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中图分类号：DF90文献标识码：A文章编号：1006-6128(2012)02-0014-14
在第十一届全国人大四次会议上，吴邦国委员长作全国人大常委会工作报告时，向世人郑重宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成！[1]全国人大常委会委员、著名法学学者徐显明指出，中国特色社会主义法律体系形成的基本标志之一，是各法律部门中具有基础地位、在法律体系中起到骨架与支撑作用的基本法律已经具备。[2]这充分说明基本法律在中国特色社会主义法律体系中的重要地位，然而，无论我国宪法还是《立法法》却都没有规定基本法律的确切内涵及其与其他法律的区别，致使基本法律的地位不够明确，导致其时常被越权制定和修改。立法的缺陷也使法学界缺乏界定区分标准、厘清两者界限的研究热情，回避对两者进行深入探讨，在谈到基本法律与其他法律的区别时，只是一般地指明制定机关分别是全国人大和全国人大常委会了事。即使需要关注它们的效力层次时，也往往简单援引宪法或《立法法》的相关条款予以说明，而不去深入研究为什么某些法律由全国人大制定并被称为基本法律，为什么又有些法律由全国人大常委会制定并被称为其他法律等更深层次的东西。[3](P199)因而，这方面的著述少之又少。
笔者认为，基本法律是中国特色社会主义法律体系中的支架法，其法律地位仅次于宪法，高于其他法律，是名副其实的“二级大法”。不仅有必要认真研究和深入探讨基本法律与其他法律的区别，划清两者的基本界限，而且还有必要适应中国特色社会主义法律体系进一步完善的要求继续扩大基本法律的范围，使法律体系的各个部门均有基本法律支撑，各个支架法律的分布更加合理均衡。为此，本文拟就我国基本法律的应然标准及范围扩张谈些个人看法，以期激发学界的研究兴趣，助益于中国特色社会主义法律体系的进一步完善。
一、基本法律——中国特色社会主义法律体系的支架法
尽管我国宪法和《立法法》对基本法律的法律地位没有十分明确的专门性规定，但从两部重要法律的字里行间足以看出基本法律在我国法律体系中的重要地位，称之为“中国特色社会主义法律体系的支架法”一点也不过分。
(一)从与宪法的关系看基本法律的地位
在我国，宪法规定国家的根本任务和根本制度及其他具有根本性、全局性的重大问题，是国家的根本大法和总章程，具有最高的法律效力。恰恰因为宪法的最高性，处于整个国家法律体系金字塔的顶端，所以其内容才具有较高的概括性和较强的原则性，这是保证其较高的稳定性，充分发挥其核心和统帅作用的客观需要。同时，这也决定了宪法的有效实施，有赖于法律对其内容的具体化，通过制定法律将宪法规定的内容落到实处，学界也因此称法律为“二级大法”。基本法律虽被列入法律范围，但它在立法主体上与宪法具有高度的同一性，决定了它距宪法更近一步，比其他法律更高一层。宪法规定的根本内容和基本原则，是通过基本法律、其他法律往下逐级传递和具体化的。严格来讲，基本法律由全国人民代表大会制定，规定仅次于宪法内容的具有全局性的重大问题，调整和规范重要领域的基本社会关系，它才是仅次于宪法、名副其实的“二级大法”。
(二)从在中国法律渊源中的位置看基本法律的地位
依据宪法和《立法法》的规定，包括基本法律在内的法律和作为我国根本大法的宪法是当今中国的两大主要法律渊源，它们是包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章在内的其他一切法律形式的依据和来源，也是全体社会成员活动的基本准则。
我国宪法规定，国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规。即使是对法律享有变通权力的自治法规，也不得违背法律的基本原则，不得对宪法和作为民族区域自治基本法律的民族区域自治法及其他法律、行政法规的专门规定进行变通。全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。同时，《立法法》明确规定了10类事项为法律保留事项，即使尚未制定法律时，国务院也无权就这些事项制定行政法规，除非有全国人大及其常委会的授权，而且还规定了一些不得授权事项。还把“为执行法律的规定”作为国务院制定行政法规和地方人大制定地方性法规的首要目的和宗旨。这些规定充分保证了宪法和包括基本法律在内的法律在我国的主要法律渊源地位。
宪法明确要求，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。不仅中国公民必须遵守宪法和法律，在中国境内的外国人也必须遵守中华人民共和国的法律。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。《立法法》规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。当行政法规、地方性法规违反法律规定，与法律相抵触时，全国人民代表大会常务委员会有权予以撤销。这些规定充分说明宪法和法律是全体社会成员活动的基本准则，任何国家机关、社会团体和公民个人都有严格遵守的义务，而没有规避的权利，充分显示了包含在法律之中的基本法律在我国众多法律渊源中的显著地位。
(三)从与其他法律的关系看基本法律的地位
我国宪法和《立法法》都规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。①全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。②全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作。全国人大有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。
