中外网络证券欺诈犯罪比较与借鉴，本文主要内容关键词为：中外论文,证券论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2001年2月25日，中国证监会发布了《上市公司新股发行管理办法》，该《办法》第24条规定：上市公司必须注明配股说明书或招股说明书的放置地点及中国证监会指定的因特网网址，以供投资者查阅。上述条款的制定与实施，进一步支持了中国证监会早些时候发布的关于在因特网上进行新股发行推介的通知，对网上证券认购和交易也有新的明确规定。这些无疑对我国的网上证券发行业务产生积极的推动作用，在相当程度上体现了我国证券发行业务向因特网延伸的制度导向，因此，如何防止网上证券欺诈犯罪，切实地保护好投资者的利益，已成为一项重要任务。
难点评析
（一）因特网证券欺诈的特点
因特网具有发布和交换信息的作用，这有利于信息的流动，同样也滋生了证券欺诈的繁衍。它提供了证券欺诈者一个有效欺诈投资者的利器，证券欺诈者可以建立表面可信的网页，并在网页上设立一些有关证券的信息，这些信息真假参半，个人投资者往往无法判断信息的真伪，从而做出了错误的投资判断。其次，因特网具有分散性、灵活性和匿名性等特点，这些特点也增加了证券欺诈的可能性，同时也增加了立法监管的难度。因特网是一个开放的网络系统，这意味着没有一个可以控制因特网的中心，意味着无法对信息的发布者进行监管，容易产生虚假信息。最后，因特网还是一个匿名系统，欺诈者可以掩饰自己的真实姓名或盗用他人的身份进行欺诈行为，因而很难对欺诈者收集有效的证据。
（二）因特网证券欺诈的主要犯罪手段和表现
首先，欺诈者可以在因特网上散发证券要约的虚假信息，向公众销售过高估价的证券。由于因特网投资者对高科技的证券特别有兴趣，高科技股票的价格最难定价，因而欺诈者通常以高科技企业为诱饵，过分强调该股票的未来价值从而提高证券的价格。例如：美国就有一些欺诈者可以对投资者承诺网络证券交易有20%的回报率，但又只有很小的风险，而实际上该企业是皮包公司，最后的投资风险全由投资者承担。
其次，欺诈者还可以利用因特网操纵交易市场证券价格。这一方式已经成为美国证券欺诈者发布虚假信息的主要方式。欺诈者可以抬高证券的价格卖出证券或压低证券的价格买入证券。例如：“卡特案件”中，卡特试图通过在因特网上发布虚假信息来提高其所拥有的公司的证券价格，从中牟取暴利。当然，还有其他不同的证券欺诈犯罪情形，诸如欺诈者在其网页上创建一个与合法知名的机构相连接的超链接，一般投资者会误以为该证券是一良好的投资。同时，欺诈者还会给可能的投资者通过电子邮件寄送“垃圾邮件”，或在BBS、讨论栏等言论栏目散发该证券将会上涨的直接或隐藏的虚假信息等。
纵横比较
美国对网上交易主要采取开放式监管，疏堵结合，允许新进入者到美国证监会注册后开展网上交易，但当今世界对网上发行和交易监管最严密的当数美国，美国证监会SEC已经起诉了60多起利用因特网进行欺诈的案件。
美国国内对因特网上的证券欺诈已经建立起一套完整的实体和程序性规定。1933年美国《证券法》第17条A款对证券欺诈作了规定，即实质性的虚假陈述可能导致刑事责任和民事责任。由于因特网上的信息具有大量性、匿名性的易个性修改性等特点，所以很难对因特网上的信息进行监管。美国证券委有70多个成员专门收集因特网上的欺诈信息，取得了丰硕的成果。美国证券委还对投资者进行因特网预防证券欺诈犯罪教育，其主要目的在于预防证券欺诈行为，介绍主要的证券欺诈类型，其中有一部分是专门介绍因特网上的证券欺诈的，并归纳了投资者在因特网证券投资决策前应了解的问题。这种面对广大投资者的直接教育的方式很能适应我国的国情和股民接受，应该认真学习和借鉴。
提起诉讼是证券委对付证券欺诈的最后措施，也是最有效的措施。根据美国证券法，证券委可以提起民事赔偿、行政和刑事诉讼，例如：美国1934年《证券交易法》第10(b)节和证监会10b-5规则对证券欺诈行为作了禁止性规定。各级联邦法院通过多年的司法判例对证券欺诈犯罪进行极富弹性的扩张解释和积累了大量案例，各州法院也时有利用判例对各州的反证券欺诈法律（又称“蓝天法”，Blue Sky Law）组成美国比较完善的反证券欺诈制度。1999年美国证券委就对44家公司在因特网上证券欺诈犯罪、承销公司以及虚假陈述等证券犯罪提起刑事诉讼和民事赔偿。