得源于政府的公益性与源于市场的私益性在此风险管理体系下达至平衡,风险监管方案应贯彻激励相容理念,即金融监管不能仅仅从监管的目标出发设置监管措施,而应当参照金融机构的经营目标,将金融机构的内部管理和市场约束纳入监管的范畴,引导这两种力量来支持监管目标的实现,具体而言,乃是在政府与中央对手方委托—代理关系、交易者与中央对手方委托—代理关系,以及中央对手方知内部治理叁个层面贯彻激励相容理念。在政府与中央对手方之委托—代理关系层面,政府进行风险监管首先应当考量中央对手方承担义务的私益性基础,即其在课以中央对手方相关义务时,应予中央对手方之私益性以必要考虑,如此,方能避免政府与中央对手方之冲突,以对清算范围监管为例,政府应重视中央对手方承担清算义务的私益性基础,将市场选择权交还于中央对手方,从根本上化解政府监管行为与中央对手方私益性悖离的困局。其次,政府应保障中央对手方的必要自治空间,此可将政府风险监管背后的公益与中央对手方的私益分而治之,互不冲突,而且于自治空间内,中央对手方可以进行不断的风险管理创新,此可使公私分治适情优化,且激励相容,以对保证金制度监管为例,政府即应予中央对手方制定和执行保证金制度以充分的自治空间。再次,政府应当促进中央对手方与其清算会员间在风险管理上的激励关系,以解决中央对手方机制内部的委托—代理问题,以及中央对手方自觉重视安全作用之激励不足的问题,以对违约管理制度监管为例,政府应在立法层面上对中央对手方可调用的各个财务资源在资源瀑布中的分布顺序作出可以促成中央对手方与其清算会员在风险管理上相互激励的法律要求。复次,在发生中央对手方私益与政府风险监管无法统一时,政府应通过规制中央对手方私益行为以保障和促进监管目标之实现,以对投资行为监管为例,政府应通过对中央对手方投资行为的规制,排除不良激励,并进一步激励中央对手方不断优化其风险管理。最后,政府应摒弃全能理性迷信下的传统单向式监管方式,而应在风险监管层面上引入协商理念,通过反馈、研讨、缔约、立法修正四大步骤促成监管法律达至符合市场情势且因时因情而变的水平,进而促成政府与中央对手方在此基础上的和解。在交易者与中央对手方的委托—代理关系层面,政府于此应强制中央对手方风险管理信息的披露,重塑交易者对中央对手方的评价结构,即从唯效率作用走向安全作用与效率作用并重,此为中央对手方风险管理竞优的基础,申言之,乃是通过交易者对中央对手方风险管理水平的评价及依据此评价的选择行为促进中央对手方风险管理水平的不断提升。在中央对手方的内部治理层面,中央对手方作为政府与市场博弈的介质,应通过对中央对手方内部治理的特殊法律安排,即在现有特殊法律安排基础上行内部治理外部化与外部干预内部化之道,构筑公益考量机制,防范所有者与管理层取私益而弃公益的道德风险,激励其在建构中央对手方风险管理体系时公允全面地考量来自政府与市场两方面的利益诉求,并使二者通过充分博弈达至平衡。如此,政府之风险监管即达至激励相容,在此等监管进路下,中央对手方自觉建构并维护其良好风险管理体系,平衡其公私利益,中央对手方机制内在矛盾可能引致之风险得到有效控制,但此不等于可永绝危机,故于激励相容理念下的风险监管方案外,尚须设置中央对手方危机处置方案,对中央对手方风险管理失败作出相应法律安排,以阻却系统性危机的发生与蔓延。在进行中央对手方危机处置过程中,亦须防范因“大而不能倒”规则所引致之中央对手方道德风险,即建构道德风险防范下的危机处置安排,让中央对手方在市场优胜劣汰规则下承受倒闭风险的同时,防止更大范围的金融危机发生和传播。道德风险防范下的危机处置安排主要分为叁个程序,即事前准备程序、自力恢复程序,以及正式处置程序。