离岸金融交易争端中的法律规避和公共秩序保留，本文主要内容关键词为：争端论文,公共秩序论文,法律论文,金融交易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D966.2 [文献标识码]A [文章编号]1000-8306(2011)08-0009-07
离岸金融(Offshore Finance)一般指不具有金融市场所在国国籍的当事人在金融市场上从事的货币或证券交易行为。离岸金融市场(Offshore Finance Market)，一般是指经营非市场所在国国籍的当事人之间金融类交易的平台。为了全面参与国际金融竞争并争取国际金融秩序的话语权，中国少不了相关金融法制的发展与完善。这其中，对于因离岸金融交易纠纷而引发的法律规避和公共秩序保留问题，是法院在运用冲突法处理此类争端时需要着重考虑的一个方面，而研究通过何种途径认识和解决有关纠纷，具有一定的现实意义。
一、离岸金融交易争端之特点
离岸金融的本质特性是真正的、彻底的国际性。离岸金融市场具有虚拟性、监管的多头性和松散性等区别于传统金融市场的特点。按照业务范围或交易标的来划分，可以把离岸金融市场分为离岸货币市场和离岸证券市场。[1](37-49)离岸金融交易关系，是指平等地位的当事人在从事离岸金融过程中形成的权利义务关系。这大致包括金融机构与资金提供者的关系、金融机构与资金筹集者的关系、金融机构之间的关系等等，其中金融机构与融资双方的关系构成离岸金融交易关系的主要部分。
离岸金融交易争端的特点包括：(1)以离岸金融交易合同关系为调整对象。所有的离岸金融交易，实际上都是通过金融合约实现的。无论是进行离岸资金的拆借、离岸债券的运作，还是离岸银团的组成与放贷，都需要当事人在合意的基础上订立金融合约。而当事人在这些合约中，可以在法律允许的范围内，自由地对有关的事项(包括币种、额度、利率、期限、准据法、管辖权等等)作出规定；(2)是平等的离岸金融交易当事人之间的争端。既然当事人之间是一种金融交易合同关系，那么当事人之间的地位就必定是平等的。这种关系有别于金融监管关系，因为后者是上位者对下位者行使管理权所形成的一种不平等的关系。而在离岸金融交易中，各当事人只有权利义务的不同，没有上位与下位的区分。
一般认为，调整跨国平等主体之间争端的法律规范，主要包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民商事争议解决规范。[2](21)相应的，离岸金融交易法也主要包括上述规范。但是，基于离岸金融交易的特殊性，其争端所涉及的法律构成又具有一些独特之处：其一，统一实体法原本包括国际条约、国际习惯、国际惯例等多种范畴，但是在离岸金融交易问题上没有达成严格意义上的国际法渊源(即国际条约和国际习惯)，而只有一些源自大型离岸金融市场实践的国际惯例。这是因为，离岸金融原本属于新兴事物，发展又很迅速，要在国际上达成调整它的正式国际法是很困难的；更何况，金融创新的问题，既很重要又很复杂，各国在此问题上利益冲突较为明显、立场对立较为尖锐，国际合意难以达成，国际条约和国际习惯也就难以到位；相比之下，任意性的国际惯例由于不涉及主权冲突、可自主损抑等特点而更可能被有关国家所接受，尽管离岸金融市场上的国际惯例基本上是欧美发达国家金融从业者制定的，但这些规则毕竟是多年金融积淀的产物，也在一定程度上反映了离岸金融发展的规律，加之正式国际法渊源的缺乏，当事人也乐于选择这些规范作为准据法。其二，有关离岸金融交易的纠纷一般采取国际民事诉讼的方式解决，而不像国际贸易争端那样采用国际商事仲裁的方式。这其中的原因主要是，合同标的数额巨大，当事人不希望放弃上诉的机会(而仲裁是一裁终局)，并希望裁决能够得到更好的执行保障(仲裁裁决的执行还要依赖于法院)。
离岸金融交易争端之特点为有关争端的解决带来了特殊性，也使得有关法院在运用冲突规范，处理涉及此类纠纷的法律规避和公共秩序保留问题的时候感到尤为棘手。
二、离岸金融交易争端中的法律规避
所谓法律规避，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。目前，对大多数国家的立法都明确否定当事人规避国内法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定。[2](203)