相反，我国最高人民法院在《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》中却将法院可以受理的证券欺诈民事案件限定为“虚假陈述民事案件”，这种规定大大地限制了投资者的民事索赔权利，也与很多国家不断通过司法实践来扩展证券投资者的民事诉讼权的国际惯例背道而驰，将内幕交易和操纵市场这些同样对投资者利益有重大危害的证券欺诈行为被摈除在民事责任之外。在很多情况下，虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏往往在一起案件中同时存在，如果只允许就虚假陈述提出民事索赔，法院根本不可能区分到底那些损失是由虚假陈述所引起的，那些损失是由误导性陈述和重大遗漏造成的。因此，最高院的这种排除性解释不但在法理上说不通，而且在实践操作中也会有困难，应该尽快改变现状。
对策启示
今天，网上证券交易是电子商务尤其是金融电子商务中最活跃的部分，已成为国际证券市场的主流交易形式，并将证券交易由手工阶段带入电子化、网络化时代，影响着证券交易模式、投资者结构、市场监管手段的发展方向。由于网上交易建立在计算机语言、软件和密码的基础上，加之因特网本身固有的虚拟性和快捷性，故难免存在着一些安全漏洞，因特网证券欺诈犯罪具有的复杂性、高风险性和多变性等特点，因此，证券市场的网络化又给证券监管带来了许多问题。
我们证券市场对网上发行和交易的主要监管措施只是创造公开、公平的竞争环境，加强信息披露，还没有形成一个完整的监管体系，缺乏对因特网证券欺诈犯罪监管体系和监管法律法规，更没有因特网证券欺诈犯罪认定与处罚的经验。虽然近几年，证券监管部门致力于制定一套完整的制度来禁止因特网证券欺诈犯罪行为的发生，诸如信息披露制度、因特网发行与交易准则、禁止内部交易制度、禁止买空卖空和操纵市场等，在一定程度上阻止了证券欺诈，但是，因特网证券欺诈犯罪发展速度已经远远超过了我们立法的节奏，矛盾的局面就对因特网的建设与证券欺诈犯罪的预防提出了严峻的挑战，尤其是我国加入WTO后，国内网络经济日益发展，投资者更多地从网络中获取的生活、工作、投资所需的信息，如何在网上去伪存真，保护投资者的合法权益，成为避免证券欺诈的主要挑战。
(1)尽快着手制定网上发行与交易预防违规犯罪法规，对《刑法》等相关部门法律进行必要的调整，填补因特网证券欺诈违规犯罪在刑事法律上的空白。
(2)努力改变证券犯罪案件的民事赔偿处理方式。上述最高院的《通知》只是证券市场“司法一小步”，但对整个市场影响深远。正因为如此，有关部门在出台有关证券法律举措时，务必要深思熟虑，谋定而后动，而不可鼓噪一时，然后退避三舍，隔岸观望。在保证股市、经济和社会的稳定前提下严惩证券欺诈者。试想，如果不能状告上市公司，股民不能直接提起民事损害赔偿诉讼，投资者的权益保护实际上只是一句空话。对个人的被告一般要让其赔得倾家荡产。例如：在银广夏案件中，除了银广夏赔偿外，银广夏高管还应该承担相当部分的赔偿责任，这样足以让银广夏高管倾家荡产，个人破产不会影响社会稳定，并以此达到以遏制上市公司造假及二级市场证券欺诈之风。证券民事责任与诉讼要根据证券市场的变化而及时修订，可适当参考西方的证券民事责任和诉讼制度，从打击证券欺诈者、保护中小投资者利益出发，建立符合中国国情的证券民事责任和诉讼制度。
(3)针对因特网证券欺诈犯罪的跨国界和跨洲际的特点，还必须加强国际间的合作。当然，签订一个国际条约是解决国际证券欺诈问题的最根本的办法，但如果单方面地实行域外管辖权会招致其他国家的反对，因此，我们可以请求有关国家在认定与处罚方面进行合作，在执行和收集证据方面与有关的国家进行有效的合作，诸如签订谅解备忘录、双边法律协助协议与参加多边条约等形式。
一是谅解备忘录。证券监管机构与国外证券管理部门签订的没有约束力的文件，主要目的是和其他国家在证券欺诈犯罪收集证据方面进行合作，其主要内容是交换上市公司的有关文件、收集因特网证券欺诈犯罪证据、对欺诈者进行司法调查。在这方面，美国证券委至今已经与30个国家签订了备忘录，能够在最短的时间内掌握准确的证券欺诈犯罪的信息和证据。这一点值得我们认真学习。
二是双边法律协助协议。因特网是没有国界的，因特网上证券欺诈行为往往具有国际性，所以在提起诉讼时又会遇到诸如管辖权、调查取证和执行等问题。因此，与其他国家签订的有约束力的双边协议就显得尤为重要，主要可以对证券欺诈的双边协助的程序进行详细的规定，例如：管辖权问题、适用刑罚的程序、协助执行程序等。美国在这方面也取得了卓有成效的业绩。截止1996年，美国和20个国家签订了双边协议，对打击美国境内外勾结的证券欺诈犯罪起到了很大的作用。美国在因特网上的立法和司法经验都值得我国今后在认定和处罚因特网上证券欺诈等犯罪方面很好地借鉴和认真吸取。