其中,事前准备程序乃为后续程序有效开展的基础,自力恢复程序乃为商事自由保障与社会成本缩减之道,在此两程序中,道德风险问题乃为达摩克利斯之剑,政府应予充分考虑。而在正式处置程序中,政府应予中央对手方系统重要性功能的持续性以充分保障,如此,中央对手方即可如一般市场主体清算倒闭,从而,道德风险防范目标与危机处置目标即可同时实现。所谓中央对手方自律管理权与监管机构监管权、其它自律管理权之矛盾乃是在中央对手方之自律管理权、监管机构之监管权,以及其它自律管理权交互而成的纵横关系网中的权力冲突,尤其在匹兹堡共识和各国金融改革下,以中央对手方为中点的纵横关系网越发紧密,衍生品市场中的权力运行态势日渐紧张,中央对手方自律管理权与监管机构监管权、其它自律管理权之矛盾会弱化匹兹堡共识和各国金融改革所欲达至的效果,在权力运行的混沌情势下,其甚至会引致衍生品市场效率和安全失衡,金融效率或被压抑,金融安全或受冲击。面对此矛盾,法律纾解方案应为在梳理权力主体间的关系基础上的权力配置,使权力的最终分布及其彼此联系获得合理的经济解释,以及在法学层面上实现自洽。中央对手方自律管理与监管机构监管呈现出叁种关系,即“自律在前、监管在后”的监管者与被监管者关系、“自律先行、监管补充”的对衍生品市场的共治关系,以及彼此协作、相互制约的互动关系。前两种关系出自于对监管机构的不完全监管与中央对手方的不完全管理问题的讨论,基于此而进行的权力配置主要解决的是中央对手方自律管理权与监管机构监管权之边界问题。于此,监管机构应于“法律概括授权+行政程序+司法审查”的控权模式之下,履行“中央对手方自律管理剩余”的判断程序之义务;中央对手方自律管理权的让渡契约意思自治应受公共利益的约束,而法律授权过程应有激励考量程序,以使经济考量所得之权力边界在法律上获得自洽性。而后一种关系乃出自于对监管机构监管权与中央对手方自律管理权对于衍生品市场的共同指向性的关注,基于此而进行的权力配置主要解决的是两权力的协作与制约问题。对此,应于两权力间建立良好的协作机制与制约机制,从而促成监管机构监管权与中央对手方自律管理权在互动关系中的合理分布,并使二者形成合力,共同促进市场规制效率最大化。在中央对手方自律管理与其它自律组织自律管理的关系中,水平模式下的清算所与交易所在自律管理层面上呈现为以清算所作为自律管理核心的委托—代理关系。在此关系中,交易所存在道德风险,并且在由商业博弈促成并由商业形式掩盖的的清算所与交易所自律管理角色错位情形之下,此道德风险被显着加剧。如此,清算所自律管理与交易所自律管理的权力配置即主要着眼于交易所之道德风险问题的解决,申言之,乃是通过将以清算所作为自律管理核心的理念贯彻于法律和契约安排重塑清算所与交易所在委托—代理关系中应然角色和应然地位;通过将交易所纳入清算所自律管理范畴,并建构责任分摊机制平衡二者的权力责任关系以消弭道德风险。同时,清算所与交易所在自律管理层面上还存在相互制约的关系,基于此关系的权力配置即主要着眼于清算所与交易所相互制约机制的建立,具体而言,乃是在将交易所纳入清算所自律管理基础上,建构协商性自律管理机制,以及行业自律组织纠纷解决机制。至于同处横向关系中的中央对手方间自律管理权矛盾却不甚明显,其只存在于少数权力相交之处。而于相交处,中央对手方间或为协作关系,或为委托关系,其配置之道亦皆可从即存经验中找寻,即基于对等联接模式或交易者联接模式所对应规则确立多个中央对手方规则的协调机制,确立针对额外风险的协作管理机制,以及避免动摇各个中央对手方风险管理基础的不当权力配置。所谓中央对手方之核心地位与竞争政策之矛盾乃是匹兹堡共识下中央对手方之核心地位与竞争政策存在的叁大矛盾,即衍生品市场结构层面上的反竞争性、中央对手方核心地位形成过程的反竞争性,以及中央对手方作为准政府部门的反竞争性。