这些规定表明，即便宪法和《立法法》在规定法律的效力等级时，并没有明确赋予基本法律独立的地位，但从我国最高国家权力机关的机构设置及权力位阶看，对外作为一个整体的法律内部还是区分基本法律和基本法律以外的其他法律(以下简称“其他法律”)的，两者之间也因为制定主体的隶属关系而形成实际上的位阶高低关系。也就是说，法律内部并非“铁板一块”，而是由两大部分组成，且两大部分之间也是有尊卑长幼顺序的：无论从立法主体还是从法律效力看，基本法律的地位都明显高于其他法律。
(四)从法律体系结构看基本法律的支架作用
一国的法律体系是一个由众多法律部门组成的有机联系的整体，而法律部门的划分主要以法律所调整的社会关系为标准，辅以法律调整方法。如果把法律体系比作一座大厦，法律部门就是构成这座大厦的房间或单元，而每个房间或单元又由一个或多个支柱支撑，所有支柱共同撑起大厦。在法律体系这座宏伟大厦中，作为支柱的是每个部门的基本法律，如果没有这些基本法律支撑，这座大厦就无法屹立，轻者会歪斜，重者就会倒塌。
事实也正是如此。我国法律体系中包含宪法、行政法、刑法、民法等多个法律部门，而在每个法律部门中，又都有至少一部基本法律作为支架，比如宪法部门中有国家机关组织法、特别行政区基本法、民族区域自治法、选举法、代表法、立法法等基本法律作支架，行政法部门中有行政处罚法、个人所得税法、教育法等基本法律作支架，民法中有民法通则、婚姻法、继承法、物权法、合同法等基本法律作支架，等等。然后辅之以其他法律、行政法规、地方性法规、规章等诸多法律形式，使之成为某一领域的完整法律网，规范相应社会关系及人们的具体行为。所有以基本法律为依托的部门法律网共同构成中国特色社会主义法律体系，构成中国覆盖社会生活各个领域的“大一统”法律网，使国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面都实现有法可依。也正是基于这个原因，专家学者们才把“各个法律部门中基本法律已经齐备”作为中国特色社会主义法律体系形成的基本标志之一。
二、学界对基本法律的一般阐释及范围界定
毫无疑问，基本法律在中国特色社会主义法律体系和当今中国的法律形式(渊源)中居于十分重要的地位，宪法和《立法法》也均使用了不同于“其他法律”的专门概念——基本法律。令人遗憾的是，两部法典中都只给出了专门概念，却没有界定概念的准确含义，也没有清晰列举概念所指的范围，使之成为一个内涵和外延均模糊不清的法定概念，不仅给立法实践带来许多不便和困惑，也给学习和研究带来困顿和混乱，使学界对基本法律的含义和范围以及与此相关的立法司法活动的理解和阐释，观点不一，莫衷一是，难以达成统一认识，反过来又进一步催生和加剧了实践操作中的困难，最终形成一个横跨理论和实践两个领域的难解之结，成为我国法治建设中的一大障碍。
(一)宪法和《立法法》的模糊规定
宪法第62条第3项和第67条第2、3项与《立法法》第7条第2、3款规定的内容完全相同，一字不差，只是把宪法第62条第3项的规定搬过来成为《立法法》第7条的第2款，把《宪法》第67条第2、3项的内容搬过来合并为《立法法》第7条第3款。它们都是关于“基本法律”的规定，且是仅此一处，在其他条文和其他法律中再也没有出现过。
从法律条文看，对基本法律范围的规定采取了列举加概括的方式，明确指出“刑事、民事、国家机构的”基本法律由全国人大制定和修改，这是我国社会、政治生活的三大最基本方面和领域，应当分别制定基本法律，由基本法律加以调整和规范。这一列举式规定，内容相对明确，范围比较清晰。除了这三大基本方面和领域外，还有“其他的”重要方面和领域也需要由全国人大制定基本法律加以调整和规范。这一概括式规定，内容和范围比较模糊，甚至单从法律用语上丝毫看不出它的内容和范围，这就给全国人大立法留下了很大的自由选择空间。哪些属于基本法律应由全国人大制定，哪些不属于基本法律不应由全国人大制定，决定权无条件地交给了全国人大，由其自行判断和决定。对“其他法律”的规定则采取了排除方式，就是将基本法律排除在外，剩余的法律全部由全国人大常委会制定和修改。由于基本法律的范围已由“其他”这一概念模糊化了，因而采用排除基本法律的方式确定其他法律的范围，必然让其他法律的范围也变得模糊。范围的模糊反过来制约着内涵的清晰度，让基本法律和其他法律的内涵和界限都模糊起来，使法律内部的两大组成部分越来越扯络不清，客观上也给全国人大常委会越权制定法律创造了条件。特别是《立法法》第8条又笼统规定了“只能制定法律”的法律保留事项，让法律的两大部分再次深度混杂在一起，法律内部变得更加混沌不清，使所有致力于分清基本法律与其他法律界限的努力变得更加困难。
(二)学术界的一般理解和阐释
从现有法律规定我们无法获得基本法律的确切含义，也难以划定基本法律的具体范围。要厘清我国基本法律的确切含义，并划定我国基本法律的应然范围，只能寄望于学术探讨和理论阐释。然而，学术界的情况也同样不容乐观。受制于法律条款的模糊性，学术界对基本法律的研究也表现出较大的自由发挥空间，出现明显的理解和阐释上的不一致，可谓观点纷呈，各有说辞。