在讨论涉及到离岸金融交易的法律规避问题时，有的学者把当事人意思自治与法律规避等同起来，并以意思自治的正当性推导出法律规避的正当性，[3](302)这其实是混淆了两者的本质区别。事实上，法律规避与当事人依据“意思自治”原则在合同中选择所适用的法律有着本质区别。前者所规避的是依据冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律，其本身是一种违法行为；①而后者实质上是当事人依据立法中的选择性或任意性规范，在国家法律许可的范围内实行意思自治，其本身是一种合法行为。可见，尽管法律规避和当事人意思自治都是当事人在有意地选择法律，但两者之间仍然存在着明显的界限，那就是——是否规避了强制性或禁止性的法律；无论如何，通过意思自治原则来论证法律规避在离岸金融交易中的合理性是不恰当的。
笔者认为，分析有关离岸金融交易的法律规避问题，应该把法律规避的实质与离岸金融交易的特殊性结合起来，并解答由此引出的两个问题：第一，有关国家是否有能力充分控制离岸金融交易中的法律规避？第二，有关国家是否愿意在一定程度上容忍离岸金融交易中的法律规避？
对于第一个问题，回答是否定的。首先，离岸金融交易受到多个国家、国际组织、自律机构的法律或规则的制约而没有一种法律或规则能够成为主导性规范的现状，使得当事人客观上拥有了选择利己的法律而规避不利的法律的较大空间，而实际上这正是离岸金融交易最初发展起来的重要原因。其次，离岸金融交易的网络化使得交易可以在任何时间、任何地点、通过任何方式完成，连接点可以在神不知鬼不觉中创造，法律规避可以轻易实现，况且交易往往涉及多个国家，单凭一国之力要掌控有关交易的全部信息并逐一排查以防止法律规避显然不可能。再次，即使有关国家对离岸金融交易中出现的规避本国法律的情况具有充分的知情能力，由于主权的范围所限，他只能在本国领域内控制法律规避；但当事人可以选择到非本国的离岸金融市场进行交易，甚至可以通过协议选择到其他国家的法院进行诉讼，②而绝大多数国家都不否定规避外国法律的效力，何况在离岸金融交易纠纷中，当事人规避其本国的法律往往符合市场所在国的利益，比如欧洲美元债券的发行令许多欧洲国家获利颇丰，而在美国看来这却是规避了其国内的法律，③这种情况下很难想象有关欧洲国家的法院会为了维护美国法律的权威而裁定一个符合本国法律和国家利益的交易无效。
对于第二个问题，回答则是肯定的。首先，恰恰是各国对在离岸金融交易中存在的法律规避所采取的不同程度的容忍乃至鼓励态度，才促使越来越多的资金流入离岸金融市场，才使得离岸金融市场上的法律规避成为家常便饭，仅仅有当事人的法律规避的意愿和能力，显然是“一个巴掌拍不响”。正如麦基等人所指出的，如果主要国家缺乏一种避免阻碍离岸金融业务实施的意愿，那么显然多数离岸金融中心就不可能为全球商业社会提供什么好处。[4](13)我们可以发现，全球离岸金融市场的后起之秀往往都要依靠鼓励当事人进行法律规避而从全球离岸金融业务中分一杯羹，离岸金融避税港自不必说，就是美国后来都干脆搞起了自己的离岸金融市场，并对离岸金融交易免除存款准备金、存款保险、利率上限，给予税收优待。在美国S条例施行之前，该国为了防止法律规避，规定只要是美国公民，无论他们身在何处或者金融交易在哪里履行，国内证券法的各种限制性规定都对他们适用；但S条例施行以后，以上限制性规定就只对国内证券交易适用，美国证券与汇率委员会也承认，投资者选择了金融市场，就选择了该市场所遵循的法律规范。[5](494)其次，对于离岸金融市场所在国而言，离岸金融从业者所规避的法律都是外国法，可容忍度本来就比较高；加之涉及到比较特殊的离岸金融问题，有关国家更加不愿对此干涉太多。再次，即便对于本国有关法律被规避的国家而言，只要此种规避不是为了实施金融犯罪，他们也倾向于对此类离岸金融交易“睁一只眼闭一只眼”。比如，英国为保护其海外领地的经济利益，一直都允许这些领地为国际避税提供金融服务；而对很多国家来说，出于在国际金融竞争中争取或维持优势地位的需要，只要守住风险监管的底线，诸如税法这样的其他金融监管法律被离岸金融从业者规避一些，也并非是难以容忍的。
基于以上分析，笔者认为在离岸金融交易中，法律规避在一定程度上是应该允许的。但这绝非是出于“当事人意思自治”，而是出于有关国家不能、也不愿完全禁止离岸金融交易中的法律规避，出于国家主权和当事人私权利的相互协调；当然，这最终还是要归因于离岸金融由于适应了社会经济发展需要而显示出来的强大吸引力。
