我国农村土地承包经营权流转制度的缺陷与完善对策，本文主要内容关键词为：经营权论文,对策论文,缺陷论文,农村土地论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
土地，始终是我国农村最基本最重要的生产资料，是农民的命根子。由于我国还没有建立起覆盖农村的社会保障体系，所以农村土地不仅承担着为全社会生产粮食的经济功能，在很大程度上还负载着农民就业、养老等社会保障功能。土地问题解决的好与坏，不仅直接关系到农民的权利和利益能否得到保障，而且关系到农村乃至整个社会的稳定和发展。改革开放以来，我国农村出现了以土地产权结构重建为核心的经济体制改革，家庭联产承包责任制的确立突破了计划经济体制下“集体所有、集体经营”的土地产权制度。实践证明，“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是适应社会主义市场经济体制、符合农业生产特点的农村基本经营制度”[1]。农村土地承包经营权流转制度是农村土地承包经营权制度的重要内容。随着农村经济的发展，传统农业向现代农业转型，以及农村劳动力就业向第二和第三产业转移，土地承包经营权流转出现了速度加快的趋势。由于现行的农村土地承包经营权流转法律制度还存在诸多不足和缺陷，严重制约了农村土地承包经营权流转的持续健康发展。因此，在稳定农村土地承包经营制度的基础上，健全和完善土地承包经营权流转制度的问题，成为亟待研究和急需解决的重大课题。
一、我国农村土地承包经营权流转制度的演进与发展
从农村土地承包经营权制度创立以来，我国土地承包经营权流转法律制度经历了一个从禁止流转到逐步承认流转再到正式确立流转制度的发展过程。
1.禁止流转阶段。我国1982年《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1986年《民法通则》第80条和1986年《土地管理法》第2条都规定了国家所有和集体所有的土地不得买卖、转包、出租、抵押、入股或者以其他形式非法转让。从这些法条的立法精神可以看出，我国在20世纪80年代中前期是禁止农村土地承包经营权流转的。
2.逐步承认流转阶段。我国在立法上第一次确立农村土地承包经营权流转合法地位的是1988年《宪法》修正案第2条，该条增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”的条文，取消了1982年《宪法》第10条第4款“土地不得出租”的规定。同年修订的《土地管理法》第2条第4款也增加了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”的条文。1993年《农业法》第13条进一步规定，经发包方同意，承包方可以将承包的土地转让给第三者。1995年3月28日，农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第4条明确提出“建立土地承包经营权流转机制”。同年颁布的《担保法》细化了有关土地承包经营权流转方式的规定，该法第34条、第36条规定了承包人以其他方式承包的土地的承包经营权可以抵押。这些法律、法规的颁布，极大丰富了土地承包经营权的流转方式，将土地承包经营权的流转纳入法制化轨道，大大促进了农村土地资源的优化配置和合理利用。
3.正式确立流转制度阶段。我国农村土地承包经营权流转制度正式确立的标志是2002年《农村土地承包法》的颁布。《农村土地承包法》第2章第5节专门规定了土地承包经营权流转的原则、主体、方式、程序以及流转合同、争议解决途径等内容。为了具体贯彻和执行《农村土地承包法》，农业部于2005年制定和颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，该办法对流转当事人、土地承包经营权流转方式、土地承包经营权流转合同以及流转管理等方面做出了较为详细的规定。这些法律文件为规范农村土地承包经营权流转行为，正确处理农村土地承包经营权纠纷，维护流转双方当事人合法权益提供了法律依据。2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》将土地承包经营权确定为用益物权，这意味着我国正式从法律上确立了土地承包经营权的物权属性，结束了长期以来关于土地承包经营权性质的争论，为土地承包经营权流转奠定了充分的法理基础。2008年10月12日，中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中明确指出“建立健全土地承包经营权流转市场……发展多种形式的适度规模经营”，为有效规范和完善土地承包经营权流转提供了政策引导，为今后土地承包经营权流转的法律规制指明了方向。