著名立法学者周旺生教授认为，基本法律调整和解决国家生活、社会生活和公民生活中具有重大意义的社会关系和问题，刑法、民法、婚姻法、诉讼法等即属基本法律。其他法律调整和解决除应当由基本法律调整和解决以外的国家生活、社会生活和公民生活中的某一方面的社会关系和问题，与基本法律相比，其调整对象的面相对较窄、内容较具体，如商标法、环境保护法、文物保护法等。[4](P255)立法学者李林则认为，基本法律调整和规范的是国家的基本制度、基本社会关系，规定公民的基本权利和基本义务；法律则通常没有规范“基本”的权限和内容。③[5](P373)也有学者认为，基本法律是指由全国人民代表大会制定和修改，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律。其他基本法律，主要是指内容直接涉及全国公民的切身利益并要求他们普遍和直接遵守的法律。基本法律以外的法律，又称非基本法律，是指由全国人大常委会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律。[6](P275)
官方的解释认为，基本法律可以从两个方面理解：一方面，从法律的性质上看，“基本法律”对某一类社会关系的调整和规范，在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。另一方面，从调整的内容上看，“基本法律”所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系；国家经济和社会生活中某一方面的基本关系；国家政治生活各个方面的基本制度；事关国家主权和国内市场统一的重大事项；以及其他基本和重大的事项。基本法律的范围，包括刑事的基本法律、民事的基本法律、国家机构的基本法律和其他的基本法律。所谓“其他的基本法律”，是指除刑事的、民事的和国家机构的以外其他方面必须由全国人民代表大会制定和修改的重要法律。④[7](P24)法理学告诉我们，法律以其调整对象即调整和规范的社会关系来确定其含义和范围。因而，能否把基本法律的含义和范围界定清楚，关键要看能否把它所调整和规范的社会关系的性质和范围界定清楚。从上述观点看，学界对基本法律的理解和阐释有些一致或比较一致的地方，比如都认为基本法律应由全国人大制定和修改，调整和规范重大问题和基本社会关系，带有全局性和普遍性。但不让人满意的是在描述基本法律所调整和规范的社会关系时，多数仍然使用了含义不确切、界限不明确的词语，让人理解起来依然云里雾里。比如“重大意义”如何理解，“某一方面”又作何解释，“基本社会关系”中的“基本”怎么把握，“根本性”和“全面性”的度又在哪里，具体到什么程度才算“具体问题”，等等。这些都注定让学者们的努力收效甚微。严格界定基本法律含义的巨大难度，迫使学者们采用迂回战术，通过描述和列举基本法律范围和表现的方式来说明基本法律的含义。[4](P260)
(三)我国基本法律的实有范围及部门分布
法律规定的模糊和学理解释的混乱，在一定程度上影响了我国的立法实践。由于缺乏区分和界定基本法律的清晰标准，导致全国人大放弃基本法律立法权和全国人大常委会越权行使基本法律立法权的现象时有发生，⑤同时也造成了我国基本法律在部门法中的分布范围过小且不均衡，使该制定为基本法律的没有制定为基本法律，不该制定为基本法律的却制定为基本法律，从而导致个别法律部门基本法律扎堆，而另一些法律部门却没有基本法律支撑，影响了中国特色社会主义法律体系的宏观架构。以制定机关全国人大为基本标志，暂不考虑内容重要性程度等其他标准，我国目前现行有效的基本法律共有37部。⑥以下是笔者以立法主体为标准，对这37件基本法律在我国法律部门中的分布情况所做的简要梳理，从中既可以明了我国目前的基本法律范围，也可以看出其中存在的一些欠缺和分布不均等突出问题。
截止到2011年8月，我国现行有效的法律共有240件，其中包括宪法1件、基本法律38件、普通法律201件。它们分布在宪法及其相关法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼和非诉讼程序法等七个法律部门，共同构成中国特色社会主义法律体系的基本框架，是当代中国法律形式的主体。除了宪法为核心和统帅外，基本法律是其中起支架作用的部分，现有38件基本法律在法律部门中的分布情况如下(参见表1)。⑦
宪法部门共有法律39件，占全部现行法律的16.3%，其中基本法律15件，分别是全国人大组织法、全国人大议事规则、国务院组织法、地方人大及政府组织法、选举法、代表法、法院组织法、检察院组织法、立法法、民族区域自治法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、反分裂国家法、国防法、国籍法，占全部基本法律的39.5%。
行政法部门共有法律79件，占全部现行法律的32.9%，其中基本法律4件，分别是行政处罚法、兵役法、教育法、义务教育法，占全部基本法律的10.5%。另有2件基本法律，即国务院组织法、地方人大及政府组织法，与宪法部门共享，如果将它们计入则为6件。
民商法部门共有法律33件，占全部现行法律的13.8%，其中基本法律9件，分别是民法通则、婚姻法、继承法、合同法、物权法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、全民所有制工业企业法，占全部基本法律的23.7%。
经济法部门共有法律60件，占全部现行法律的25%，其中基本法律4件，分别是预算法、个人所得税法、企业所得税法、中国人民银行法，占全部基本法律的10.5%。
社会法部门共有法律18件，占全部现行法律的7.5%，其中基本法律2件，分别是工会法、妇女权益保障法，占全部基本法律的5.3%。刑法部门有法律1件，刑法典本身就是我国最重要的基本法律之一。由于部门法特点决定了该部门中一般不存在普通法律，因而比较它在全部现行法律和基本法律中的比重，没有实际意义。
程序法部门有法律10件，占全部现行法律的4.1%，其中基本法律3件，分别是刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法，占全部基本法律的7.9%。