面对这叁大矛盾,法律纾解方案主要有叁种,即中央对手方机制避让竞争政策方案,竞争政策避让中央对手方机制方案,以及二者的协调方案,由于前两种方案无法获得法理上的正当性,因此,只能采用中央对手方机制与竞争政策的协调方案作为纾解矛盾之进路,即在承认中央对手方获得市场核心地位对衍生品市场竞争状况具有不利影响的基础上,通过对中央对手方机制层面上政府反竞争行为的必要规制与对中央对手方反竞争行为的必要规制来消减中央对手方居于市场核心地位的反竞争性,从而使中央对手方机制与竞争政策协调并行。对中央对手方机制层面上政府反竞争行为的规制主要着眼于两大政府反竞争行为,即对政府设置市场壁垒行为进行规制和对政府强制指定交易行为进行规制。对于前者,在中央对手方资格许可自由裁量权行使的问题上应遵循公平和开放原则;在安全标准设置问题上,应恪守必要原则;而在金融安全措施选择及协调尺度问题上,应协调好金融安全与竞争机制的关系,谨持最小损害原则。而对于后者,则应将规制重点放置于根据最小损害原则消减中央对手方作为衍生品市场核心法律安排对市场竞争机制不利影响之上,即从影响中央对手方作为衍生品市场核心法律安排反竞争效果的变量着手,通过否定政府在具体衍生品品种清算资格上单方许可权和决定权,促进开放市场下的良好竞争状况,从而使予中央对手方以市场核心地位的法律安排作为强制指定交易行为的反竞争效果得到消减。除此之外,为了保证在金融产品发展迅速,衍生品市场极端复杂的情势下的中央对手方机制层面上的所有政府反竞争行为规制皆能得到有效规制,以及此等规制行为之正当性,我们需要建构由事前竞争审查程序、事后竞争评估程序、行政监督程序、行政复议程序、司法审查程序,以及危机处置程序中的特殊竞争审查和评估程序组成的多元规制框架,以对政府立法行为、行政行为,乃至国家援助行为进行全面而有效的制约。对中央对手方反竞争行为的规制可从叁大方面出发,即中央对手方滥用市场支配地位行为规制、中央对手方协议垄断行为规制,以及中央对手方集中行为规制。在中央对手方滥用市场支配地位行为规制中,政府所应遵循中央对手方机制与竞争政策协调之道,并对特殊竞争法原则适用持谨慎的态度,即注意防止其它不利公平竞争情形的发生、准确识别于具体情形下中央对手方及其行为是否符合特殊竞争法原则之适用条件,以及贯彻中央对手方与竞争政策的协调之道。在中央对手方协议垄断行为规制中,政府谨持合理原则,予中央对手方之规模市场倾向性、准政府部门性以及其管理风险、保障金融安全之职责以必要考量,对中央对手方的互联互通安排、错位竞争行为,以及与清算会员的排他性协议行为等是否具有反竞争性,以及如何规制之做具体分析和处理。在对中央对手方集中行为规制中,政府在集中审查过程中除了适用一般考量标准外,还须进行必要的特殊考量,申言之,在对中央对手方间的横向集中审查过程中,政府应予其规模市场倾向性以必要考量;在对交易所与清算所的纵向集中审查过程中,政府应关注交易所利用清算所之开放权益所获得的市场势力对其它交易所的不利影响,同时,要理清政府与市场之关系,抛弃在垂直模式与水平模式利弊论争下的唯理主义倾向;最后,所有的集中审查皆应包括对金融安全之合理必要考量。此外,为了保障规制的有效性和正当性,我们亦须针对中央对手方的特殊性,调整相应反竞争行为的规制程序,即于私人执行程序中,我们应进行法官的专业补强和针对信息偏在问题的举证责任调整;于公共执行程序中,我们应采用竞争主管机关与行业主管机关双重管辖模式以充分协调中央对手方机制与竞争政策之关系。总之,强制集中清算与风险防范目标之矛盾的法律纾解有赖于激励相容理念下的风险监管进路与道德风险防范下的危机处置安排;中央对手方自律管理权与监管机构监管权、其它自律管理权之矛盾有赖于权力主体间的关系梳理及其权力配置;中央对手方之核心地位与竞争政策之矛盾则有赖于在对中央对手方机制层面上政府反竞争行为规制中和对中央对手方反竞争行为规制中贯彻中央对手方机制与竞争政策的协调之道。如此,中央对手方机制之内外矛盾可得有效纾解,世界金融改革之进程可得顺利推进,衍生品市场之稳健发展可得长足保障。