从以上法律、法规和政策可以看出，我国农村土地承包经营权流转的法律规范经历了一个从不规范到逐渐规范、从无到有的过程[2]，目前我国已经初步建立起了农村土地承包经营权流转制度的基本框架，对农村土地承包经营权流转法律关系、基本原则、方式、程序、土地承包经营权流转主体以及土地承包经营权流转争议纠纷解决途径等方面均做了相应规定[3]，从而为农村土地承包经营权流转提供了法律依据。
二、确立农村土地承包经营权流转制度的理论基础
1.马克思主义土地理论。马克思主义经典作家有关土地的理论阐述主要集中在土地所有权理论、地租理论等方面。马克思主义认为，土地是一种特殊的财产，其终极所有权、占有权和使用权由于现实的生产需要可以被分离开，形成多主体的所有权结构。对一个拥有完整土地所有权的所有者来说，他可以使用土地也可以不使用土地。由于土地的稀缺性和垄断性，对那些所有者不亲自使用的土地而言，总是有人有使用这块土地的需求，而且还会以一定的价格来购买使用土地的权利。这就产生了一般意义上的地租，即地租是购买土地使用权的价格。正如马克思所说：“不论地租有什么独特的形式，它的一切类型有一个共同特点：地租的占有是土地所有权借以实现的经济形式”[4]。马克思主义土地理论为我们分析和研究社会主义公有制基础上的土地制度以及土地流转问题提供了理论依据，其地租理论为当前我们确定土地承包经营权流转价格及建立土地承包经营权流转市场提供了理论指导。
2.西方经济学中的产权理论。西方经济学中的产权理论对产权这个概念的理解与马克思主义的所有权理论对产权的解读有所不同。马克思主义所有权理论主要是从生产力、生产关系、产权主体的阶级关系角度将产权视为人类社会发展到一定阶段的产物，强调产权对经济分配的意义。而西方产权理论通常从个人的角度出发，将产权视为规定人与人之间利益交换关系的制度，强调产权对资源配置和经济效率的意义。在一定意义上说，西方产权理论是我们研究农村土地承包经营权流转问题的基础理论。在我国社会主义市场经济中，农民所拥有的财产权直接体现在他们所拥有的农村土地的承包经营权上，而作为市场主体的农民也符合产权主体的身份要求，其在使用农村土地的过程中与其他农民、集体和国家形成了复杂的权利义务关系。正因为如此，农村土地承包经营权便成为我国农村产权体系中的重要组成部分，而这项权利的流转也符合产权的特性。根据产权理论，可以解决在农村土地承包经营权流转过程中的一个焦点问题，即如何在保持土地承包关系长期稳定的情况下，进一步完善农村土地承包经营权流转制度建设的问题。
3.西方经济学的地租和地价理论。地租和地价实质上都是土地所有权在经济上的实现形式。地租是使用土地的代价，即土地使用者向土地所有者支付的使用土地的费用；地价是地租的资本化，购买土地所有权的价格。在这个意义上说，地价是土地所有权的价格，反映的是土地买卖关系；地租是土地使用权的价格，反映的是土地租赁关系。在我国现行的土地制度下，农村土地承包经营权的流转在经济上也应该是以地租为其实现形式的。西方经济学关于地租地价的理论虽然有其局限性，但是这些理论对于分析和研究我国土地使用制度改革以及建立科学合理的土地承包经营权流转制度具有极大的借鉴和启发意义。
4.新制度主义经济学的制度变迁理论。制度安排和设计对经济绩效的影响是显而易见的。不同国家和地区在不同时期经济绩效的差异在很大程度上受到制度安排和制度变迁的影响。但是在经济学三百多年的发展过程中，其主流理论却缺乏对制度的关注和分析。新制度主义经济学从不同的角度对制度进行了深入研究，认为制度是规定和约束人的行为的一系列规制。诺斯将制度划分为正式制度和非正式制度，这一观点被后来的包括林毅夫在内的很多学者所接受。然而，仅仅作这一简单地划分对于研究制度变迁是不够的。新制度主义经济学中的制度变迁理论，对于我国以土地制度创新和土地市场完善为主要内容的土地制度改革以及土地承包经营权流转制度的完善具有极大的借鉴价值。