从上述数据我们不难看出，我国现行有效的基本法律主要集中于宪法和民商法两大法律部门，它们的法律数量只占总数的30.1%，所拥有的基本法律数量却占了基本法律总数的63.2%，而行政法、经济法和社会法三个法律部门中的基本法律数量明显偏少：行政法部门的法律数占总法律的近1/3，基本法律数占比仅1/10多一点；经济法部门的法律数占全部现行法律的1/4，而基本法律数占比与行政法部门相同；社会法部门法律数量不仅在法律总数中占比过小，还不到1/13，其基本法律数量占比则更小，还不足1/18。同时，一些部门法内部的法律集群之间也存在基本法律分布不平衡的问题，如在宪法部门中，保障公民基本政治权利的基本法律数量也为零，对此后文将作分析。虽然我们不能把所占比例作为衡量法律部门发展是否健康和基本法律分布是否均衡的唯一标准，且有些部门在我国处于刚刚起步的初始发展阶段，但上述数据无论如何都说明了我国基本法律在各个法律部门分布的不平衡性，有的还很严重，突出反映了中国特色社会主义法律体系宏伟大厦的支柱还有明显欠缺，必然影响其结构的稳定性和作用的良好发挥。
三、基本法律的应然标准
在2011年3月召开的十一届全国人大四次会议上，吴邦国委员长明确指出，“我们的法律体系虽然已经形成，但本身并不是完美无缺的”。其中既有一些现行法律需要修改的问题，也有部分配套法规急需制定的问题，还有个别法律尚未出台的问题。建设中国特色社会主义是一项长期的历史任务，完善中国特色社会主义法律体系也是一项长期的历史任务，法律体系是动态的、开放的、发展的，必须随着中国特色社会主义实践的发展而发展。[1]这意味着，法律体系的形成，绝不是中国法治建设的终点，而是新阶段的新起点，完善法律体系的任务将是长期的和艰巨的，这其中就包括继续加快基本法律的制定和修改力度，填补一些新兴法律部门中的基本法律缺位和空白，改变基本法律在我国法律部门中分布不均的状况，让中国法律体系更加科学合理，为我国经济发展方式的转型和创新社会管理，构建和谐社会提供坚实的法治基础。
基本法律在法律部门中分布的不均衡，提示了我国加强立法，完善法律体系的基本方向。而要有效弥补基本法律的缺位，有赖于确定科学严谨、符合我国社会主义法治建设实际的基本法律区分和认定标准，以便正确定位，明确哪些重要社会关系和领域需要由基本法律加以调整和规范却还没有相应基本法律对其进行调整和规范，哪些法律部门应该有基本法律作支柱却还没有制定出来，哪些法律部门现有基本法律数量还不足以起到全面的支撑作用，从而切实增强立法的针对性和实效性。
从宪法和《立法法》的规定看，基本法律是我国法律效力等级体系中严格意义上的、名副其实的“二级大法”，与基本法律以外的其他法律有着明显的不同。确立严谨求实，科学合理的标准以准确区分基本法律，不仅是立法科学化、细密化的必然要求，也是维护国家法治统一，树立最高权力机关立法权威，切实尊重和维护人民意志，增强立法民主性的应有之义。
(一)确定基本法律应然标准时须考虑的因素
在笔者看来，确定我国基本法律的应然标准时，至少应当考虑以下几个重要因素：
一是立法主体。在现代民主法治国家，立法主体的位阶往往决定法律的位阶，决定法律在整个法律体系中的效力等级。同时，立法主体的地位和性质也决定和制约着法律所包含和体现的民意层次、分量和民主程度。权力机关立法不同于行政机关立法，权力机关由人民通过民主选举的代表组成，其代表的平等性、广泛性和代表性，决定了它是各种利益诉求表达和博弈的平台，通过平等协商、自由辩论和少数服从多数的表决来制定法律，因而由权力机关制定的法律能够较好地反映和体现民意。行政机关本质上是一个执行法律、贯彻民意的机关，它以执行力和效率优先，实行首长负责制，内部等级森严，上下级关系明确而严格，它的立法从内容到程序，从立法民主到民意体现，都与权力机关立法不可同日而语。另外，在单一制国家，基本法律的立法主体只能是属于中央国家机关中的最高国家权力机关，而不是它的常设机关，更不是任何地方权力机关。唯有如此，才能保证它制定法律的“基本”地位。
二是法律所调整和规范的社会关系的性质、地位和范围。法律主要是以其调整和规范的社会关系的性质不同，来划分类别及确定法律部门归属的。⑧依据这一标准，法律规范和法律部门分别被分为宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法和程序法。很明显，如果仅仅采用社会关系的性质标准来区分法律，就是纵向的区分，是“条状”结构，其划定的范围是同类法律规范或同一法律部门自上而下的、包含各个效力等级的法律规范和法律文件，与一国整个法律效力等级体系相比，只是范围上的缩小，是“大系统”中的一个“子系统”。换个角度讲，就是如果仅依照社会关系性质区分，区分出来的法律集群中既有法律，也有行政法规，还有地方性法规及行政规章等各种法律形式。本文的目的是将基本法律从法律之中区分出来，因而除了依据社会关系性质这个标准外，还需要能够确定社会关系地位和范围的两个标准。因为，只有在法律位阶确定和法律形式特定的情况下，才能对基本法律进行纵向层次定位和横向范围限定，从而准确地把它突出和区分出来。
三是观察、分析和解决问题的基本价值取向和方法论。这一点不是“硬指标”和“死标准”，却能在很大程度上影响分类结果，它对标准的科学解读和正确落实至关重要。许多时候，看问题的方法论和所持的价值立场不同，即使观察同一事物，解决同一问题，可能得出的结论完全不同，选择的解决之道迥然相异。比如，立法者坚持以人为本、权利中心论，还是坚持秩序优先、管理中心论，法律在其心目中的重要性会有所不同。前者会把保障公民权利，限制政府权力方面的法律放到较高和较重要的地位上，而后者往往把保障公共权力行使，有利于维护统治秩序方面的法律放在十分重要的位置上，最终导致基本法律的分布不均，严重者会导致法治路径选择上的迥异。
