美国独立董事制度与德国监事会制度之比较——也论中国公司治理结构模式的选择，本文主要内容关键词为：制度论文,德国论文,美国论文,中国论文,监事会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
美国的独立董事制度与德国的监事会制度分别是英美法与大陆法公司治理结构中最具代表性的制度。那么哪一种制度更适合我国的国情呢？本文拟就此问题作一些分析。
一、美国独立董事制度评介
独立董事制度首创于美国。这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。由于“美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。
独立董事在美国的产生有其深刻的历史背景。20世纪70年代，由于几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻及在一些性质恶劣的不当行为中，使股民对公司失去了信心，引发了很多对公司董事会及经理层不信任的法律诉讼案。这促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查公司的财务报告、控制公司内部的违法行为。
公司卷入政治丑闻只是独立董事制度产生的诱因，其本质原因在于美国公司机关构造单一制上内部监督失控的制度缺陷和现实问题。
独立董事之所以在美国流行，除了以上两方面的背景外，还有一个原因就是美国特殊的司法制度。在美国最近有这样一种趋势：越来越多的法院在有关经营者的报酬、竞业或与公司交易等利益冲突的行为的审查中，若这些行为经过了董事会同意，则法院往往不以无过错责任的忠实义务而代之以过错责任的注意义务或经营判断准则决定当时董事责任的有无及其内容。因此经营者出于自身利益的考虑，便引进独立董事机制以减轻自己的经营责任。
综上所述，我们对美国独立董事有这样几点基本认识：1.独立董事制度的形成是美国在其公司机关构造单一制模式下对其内部监督机制的改良。2.独立董事的功能主要定位于监督，其在公司内部主要扮演监督者的角色，即对公司的财务监督以及对内部董事和高层管理人员职务行为的监督。3.独立董事功能的发挥取决于如何确实保障其独立性。
二、德国监事会制度评介
德国的公司治理结构采用的是双层制。公司设股东大会、监事会和董事会三个机关。监事会和董事会呈垂直的双层状态。公司股东大会选举产生监事会，监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务，并在公司利益需要时召集股东会会议。董事会按照法律和章程的规定，负责执行公司业务。德国公司治理结构的最大特点是监事会和董事会有上下级之别，监事会为上位机关，董事会是下位机关。从德国《股份法》、《参与决定法》及其他相关法律对监事会的相关规定来看，监事会制度具有以下特征：
其一，监事会的地位高，职权大。德国的监事会拥有相当大的权力，特别是任命董事会成员和批准某些特别交易的权力，使监事会实际上已拥有了几乎控制董事会的权力。
其二，职工在监事会中占有极其重要的地位。职工参与公司治理结构是德国公司治理结构的最大特点，而职工是通过参与监事会来达到对公司治理的。
其三，银行在公司监事会中占有重要的地位。银行在德国公司治理结构中具有主导性的作用，这种主导性作用的发挥是通过监事会来实现的。
三、美国独立董事与德国监事会制度的比较分析
美国的独立董事制度与德国的监事会制度是公司内部监督的两种模式。独立董事的监督是董事会内部的监督，监事会的监督是董事会外部专门监督机构的监督。两种模式的目的均在于降低公司治理成本，解决公司治理问题，以保证投资人和公司的利益。为实现这一目标，两大制度的作法均强调分权与制衡。在基本职能与作用方面，两大制度事实上具有同质性。但从具体制度的设计构架上，两大制度则存在差异。美国的公司治理结构是股东大会选举董事会，董事会选任、解聘经营者，为实现对经理层的监督制约，其措施是确保董事特别是独立董事的外部性和独立身份，以构筑一个超越经理之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之以贤、诱之以利、戒之以责，对经理进行事前（提名机制）、事中（薪酬机制）及事后（审计机制）的监督。而德国公司治理的特点是股东大会选举产生监事会，监事会选任董事。监事会与董事会并立，两者间实现业务监督和业务执行的分离。监事会与董事会成员不得交叉，监事会的地位处于董事会之上，以确保其不受董事会和经理层牵制地履行业务及财务的监督职能。
两种模式究竟谁优谁劣，难以定论，因为公司经营的质量业绩等是由多种因素共同决定的；而且这两种模式都是与其公司传统、经营理念、股权结构、资本市场的发展状况以及各种外部环境相联系相适应的。概言之，不同内部监督模式的选择都是有其制度背景的。
与美国公司相比较而言，德国公司股权集中程度很高，公司一般都有控股股东或大股东。德国虽然采用了股份公司的组织形式，但通过发行股票方式募集企业生产经营资金的做法在德国并不普遍。大公司倾向于向银行借贷资金，发行的股票则要由银行认购。故德国的证券市场只能附属于垄断性的金融资本市场，在银行业的影响下发挥着资金融通作用。所以在德国是以银行为主体的大股东对公司经营管理者实施监控，而没有发达的证券市场和经理人市场的监督。小股东的投票权通常是由受托管理其股票的银行来行使。
四、我国的立法选择
我国的公司治理结构是一种二元制的结构。公司在股东大会下设董事会和监事会两个平行的机构。在我国二元制公司治理结构下，监事会的权力既不象德国监事会，也无法象英美独立董事那样拥有接近公司的优势条件。监事会无法了解实情，又缺乏监督手段，起不到监督作用。我国现行监事会的职能没有得到确实发挥，其主要原因有三：一是监事会地位不高，名义上与董事会平级，实则是董事会和经理层的附庸；二是监事会人员构成不合理，缺乏履行职责的必要知识和能力，导致监事会无力监督；三是监事会缺乏监督手段，《公司法》虽有监事会职权的规定，但条文过粗，缺乏可操作性，故流于形式。监事会也就形同虚设，沦为管理层的“橡皮图章”。
监于我国公司治理结构的这种现状，证券监督机构试图通过引入美国的独立董事制度来解决对公司的监督问题。证监会还为此专门发布了《指导意见》，并在上市公司全面推行独立董事制度。通过对美国独立董事制度和德国监事会制度的比较分析，我们认为，德国的监事会制度更适合我国实际。借鉴德国的监事会制度，提高我国监事会的法律地位，改进和完善监事会这一专门监督机构的构成和运行机制比引进美国的独立董事制度更具有合理性和可行性。
其一，我国的股权结构比较特殊，与美国公司的股权结构大相径庭。我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。
其二，独立董事与我国现行公司治理结构中的监事会的职能相互重叠，由于“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很可能将仅有的一些监督绩效降低为零。
其三，独立董事制度并不能解决国有股一股独大的问题。
借鉴德国的监事会制度，我们认为应从以下几个方面来改造我国的监事会：
（一）提高监事会的法律地位，扩大监事会的职权。
（二）修改现行《公司法》关于监事会组成规则的规定，引入独立监事，将赋予独立董事的权利改为赋予独立监事。
（三）确立监事资格认定制度，以立法形式规定监事任职的积极条件和消极条件。
（四）完善监事会财务监督的手段。
（五）独立监事的激励和约束机制。