三、现行农村土地承包经营权流转制度的缺陷
在土地承包经营权流转实践蓬勃发展的过程中，我们也应看到土地承包经营权流转的法律规范还存在诸多不足和缺陷，这严重制约了农村土地承包经营权流转的持续健康发展。
1.现行土地承包经营权流转法律规范之间存在矛盾。我国现行调整土地承包经营权流转的法律法规主要有《民法通则》、《农业法》、《农村土地承包法》、《物权法》等，这些法律规范之间由于立法精神不同而存在矛盾和冲突。例如，关于农村土地承包经营权法律性质的界定问题，《农业法》第13条对土地承包经营权给予债权保护，《农村土地承包法》第37条对土地承包经营权流转给予不完全的物权保护，而《物权法》将土地承包经营权纳入用益物权范围，将土地承包经营权作为物权进行保护。再如，家庭承包的林地承包经营权抵押政策与法律规范的冲突。2008年6月8日印发的《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》中明确：“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押。”这说明，现行政策规定林地承包经营权可以抵押。但是《农村土地承包法》(第32条、第49条)和《物权法》(第184条)等法律都规定，只有其他方式承包的土地承包经营权可以抵押，并没有规定林地承包经营权可以抵押。可见，法律没有规定林地承包经营权可以抵押与政策规定林地承包经营权可以抵押相冲突[5]。
2.农村集体土地所有权主体不明确，限制了土地承包经营权流转。《宪法》、《土地管理法》、《土地承包法》都只是笼统规定了农村土地属于集体所有，但并没有明确指出农村集体土地所有权的代表者究竟是谁。《土地管理法》第10条规定了农村土地所有权的三种主体，即乡(镇)农村集体经济组织、村集体经济组织或者村民委员会和村民小组。从字面上看，我国法律明确了农村土地集体所有权的代表，但实际上集体土地所有权行使的主体代表是含混不清的。首先，乡(镇)农村集体经济组织实际上并不存在。因为许多乡镇没有集体经济组织，而乡(镇)政府作为一级国家行政机关，在法律上不可能成为集体土地的所有者。其次，根据《村民委员会组织法》第2条规定，村民委员会是农村群众性自治组织，而不是农村集体经济组织，所以它不能成为农村集体土地所有者的代表。在实践中，当分配由土地承包经营权流转带来的收益时，村民联户或村民小组往往就出来干预，不同意村为其利益的代表者。最后，村民小组既不是一级集体组织，也没有办公地点和经济核算的形式，没有独立的法律地位，因而它也不能作为集体土地所有权的代表。法律对农村集体土地所有权主体规定不明确，限制了土地承包经营权的有效流转。例如，一些乡(镇)政府或村委会以集体土地所有权的拥有者自居，直接插手或干预土地承包经营权流转，侵害农民的利益。
3.土地承包经营权流转方式规定不明确、不具体。《农村土地承包法》第32条和《农村土地承包经营权的流转管理办法》第15条都只是规定了通过家庭方式取得的土地承包经营权可以流转，但并没有对“其他方式”的流转做出明确规定，也没有明确“其他符合有关法律和国家政策的流转方式”究竟是什么。《物权法》第128条规定土地承包经营权人有权将土地承包权采取转包、互换、转让等方式流转，但是该条却未明确“等”字以外的流转方式究竟包括哪些。现行法律对实践中出现的一些其他流转方式，如反租倒包、抵押、赠与、继承等流转方式都未进行明确规定，导致各地流转方式杂乱不一，无法可依。“这种法律上对流转方式的粗糙规定，在一定程度上阻碍了土地承包经营权的流转，不利于农民合法权利的保护”[6]。
4.土地承包经营权流转登记制度不科学。登记制度是物权取得和变动的基本原则。土地承包经营权流转登记的目的在于保障土地交易安全和确定土地权利归属。“现行世界各国，无论是英美法系还是大陆法系，均采用登记制度”[7]。但是我国法律对于土地承包经营权流转的登记规定过于松化，所以导致其难以落实，从而致使农村土地承包权流转过于随意。《物权法》总则第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第129条关于土地承包经营权流转登记的规定属于第九条的“法律另有规定的除外”。《农村土地承包法》第38条也作了与此相同的规定。从这些规定可以看出，我国现行法律对土地承包经营权流转采取的是债权合意主义，登记并不是确权的必要条件，仅具有对抗效力。这种规定，使土地承包经营权流转缺乏公信力，容易产生流转纠纷。