由是观之，考察基本法律的应然标准，必须在正确的价值观和方法论指导下，对其调整和规范的社会关系的性质、地位和范围进行全面多维考察，三位一体，形成一个关于基本法律调整对象的立体图画。再加上立法主体方面的要求，通过综合衡量、判断和认定的基本法律，才是名副其实、实至名归的基本法律。
(二)基本法律的应然标准
根据以上分析，基本法律在我国应当符合以下两大基本标准：
1.立法主体标准。我国的基本法律应当而且必须由全国人大制定。这是保证此类法律“基本性”的前提和基础。
在此有两个重要问题需要厘清：一是全国人大制定的除了宪法以外的所有法律是否都是基本法律？换句话说，就是全国人大是否也有权制定基本法律以外的其他法律即普通法律？二是本应由全国人大制定的基本法律，化整为零后是否仍应由全国人大制定，全国人大常委会是否有权制定？
对第一个问题，人们有不同看法。一种看法是“形式标准论”，即只以立法主体作为唯一判断标准，认为只要由全国人大制定，不管其调整和规范的对象如何，都统一认定为基本法律。[8](P141)这种观点和看法是典型的把实然当应然，是简单机械的做法，丝毫不考虑全国人大是否会出现认识偏差，把本不该由它制定的法律拿过来自己制定。另一种看法是“认为必要论”，即全国人大有权制定所有“认为有必要”由自己制定的法律。意思是说，全国人大有权制定基本法律毫无疑问，但它也有权制定其他法律，只要它认为必要，但重点应当是基本法律。[7]因而，全国人大制定的法律并非都是基本法律，其中也有部分其他法律。第一种看法会让我国基本法律范围扩大化，而第二种看法将使我国基本法律与其他法律永无明确界限，失去区分可能。
其实关于这个问题，我国立法机关已早有定论，只不过是人们已经淡忘或者早已忽略。1982年五届全国人大五次会议审议宪法修改草案时，时任宪法修改委员会副主任委员的彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中，谈到“加强人民代表大会制度”时曾明确指出：“将原来属于全国人大的一部分职权交由它的常委会行使，扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织。全国人大和它的常委会行使国家立法权；除基本法律应当由全国人大制定以外，其他法律由全国人大常委会制定。”[9]从文字表达看，“全国人大只负责制定基本法律”的意思非常明确，是确定无疑的。任何扩权或缩权解释都是违背立宪原意的；宪法草案中同时载入的扩大全国人大常委会职权和加强它的组织方面的内容，也有力地印证了这一点。
“全国人大只负责制定基本法律”，或者“基本法律只能由全国人大制定”，并不能得出“只要是全国人大制定的法律都是基本法律”的结论。这主要是由于无论理论上还是实践中对全国人大的立法权还有不同的理解，尤其是2000年《立法法》出台前的全国人大及其常委会立法有许多不规范之处，造成了一定程度上的混乱，让我们无法简单直观地按照立法主体来判断是否属于基本法律。这也是理论争议的根源所在。
对于第二个问题，目前理论界似乎没人进行专门系统的研究，但在具体问题上出现了质疑的声音。这个问题集中表现在民法部门的相关法中。被称为“公民权利宣言书”的民法典草案在2002年12月举行的九届全国人大常委会第三十一次会议上进行一次审议后即行终止，又恢复了“先零售后整体”，继续制定民事单行法的立法思路。自民法草案昙花一现后到现在，全国人大及其常委会先后分别制定了物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法三部重要法律，均属民法草案中的骨干模块。其中物权法由全国人大制定，侵权责任法和涉外民事关系法律适用法均由全国人大常委会制定。因此，有学者提出异议，认为侵权责任法也应由全国人大制定，全国人大常委会无权制定。[10]
毫无疑问，如果以民法典的形式将侵权责任法内容包含其中，其制定主体显然是非全国人大莫属，而“化整为零”后就交给了全国人大常委会制定，确实让人想不通。事实上，我国的单行民法由全国人大常委会制定的情况比较普遍，使单行民法之间有了法律位阶和效力等级上的差别，特别是那些共同构成民法基本框架的单行民法也由不同主体制定，如婚姻法、继承法、合同法、物权法均由全国人大制定，而收养法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法则都由全国人大常委会制定，这是否合理合法的确值得研究。不过，在笔者看来，到底该由哪个主体立法，关键要看所立之法调整和规范的社会关系性质及其在所属领域内的地位，也就是要看第二个标准。在两大标准中，社会关系标准是基本依据，在确定基本法律时起决定性作用，立法主体标准则既是法律成为基本法律的原因之一，也是法律调整和规范的社会关系地位重要性的体现。因为社会关系极端重要，才应当提升立法主体级别，由全国人大制定基本法律加以调整和规范。
2.调整和规范的社会关系标准。应从社会关系的性质、地位和范围三个方面同时界定，综合判断某一社会关系是否应由基本法律加以调整和规范。