王雪莲[9]2012年在《论金融衍生品交易中的消费者知情权保护》文中认为20世纪80年代以来,英国、美国、日本等一些主要的金融大国不断完善金融立法,传统金融法体系得到了彻底变革,一种全新的金融法理论----“金融服务法”随之诞生。该理论改变了传统金融法理论对金融关系的划分,强调金融业的服务性,使得金融消费者作为金融关系的主体,其权益能得到更有力的保护,因而更加符合社会的发展趋势。金融危机之后,世界上的大部分国家都加大了对金融衍生品的关注力度,并积极采取措施弥补金融危机对国内经济造成的损害,尤以金融消费者权益目标的上位最为明显。在这一大背景下,本文从金融消费者与金融衍生品的基本理论出发,通过对金融衍生品交易中的消费者知情权保护问题进行具体分析,提出了我国金融衍生品交易中消费者知情权保护制度构建的具体建议。我国的金融衍生品消费者知情权保护机制,应当将核心落实在金融消费者权利保护上,形成四个层次的保障机制。第一,监管方面,转变监管模式,创立机构性监管与功能性监管并举的监管体系,且将对金融衍生品消费者知情权保护明确列为金融监管的目标；第二,业者规范方面,应明确并细化业者规范,包括责任类型及举证责任划分,加强对其说明义务及适合性义务的规定；第叁,程序救济方面,完善金融服务者内部纠纷解决机制,建立金融服务行业的自律机构,以加强金融服务者行业内部在解决消费者纠纷及保护消费者权益方面的沟通及自我监督,为金融服务者与消费者纠纷及消费者之间纠纷的解决提供内部解决途径；第四,积极借鉴先进国家和地区的立法经验,建立金融衍生品消费者权益保障基金制度,从物质上切实保证消费者权利的实现。
李安安[10]2013年在《金融创新视域下的公司治理》文中研究表明在20世纪的80年代,当全球正在兴起公司治理的研究热潮时,金融创新与公司治理几乎是两个风马牛不相及的概念。然而,伴随着经济(金融)全球化的日益深入、资本市场的快速发展、机构投资者的迅猛崛起和金融创新的日新月异,公司法与金融法不再泾渭分明而是水乳交融,二者之间的融合初露端倪,融合的典型映射就是金融创新与公司治理的交错和互动。金融创新带来的不仅仅是公司法与金融法相融合的美好图景,还有愈演愈烈的公司治理利益冲突。尤其是在2008年的金融危机中,作为金融创新产物的股权脱钩与债权脱钩重创了实体经济,增加了金融市场的系统性风险,对于危机的扩散和蔓延起到了推波助澜的作用。金融危机过后,国际资本市场经历了公司治理与金融监管法制的重大变革,但对于规制股权脱钩与债权脱钩而言仍显制度供给的不足,推动进一步的规制变革势在必行。本文对金融创新视域下的公司治理法律问题进行研究,主要内容包括以下四个方面：一、金融创新与公司治理的交互性置于经济全球化的语境和资本市场的场域下,金融创新与公司治理存在紧密关联。宏观而言,一方面,金融创新带来的投资者革命、股东积极主义浪潮与公司治理的趋同化变革深深影响了公司法,使得公司治理的外部环境发生了根本变化；另一方面,公司治理可以从资本结构、金融契约以及法律金融学等金融法的理论框架中得到圆满解释,公司治理已经成为金融法的核心概念范畴之一。微观而言,以资产证券化为代表的金融创新与公司治理的交错点日趋增多,公司治理中渗透着金融创新的因子,金融创新中呈现出公司治理的色调,二者呈现出水乳交融的关系。金融创新与公司治理的交错使得公司法与金融法融合的趋势日益明显,公司金融法呼之欲出,为资本市场法制的结构性变革描绘了全新的图景。