四、健全和完善我国农村土地承包经营权流转制度的对策
为了促进和规范土地承包经营权流转市场，弥补我国现行土地承包经营权流转法律制度存在的不足和缺陷，应该从以下几个方面继续健全和完善农村土地承包经营权流转制度。
1.清理、修改关于农村土地承包经营权流转的法律文件，制定《农村土地承包经营权流转法》。对于现行土地承包经营权流转法律规范之间存在冲突，立法机关应该及时清理、修改相关法律文件，形成以宪法和将来的民法典中作原则性的规定为核心、以土地管理法和农村土地承包法作详细规定、以部门规章和地方性法规制定实施办法和细则的多层次全方位的土地承包经营权流转法律体系。一方面，通过修订相关法律法规中有关土地承包经营权流转相互冲突的内容，使其与土地承包经营权流转实践保持一致，规范流转行为。另一方面，要尽快制定《农村土地承包经营权流转法》，对土地承包经营权流转的内涵、流转法律关系的性质、方式、程序、管理办法以及纠纷解决途径做出明确、系统的界定。在法律和政策已经许可土地承包经营权流转的前提下，土地承包经营权流转的立法条件已经成熟。在当前土地承包经营权流转实践加速，流转纠纷层出不穷的现实情况下，只有制定专门调整土地承包经营权流转的特别法，才能有效规制土地流转，从而促进农村经济健康发展。
2.明晰农村土地所有权主体，打破土地承包经营权流转的主体限制。由于《宪法》、《土地管理法》、《土地承包法》对农村土地所有权主体和土地承包经营权流转主体界定都比较模糊，这样就造成了乡(镇)政府、村委会实际上在操控土地承包经营权流转市场的现实。为了规范土地承包经营权流转行为，必须明晰农村土地所有权主体，通过修订现行法律法规，科学界定农村集体土地所有权主体的范围、权利和义务，把农村集体土地所有权明确为广大农民共同所有，排除乡(镇)一级作为农村土地所有者的主体地位，在制度上屏蔽乡(镇)政府对农村土地承包经营权流转的非法干预；同时建立和健全农民集体的组织机构，设立农村土地资产管理委员会，农村土地资产管理委员会由村、组农民代表大会选举成立，独立于村委会，专门负责经营管理集体土地、监督和管理土地承包经营权流转，与村委会的社会管理职能相区别。另外还需要打破现行法律土地承包经营权流转的主体限制。因为现行法律法规对家庭承包土地承包经营权流转主体的严格限制在一定程度上阻碍了土地承包经营权流转市场的形成。按照《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》关于土地承包经营权流转的相关规定，“在立法上借鉴‘四荒’土地承包经营权流转较为开放的形式……实现土地承包经营权流转主体的多元化，建立和完善开放型的农村土地流转市场”[8]。
3.科学界定土地承包经营权流转的方式，确保承包经营权的物权彻底化。《土地承包法》和《物权法》所确认的土地承包经营权流转方式主要包括转包、转让、出租、互换、入股等，但没有明确界定抵押以及“其他方式”，这就造成了不同地区土地承包经营权流转的混乱，致使一些地区土地流转实践中出现的抵押、土地信托、赠与等方式无法可依。因此，必须要明确《农村土地承包法》和《物权法》中“其他方式”的界定，将有条件的抵押作为农村土地承包经营权流转的合法方式，从而保证农村土地承包经营权的完全物权性质。
4.完善土地承包经营权流转登记制度。土地承包经营权是一种用益物权，属于不动产物权，但我国现行立法对土地承包经营权流转采取的债权合意主义的做法容易“使土地承包经营权的流转这一重要物权的变动缺乏必要的公信力，容易产生流转纠纷，造成对善意第三人的伤害[9]”。为保障土地流转登记的公示公信力的实现，就需要由专门的土地承包经营权流转登记机构来担任。当前，除了完善乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门对土地承包经营权流转的登记和管理以外，还需要完善土地承包经营权流转的“公告—查询”制度，在县、乡(镇)、村建立统一的土地承包经营权流转查询系统，制定比较简便的查阅程序，以便流转当事人查阅相关土地的承包经营权状况，保护流转当事人的权益。
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