关于基本法律调整和规范的社会关系性质，《立法法》沿用了宪法的规定，即列举了“刑事”、“民事”和“国家机构”三大类社会关系之后，对于其他应当由基本法律调整和规范的社会关系则使用了高度概括、有很大解释余地的词语——“其他”。之所以对“基本法律”的范围没有作出具体的列举，是因为“立法机关经过反复研究，多数意见认为，当时正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，《立法法》仍然沿用宪法的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举”。[7]这种说法在11年前是可以理解的。当然，不一一列举并不意味着对“其他”可以随意解释，而必须遵守法律解释的相关规则，参照已经列举的三大类社会关系的分类标准及概念层次来进行实事求是的合理解释。与列举内容相对应，“其他的”社会关系应当是行政的、经济的、社会的、公民基本权利的几大基本社会关系。也就是说，在这些基本领域，都需要全国人大制定相应的基本法律。不过，需要指出的是，这些社会关系的类型依然是宏观的，是从最高层次上进行的分类，每一大类之中或之下又可以分为许多次一级的类型，比如“民事”还包括婚姻、物权、债权、合同、继承、收养、侵权责任、诉讼、调解等更低一级、类型更具体的社会关系，但它们也是十分重要的，是民事社会关系中的主要组成部分；“行政”也包括行政主体、行政行为、行政程序、行政监督等一般行政关系和治安、民政、税收、海关、教育、科学、文化、卫生、土地管理、环境保护、资源利用等具体的行政关系。所有这些具体方面的社会关系，也应当根据其地位确定是否需要制定基本法律对其加以调整。事实上，在确定应由基本法律进行调整和规范的社会关系时，不仅要按照法律部门来识别和判断，而且还要深入到部门内部的稍低一层次的社会关系中去辨别其重要性，从而决定基本法律的分布。
关于基本法律调整和规范的社会关系的地位，不宜用“重大”这样的词来形容，因为它本身的内涵并不确定，同时也不宜用“基本”这个词来限定，因为这会犯逻辑上的循环定义错误。另外，毕竟基本法律的层次低于宪法，宪法在定义的时候一般使用“根本”这个词，如根本任务、根本制度和根本问题，定义基本法律的用词也要与宪法有所区别。当然用词也要显示出基本法律“仅次于”宪法的二级大法的地位和层次。笔者认为，可以使用“全局”、“长远”、“普遍”、“骨干”等词语来形容基本法律所调整和规范的社会关系。具体来说，基本法律应当调整和规范国家和社会生活中具有全局性、长远的、普遍的和起骨干作用的社会关系。所谓“全局性”就是涉及全国范围、全体社会成员和国家社会的整体利益；“长远的”就是永久性的而不是暂时的和一时一地的；“普遍的”就是发生在每个人身上和所有人相互之间的，或与每个社会成员权利和利益都密切相关的；“起骨干作用的”就是这些社会关系个个都能独当一面，合起来共同擎起整个国家和社会，如果有所缺失就会出现严重的法律漏洞，影响法律体系或具体部门的整体结构，当然它们都是擎天柱而不是一面墙。一般而言，直接承担贯彻落实宪法规定的根本任务、根本制度和根本问题职责，承载宪法基本规定具体化任务的社会关系往往都属于全局性、长远的、普遍的和起骨干作用的社会关系，它们都需要由全国人大制定基本法律加以规定，一方面保证宪法的有效实施，履行自己“二级大法”的应有职责，另一方面也给下位法以明确具体的指导，从而确保全国范围内的法治统一。
很明显，基本法律调整和规范的社会关系所处的“全局性”、“长远性”、“普遍性”和“骨干性”地位，也直接限定了社会关系的范围，已明确将“局部的”、“暂时的”、“特殊的”和“普通的”社会关系排除在外，它们只需由其他法律甚至行政法规或地方性法规调整和规范即可。必须指出的是，需要基本法律调整和规范的社会关系的范围，不是静止的、封闭的、固定的，而是动态的、开放的、发展的。这意味着，在一个国家的不同时期，随着国家治理模式的变化，执政理念的转变和中心任务的转移，以及公民权利意识的提高，民主参与意识的增强和社会自治的成熟，基本法律调整和规范的重点也会随之发生变化，基本法律的内部结构及在法律部门中的分布状况也会进行相应改变。比如，在我国，以阶级斗争为纲，实行计划经济和人治官本位的时代，与以经济建设为中心，实行市场经济和法治且坚持以人为本的时代，其立法的重点和关注点是完全不同的，基本法律的任务及具体分布也是不可同日而语的。这也是我国基本法律范围扩张的理论基础和现实背景。
虽然明确了我国基本法律的上述应然标准，但我们在操作使用时也不能机械和僵化，否则，按照标准划分出来的基本法律很可能是孤立、冷峻和不切实际的，无法形成一个有机联系的统一整体。因而，在具体的操作过程中，还需要三种“润滑剂”，即体现宪法的精神，反映法治发展的方向和满足人民群众不断扩大的权利要求。这三个方面既是“润滑剂”，也是“修正液”，对单纯依据上述标准圈定的基本法律进行纠偏和矫正，使之良好衔接，彼此协调，相互支持，合理分布。
四、应然标准下的基本法律范围扩张
(一)当前我国基本法律立法存在的突出问题
对照上述应然标准，当前我国基本法律立法存在许多方面的突出问题：
整体上看，我国对基本法律的制定缺乏计划性，没有专门的立法设计和规划，立法机关制定基本法律的自觉性和主动性不强，带有明显的“跟着感觉走”色彩。同时，在基本法律制定的指导思想上，以人为本、权利核心的立法理念践行还不到位，重经济立法，重保障国家权力行使，轻权利立法，轻公民基本权利保障的情况还很明显。由此造成了基本法律无论在数量、内容还是部门法分布上都明显失衡，较为突出的是，关于国家机构组织和保障公共权力行使的基本法律数量多，体系完整，而对公民基本权利认可和保障、限制和约束国家权力行使的基本法律明显偏少，相关规定多是零散的、碎片化的，缺少系统的权利目录、具体内容及对应的保障措施。结果经常是公共权力行使左右逢源，游刃有余，而公民权利行使却总得谨小慎微，处处小心，总是“未敢翻身已碰头”(鲁迅语)，一不小心就会给自己带来麻烦，轻者警告、进“法制学习班”，重者“被跨省抓捕”身陷囹圄。最让人无奈的是，公民权利受到公权力或其他社会组织明目张胆地侵犯的时候，多数情况下只能恳求对方“厚道点”、“人道点”，至多可以色厉内荏地笼统援引宪法的原则和精神或者高举宪法来充当“护身符”，根本找不到明确具体、有针对性、刚性的法律规定来对抗侵权，使公民权利经常处于被侵犯的危险之中，或者已被侵犯却无法寻求法律救济的尴尬境地。总之，我国目前的基本法律远未将权力关进笼子，制约和对抗公共权力的公民权利还很弱势，在许多重要权利上仍缺乏基本法律撑腰。