那么，什么才叫做“一定程度的”法律规避？如何防止当事人滥用其权利？要解答以上问题，除了需要依靠法院在具体案件中的分析以外，还需要引出另一个国际私法上的一般制度——公共秩序保留。
三、离岸金融交易争端中的公共秩序保留
尽管在谈到法律规避时笔者主张应该在一定程度上允许法律规避，但笔者也十分清楚，规避一国金融法律给该国带来的影响不容小视，尤其是在发生金融动荡乃至金融危机之时，即便是离岸金融市场上的间接影响也可能导致一系列的恶劣的连锁反应。
在从事离岸金融交易的主体中，受国际金融寡头资助的国际游资(比如曾经在世界上轰动一时的老虎基金、量子基金等)是最善于利用各国法律的漏洞进行投机的，就一般状况而言，国际游资及其投机的存在对金融交易正常功能的发挥是有促进作用的，但是大规模的迅猛投机对一国金融市场的冲击和损害往往是致命的——国际金融寡头将热钱大量投入市场，扩大信贷，将泡沫吹起来，等人民的财富大量投入投机狂潮后，然后猛抽银根，制造经济衰退与资产暴跌，当优质资产价格暴跌到正常价格的十分之一甚至百分之一时，他们再出手以超级低廉的价格收购，这就是俗称的“剪羊毛”。[6](86)而在这一过程中，离岸金融市场经常被国际金融大鳄作为汇集资金并发起冲击的工具。例如，正是由于泰国当局对曼谷国际银行设施(BIBF)缺乏科学的规划和控制，才为1997年国际游资汇集起来冲击该国国内金融市场大开方便之门。又如，日本1990年股灾的爆发，直接的起因并非其国内金融市场的崩盘，而是离岸市场上由高盛公司发行的“丹麦王国日经指数认沽权证”在美国的热卖。④当然，由于我国目前仍然实行对资本项目的外汇管制，所以暂时不会受到国际游资的直接冲击，但即便是如此，若放任国际游资利用我国未来可能建立的离岸金融市场规避我国法律，大肆从事非法套利、逃汇、骗汇和套汇等投机行为的话，则将间接而又严重地影响我国货币政策的实施，影响国家外汇收入和外汇平衡。更何况，取消资本项目下的外汇管制、实行人民币自由兑换是我国金融改革的方向，是有利于国家金融发展的长期规划，然而，其一旦实现，客观上就将为国际游资利用离岸金融工具直接冲击我国金融市场、破坏国家金融秩序与安全提供某种可能性。所以，在为了促进离岸金融市场的发展而在一定程度上允许法律规避的基础上，必须采取相应的保护措施，这包括加强离岸金融监管法的制定和执行，也包括在离岸金融交易案件中更加充分、合理地运用公共秩序保留。
公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度，这种制度既有排除外国法适用的否定或防范作用，又有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。金融秩序事关一国的切身利益，因此欲涉足离岸金融市场的国家，首先必须保证平时的适度有效的监管，其次在突发重大案件时，如有必要，就应援用公共秩序保留来维护本国利益，只有具备这两道平时的和应急的安全闸，才能做到既发展离岸金融市场又不会反受其害。
应该说，依我国现行法律，如果在我国法院发生有关离岸金融交易的争讼的话，法院运用公共秩序保留的空间还是比较大的，因为法院不仅可以排除外国法律的适用，还可以排除国际惯例的适用。这就使得我国既能够适当地允许离岸金融交易中的法律规避，又能够把它控制在一定范围内并防止当事人滥用权利。
虽然很多学者对《民法通则》第150条大加鞭挞，认为以公共秩序保留排除国际惯例是落后、保守的表现，是“不与国际接轨”，但笔者仍然想指出的是，这种做法也有自己的道理。尽管这可能与发达国家的要求不一致，但是我们要明白，很多的国际民商事惯例都是在资本主义世界的经济发展进程中由发达国家的商人社团、金融寡头主导形成的，中国没有自己的代表参与这些规则的制定，这些规则也就不会考虑中国的实际情况和特殊利益。当然，改革开放以来，这种情况还是有所改观的，但进展并不明显。因此，要去充分地适应一个完全由别人制定的规则当然比适应一个自己参与制定的规则难得多。即使主观上的困难可以被融入国际潮流的热情所克服，客观上的社会环境和法治资源的差异却总是存在的。关于国际金融方面的国际惯例对中国可能具有的危害性，不单笔者在几年前就已经指出，近来很多学人对此也有所察觉。毋庸置疑，在2008年次贷危机之后，中国凭借强大的金融实力和稳定的金融状况，已经跻身巴塞尔委员会、金融稳定理事会等主要国际金融监管机构，并在G20峰会中发挥了日渐重要的作用，中国有望在涉及离岸金融监管方面的国际惯例(比如巴塞尔协议)的制定、修改和完善过程中发挥更大作用。