二、金融创新对公司治理理论的挑战传统公司治理理论是建立在公司所有权和控制权的两权分离、股东同质化、责权利的均衡化、投票权与经济利益的对应性等理性基础之上的,但在金融创新冲击下,公司所有权与控制权从分离走向了融合,股东同质化被股东异质化所替代,实体经济背景下的责权利均衡化走向了虚拟经济背景下的责权利非均衡化,投票权与经济利益从对应关系走向背离关系,这些理性基础的改变导致公司治理理论面临范式危机。与此同时,代理成本理论、信义义务理论等公司法的传统理论在金融创新面前难以自圆其说,股东至上、一股一权等公司法的传统原则在金融创新面前也面临适用困境。这需要对公司治理理论作出调适和变革,包括在认识论上用“投资者至上“取代“股东至上”、用多边主义规制理念取代单边主义规制理念、用资本与劳动相互雇佣的理念取代“资本雇佣劳动”和“劳动雇佣资本”的理念,在解释论上将资本市场上的投资者解释为“异质化的投资者”而不是“同质化的投资者”、将信义义务受信人的范围解释为“公司、股东和债权人”而不局限于公司和股东、将上市公司解释为“缩小了的社会”而不是“扩大了的个人”等。叁、金融创新诱致的公司治理利益冲突金融创新诱致的公司治理利益冲突可以类型化为股权脱钩与债权脱钩。股权脱钩是指股票的投票权与股票的经济利益之间不再是当然的对应关系,而是出现了普遍性的背离,即股票的收益权能(经济所有权)与投票权能的背离的现象。债权脱钩是指公司债权人与公司之间的紧密利益关联被割裂,债权人不再关心公司的生死,甚至希望和放任公司破产的现象,其本质是债权收益与债权风险的分离。股权脱钩与债权脱钩的出现,打破了投票权与经济利益相对应的和谐画面,扭曲了债权人与债务人之间的权利、义务与责任结构,对股东至上、股份平等、一股一权等公司法的基本原则和制度带来了严重挑战,恶化了公司治理的外部环境,使得公司治理面临前所未有的利益冲突。四、股权脱钩与债权脱钩的法律规制金融危机过后,公司治理与金融监管法制出现了重大变革,但变革后的资本市场法制对于股权脱钩与债权脱钩的法律规制而言缺乏自足性,表现在未走出纯股权治理模式的制度窠臼、难以规制机构投资者的败德行为、缺乏针对中小投资者权益保护的特别规则、忽视公权介入公司治理的制度设计。股权脱钩与债权脱钩的法律规制,一方面需要选择正确的规制路径,如合约与公权的合作规制进路以及进化主义的规制进路,防止因路径选择的错误而付出额外的制度成本；另一方面需要设计合理的制度规则,如确立信息披露的“实质主义”规则、限制市场驱动型机构投资者的投票权、剥夺“空心债权人”在公司破产中的不当受益权等,有效遏制机构投资者的败德行为,实现金融创新与公司治理的良性互动,助推公司法与金融法走向融合。股权脱钩与债权脱钩的法律规制还应关注中国在金融创新、公司治理、资本市场方面的本土性问题,设计出有针对性的特异规则,更好地实现上市公司中的利益平衡。
参考文献：
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[6]. 中国经济法学发展评价(2012—2013) 基于期刊论文的分析[J]. 本刊编辑部. 中外法学. 2015
[7]. 金融衍生工具市场法律监管问题研究[D]. 莫璟华. 华东政法学院. 2005
[8]. 论衍生品市场中央对手方机制之矛盾及其法律纾解[D]. 姜宇. 华东政法大学. 2016
[9]. 论金融衍生品交易中的消费者知情权保护[D]. 王雪莲. 江西财经大学. 2012
[10]. 金融创新视域下的公司治理[D]. 李安安. 武汉大学. 2013
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