具体而言，一是制定基本法律时避重就轻，避难就易。如监督法，最初起草和2002年首次提请全国人大常委会审议时，是一部全国人大和地方各级人大监督法，其中包括非常重要的“违宪审查”制度。[11]但由于在一些重要问题上各方难以达成一致，2006年审议通过时就成了各级人大常委会监督法，减少了内容，缩小了范围，由全国人大常委会表决通过，从基本法律降格为普通法律。
二是不少法律存在“高法低定”或“低法高定”的情况。涉及公民基本政治权利的《集会游行示威法》和涉及国家责任及公民基本权利的《国家赔偿法》，均应当制定为基本法律，事实上却都是由全国人大常委会制定的。这是“高法低定”的典型。另外，也有一些“低法高定”的情况，如《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》和《外资企业法》，它们都属于外商投资企业法群中的具体法律，本不该分别制定为基本法律，由全国人大制定一部《外商投资企业法》，上述三部法律由全国人大常委会制定即可。当然，这三部法律作为基本法律出台是适应改革开放初期的需要而制定的，是有特殊背景的。但现在来看，就不太协调了。
三是基本法律在部门法及部门法的同类法律集群中的分布明显不均，保障公民权利的基本法律缺位较多。如宪法相关法中，关于国家机构组织、职权和工作制度的基本法律有9部，占我国全部基本法律的近1/4，而有关保障公民基本政治权利的法律却一部都没有，完全是空白，甚至这方面的普通法律也为数不多。
四是在严格规范和约束行政权力上，加强自然资源与环境保护方面，以及加大社会保障新兴领域立法上，还都存在基本法律明显偏少的状况。比如社会法方面，目前仅有《工会法》和《妇女权益保障法》两部基本法律，它们在这个法律部门中其实并不具有核心和统帅地位，而最该担纲的《劳动法》和《社会保障法》却都只是普通法律。不仅如此，更让人痛心的是，由于《劳动法》制定较早，随着社会的变化特别是《劳动合同法》等新法的相继制定，已经凸显缺陷和不足的《劳动法》目前近乎处于被废弃的地步，实在有损法律尊严和法治公信。
上述问题通过“表2：我国基本法律分布情况及扩张设想”可以看得更直观更清楚。
(二)我国基本法律范围扩张的初步设想
依据上文提出的应然标准，鉴于当前我国基本法律立法存在的突出问题，笔者拟对我国基本法律范围的进一步扩张提出以下几点设想：
一是从指导思想上，要以宪法为最高活动准则，坚决贯彻落实“一切权力属于人民”、“尊重保障人权”、“规范和制约国家权力”的宪法原则和精神，围绕建设社会主义法治国家这个宪政目标，坚持以人为本，切实维护和保障公民基本权利，规范和制约国家权力，加快公民权利立法，填补新兴法律领域的基本法律缺漏，尽快扭转基本法律分布不均衡状况，努力实现基本法律层面的科学发展，协调发展，构建法律和谐。
在具体的方法和步骤上，一是加快公民基本权利立法，弥补这方面的基本法律空白。基本权利立法的完善程度决定着宪法相关法的完整性。在这方面，我们虽然不乏普通法律规定，但宪法宣告的许多基本权利至今仍停留在宪法文本的宣告之上，还没有专门的法律将其具体化，解决基本权利的享有和保障上的有法可依仍存在问题。[12]表2的相关内容已经非常直观地说明了这一点。如何解决这一问题，其实我国改革开放以来的立法规划已为我们提供了现成答案。从1988年开始，七届全国人大常委会以来的多个立法规划都先后列明了拟制定的相关法律，包括户籍法、新闻法、出版法、结社法。[13](P299)另外，为合理地安排我国国内法上人权保障的法律结构，建立起以每个自然人都享有的普遍人权为基础，以公民的基本权利为重点，以宪法和法律所保障的特殊主体享有的宪法和法律权利为补充的人权法律保障体系，使我国国内法上所建立的人权保障体系适应实施国际人权公约的要求，还有必要制定一部人权领域的基本法律——《人权保障法》。[14](P389)
二是加快新兴法律部门中基本法律的立法步伐。为了让人民群众享受更多的改革发展成果，构建和谐社会，近年来我国着力加强社会领域立法，同时经济、政治、文化等领域立法也反映和体现加强社会建设的要求。由于我国的改革开放已经实行了30多年，确立社会主义市场经济体制和建设社会主义法治国家的目标也已多年，应当说这些方面的基本社会关系已经成熟或基本成熟，特别是我们的各级政府长期以来一直在进行相应的改革和探索，积累了许多正反两方面的经验，完全有能力先制定基本法律，然后再针对具体问题和事项制定相应的普通法律。比如在社会法领域，我们亟须制定基本法律意义上的《劳动法》和《社会保障法》，以适应广大人民群众对社会立法越来越高的要求。还如，近年来环境保护与自然资源利用日益超越国界成为一个世界性的话题，我国也把建设人与自然和谐相处作为科学发展和社会和谐的重要方面，这就要求我们在这方面制定更高层次的法律，当务之急是由全国人大制定《自然资源开发利用保护法》和《环境保护法》。
三是进一步健全完善传统优势法律部门中的基本法律结构。如宪法部门中的宪法相关法，尽管它里面的基本法律数量在总量中占据绝对优势，相对比较完善，但随着法治建设的深入推进，在规范和制约国家权力运行及公职人员行为上又显不足，因而有必要加快制定相关的基本法律。如《财产申报法》，是规范国家权力，防止公职人员贪污腐败，遏止权力寻租，建设廉洁高效政府的重要法律保障，而我国长期以来一直空缺。还如，我国对行政权力的规范和制约，虽然近年来进步巨大，但仍属“牛栏关猫”，法网不够严密，亟须《机关编制与装备法》、《行政程序法》、《财产征收法》、《行政责任法》等重要法律来补缺。另外，为适应清廉政府建设，加强反腐法制建设，刑法部门中也有必要专门制定一部《反贪污贿赂法》，不仅满足国内反腐斗争的需要，而且也与国际反腐公约相衔接和协调。