但需要注意的是，这仅仅涉及体现国家金融管制关系的金融监管法，而在体现平等主体金融交易关系的金融交易法方面，中国尚未掌握有关国际惯例制定的话语权。也就是说，中国雄厚的国家经济实力尚未渗透到私人主体层面，并令私法意义上的中国金融主体在有关离岸金融交易的国际惯例的制定中发挥应有作用。当然，步入新世纪以来，我们可以发现中国的法律文化与国际惯例的接轨已经日渐显出成效，中国社会对国际惯例的适用性增强了，法院在运用公共秩序保留排除国际惯例时也越来越谨慎了，这说明在经济全球化的大背景下我国法律与国际民商事交易惯例的接轨是大势所趋(请注意，不是一步登天)，眼前还有很长的路得自己走。至少那些有关离岸金融交易的国际惯例，几乎都是在与我国隔绝的情况下形成的，我们对这部分国际惯例并不熟悉，也就很难一开始就建立一套在这些国际惯例中游刃有余的法律制度，相反，如果在某些特殊情况下不排除其适用，很可能使本国利益遭受重大损失，从而在推行离岸金融业务并建立离岸金融市场的尝试中得不偿失。
另一个比较尖锐的问题是，目前的趋势是各国法院尽量限制公共秩序保留的运用，那么提倡充分合理地在离岸金融交易纠纷中运用公共秩序保留是否会与这一趋势背道而驰，助长滥用公共秩序保留的恶劣情况呢？客观地讲，这种担心是不无道理的，欲避免这种情况的出现，就应在充分运用与限制运用公共秩序保留这两种看似不同的取向中寻找两者共同的价值并将其结合起来。笔者认为，限制公共秩序保留的运用主要是为了防止这一制度的滥用，为了避免对外国当事人的歧视和为了维护正常的国际民商事秩序；而在离岸金融交易纠纷中充分合理地运用公共秩序保留则是基于金融的极端重要性，是为了保障国家金融秩序的稳定，为了防止连锁反应所引起的全球金融动荡。因此，两者在维护国际金融交易秩序、保障全人类总体利益上存在共同的价值，两者的结合将导致如下状态：一般情况下，多数案件中各国法院普遍限制公共秩序保留的运用；特殊情况下，少数案件中各国法院一致充分运用公共秩序保留。这种结合实际上就是“国际公共秩序”产生的过程。毫无疑问，在全球相互依存的环境下，维护一国金融秩序的稳定就是维护全球金融秩序的稳定，一国的金融利益就是全人类利益不可分割的一部分，在离岸金融交易中，完全可以发展出为各国所一致认可和执行的国际公共秩序，因而，充分运用公共秩序保留就不再是个别国家损人利己的手段，而是互为有利的较好状态。而有关离岸金融交易的国际公共秩序的切实形成，则有赖于各国法院充分、合理地运用公共秩序保留这一制度来处理有关纠纷。
综上所述，笔者认为；在离岸金融交易案件中，法院应当注重充分、合理地运用公共秩序保留以弥补适当允许法律规避所留下的法律真空，从而避免个别案件对本国乃至全球金融秩序造成的严重影响，起到稳定金融秩序、防范和化解金融风险的作用，并且，应以国际公共秩序为今后的发展方向。
注释：
①对此国际私法学界已经达成共识，可参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第195页；余先予主编：《国际私法教程》，中国财政经济出版社1998年版，第119页；李双元等编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第163页；黄进：《国际私法上的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期，第16页。
②这是因为协议管辖是多数国家法律所认可的，只不过有的国家要求所选择的法院地应与合同有实际联系，而这在离岸金融交易涉及多个国家的情况下显然不难办到。
③依据美国S条例的规定，凡是未在美国证监会(SEC)注册登记的欧洲美元债券，不得向美国公民发行，只有在该债券进入二级市场40天后，美国公民才能购买该债券。为规避该规定，发行人先发行一个暂时代表整个发行债券总额的临时全球证书，交由清算机构指定的保管人保管，在40天的锁定期限结束后，投资者才有权取得债券。
④在这一金融产品之下，高盛公司将其从日本保险业手中买到的股指沽空期权转卖给丹麦王国，而丹麦王国将其卖给权证的购买者，并承诺在日经指数走低时支付收益给“日经指数认沽权证”的拥有者。
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