四是通过及时的修改完善使那些“高法低定”的法律及时升级为基本法律。这类情况在我国几乎各个部门法中都不同程度地存在，如宪法部门中的《监督法》、《戒严法》、⑨[14](P427)《集会游行示威法》、《国家赔偿法》；民商法部门中的《侵权责任法》；经济法部门中的《反垄断法》；社会法部门中的《劳动法》和《社会保障法》。之所以“高法低定”，一是因为立法时社会关系不是十分成熟，法律内容不够完整，制定为基本法律还不够格；二是因为立法机关思想观念偏差，没有充分认识到该法在所属部门法中的基础性地位，或对相关规律的认识把握不到位，没有能力制定结构和内容都要求较高的基本法律。无论哪种情况，都应当随着社会关系的日益完善和成熟，立法认识和技术水平的不断提升，通过修改完善的方式提交全国人大审议，从而提升为基本法律，使其具有更大的权威，拥有更深厚的民主内涵和民意基础。
总之，中国特色社会主义法律体系虽然已经形成，但要真正实现部门齐全、结构严谨、内部协调、体例科学、调整有效，还必须再向前跨越一步，实现基本法律范围的进一步扩张和均衡。从各方面的情况看，在我国现有法律部门中至少应增补(包括提升)25部基本法律，它们分别是人大监督法(应包括违宪审查内容)、财产申报法、社会自治法、戒严法、人权保障法、户籍法、集会游行示威法、新闻法、出版法、结社法、国家赔偿法、机关编制与装备法、行政程序法、征收法、行政责任法、知识产权法、侵权责任法、民法典、反垄断法、农业法、资源保护与开发利用法、环境保护法、劳动法、社会保障法、反贪污贿赂法，与已有的38部基本法律共同构成我国法律体系的基本框架。
注释：
①宪法第62条第3项，《立法法》第7条第2款。
②宪法第67条第2、3项，《立法法》第7条第3款。
③在此，李林还依据宪法的第72、73条的相关规定得出了这样一个结论，“在宪法规定中，对法律做了进一步的区分，即全国人大制定的‘基本法律’和全国人大常委会制定的‘法律’”。笔者认为，李林在此对法律的分类存在明显的误解。其实，根据上述条文，正确的结论应该是：全国人大制定“基本法律”，全国人大常委会制定基本法律以外的“其他法律”。换句话说，就是法律分为“基本法律”和“其他法律”，“基本法律”属于法律大类中的一部分。
④该书除了署名为全国人大常委会法制工作委员会外，其主编陈春生时任全国人大常委会法制工作委员会副主任，副主编李援、许安标分别时任全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室主任和全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室处长，均为该法立法主体的官员，是该法的立法参与者和实际起草人，因而笔者认为立法法释义虽然在理论上属于学理解释，但它一定程度上代表官方观点，而且是立法机关观点。
⑤有学者指出，像涉及公民基本权利和自由的《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国集会游行示威法》等一类法律，本属于国家的基本法律，但事实上却由全国人大常委会制定了。参见李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第142页。还有，《行政处罚法》由全国人大通过，而《国家赔偿法》却由全国人大常委会通过。参见周旺生：《立法学》(第二版)，法律出版社2009年版，第266页。
⑥这一数字与李建国副委员长于2010年8月29日在中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话中所讲的数字有所不同。李建国在介绍现行有效的法律数量时，指出至当时共有现行有效的法律235件，其中包括起支架作用的法律50多件。参见李建国：《确保中国特色社会主义法律体系如期形成——在中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，《中国人大》2010年第17期。由于在讲话中未对“起支架作用的法律”作具体解释，因而对依据什么标准得出这一数字，以及到底包含哪些法律，我们不得而知，不过至少可以判断，这里所说的50多件“起支架作用的法律”并非都是由全国人大制定的基本法律，却是毫无疑问的。同时也从一个侧面说明了基本法律范围扩张的客观必然性。
⑦中国现行有效法律的数字，参见霍小光、周英峰、崔清新：《“法之必行”，需要全社会共同努力》，《新华每日电讯》2011年3月11日，第4版。2011年3月至8月全国人大常委会只制定了《行政强制法》一部新法律。
⑧理论上认为刑法有所不同，因为刑法是“兜底法”，采用最严厉的刑事处罚方式，调整和规范民法、刑法、行政法、经济法、社会法和诉讼法通过自身方式无法调整的妨碍和破坏上述各类社会关系的严重违法行为，普遍认为从调整对象即社会关系上无法区分刑法与其他法律，只能采用调整方法标准来区分。其实，我们也可以从国家干预社会关系的强度及干预的深度广度上来观察刑法在调整社会关系方面的特点。从这个角度，我们也一样能从“调整和规范的社会关系”上来区分刑法，即通过国家最严厉处罚的方式来“保护和恢复被严重破坏的社会关系”。
⑨莫纪宏认为，“关系到国家权力与公民权利、国家权力与国家权力基本宪法关系的《中华人民共和国戒严法》，从法理上来看，无论如何应当由全国人大来制定‘基本性’的解释产生了巨大的困难”。
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