德国数字广告拦截行为的竞争法规制
周 围
（武汉大学法学院，武汉，430072）
[摘 要] 德国司法实践在“免费内容+广告”商业模式与广告拦截服务竞争中确立的公认商业道德判断标准值得充分借鉴。数字广告拦截服务的反不正当竞争法规制路径不仅应突出市场意识，也应符合互联网竞争的特性和规律。规制路径应摒弃传统侵权行为认定的判断思路，将审查的重点置于竞争对手之间的竞争均衡、消费者福利以及创新需求等要件上。
[关键词] 广告拦截 数字出版 商业模式 不正当竞争
1 问题的提出
广告的繁荣与商业活动的活跃密不可分，数字技术与经济社会的充分融合促使数字出版市场中的广告业务日趋兴盛。2017年全球数字广告市场收益较上一年度增长了21.4%，达到880亿美元[1]。而与此相伴的是，广告拦截软件市场也在极速扩张。根据《2017全球广告拦截报告》显示，截至2016年底，全球已有超过11%的互联网用户使用各类拦截工具拦截数字广告。其中，有超过3.8亿台移动设备安装了广告拦截软件/插件，占设备总数的62%；而在台式电脑上使用广告拦截软件的数量也同比增长17%，达到2.36亿台[2]。广告拦截工具的推广不仅使互联网用户访问带有广告的网页时，用户设备的加载时间和数据成本有效缩减，从而大幅提升加载数据量的效率，而且还降低了互联网用户因与广告信息的交互而产生的隐私和安全威胁[3]。
但广告拦截软件/插件的影响远不只对消费者的积极影响。根据一项行业研究发现，广告拦截会导致依赖广告的数字出版商在流量排名上显著恶化，进而导致盈利损失[4]。英富曼集团（Informa Group）的研究部门预测，若不采取有效应对措施，全球出版商将在2020年前后因广告拦截而损失约35亿美元。为了遏制广告拦截对自身商业模式的负面影响，各国均出现多起出版商与广告拦截公司的诉讼。与德国、英国等欧洲国家广泛适用广告拦截软件/插件的情况不同，中国目前仅有1%的台式电脑用户和13%的移动设备用户接受广告拦截服务[5]，但近年来中国也出现大量涉及广告拦截软件/插件的不正当竞争纠纷案。在审理这类案件时，中国法院主要依据1993年《反不正当竞争法》的一般条款对数字出版商“免费内容+广告”的商业模式给予保护。这与德国司法实践处理广告拦截问题时的裁判态度截然不同。由于2018年我国新修订的《反不正当竞争法》增加了互联网不正当竞争专条，加之广告拦截不正当竞争纠纷普遍存在的技术特征和产业特征，司法机关如何科学、准确地对其进行定性颇有难度。为破解横亘在数字出版商、广告拦截公司与互联网用户之间的适用难题，我国理论与实务界仍需厘清中德两国在处理广告拦截不正当竞争纠纷时，在裁判理念、判断标准和法律解释上的细微差异。
2 是否存在竞争关系的认定
涉案双方是否具有竞争关系是认定构成不正当竞争的前提之一。而竞争关系是指取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。中德两国司法实践在认定竞争关系时，通常都会从行为属性和经营者之间的关系两个方面进行判断。
2.1 行为属性的认定
在行为属性的判断上，我国《反不正当竞争法》逐渐从“市场交易”标准转向“生产经营”标准，通过淡化经营主体资格、放弃“营利性目的”的硬性要求，将“行为的实质后果”作为判断行为属性的标准[6]。因此，在中国的广告拦截不正当竞争案件中，法院更倾向于将免费向用户提供广告拦截插件的行为认定为在“生产经营”过程中发生的。而根据德国《反不正当竞争法》（以下简称UWG）第2条第1项，商业行为仅指在交易达成之前、期间或者之后，旨在以有利于自己或他人企业的方式，并在客观上与促进销售或相关的商品或服务有关的，抑或客观上与缔结或履行合同有关的行为[7]。因而在2015年《时代周报》（Zeit Online）诉Eyeo公司案[8]中，被告Eyeo将涉案软件AdBlock Plus作为一个开放源代码程序免费提供给所有潜在使用者的行为并未被德国法院认定为商业行为。法院认为，若广告拦截服务是免费提供的且不会为广告拦截公司产生收入或其他利益，则单独的广告拦截服务不具备商业活动的资格。换言之，此时的拦截广告在该案中只是作为广告拦截软件/插件的普遍功能而存在，并非广告拦截公司的一项商业行为。
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德国法院也并非将免费提供的广告拦截软件一概豁免。对于附加收取费用白名单服务的广告拦截软件/插件，法院则将其认定为符合UWG规定的商业活动[9]。在2016年施普林格出版社（Axel Springer）诉Eyeo公司案中，德国科隆法院同样认可了附加白名单功能的广告拦截行为构成商业活动。法院将这种“广告拦截功能+白名单功能”的要素组合称为“免费+增值服务”模式（Freemium-Service），即通过向用户提供免费的拦截数字出版物广告，同时向数字出版商销售广告拦截的豁免资格[10]。除此以外，广告拦截软件/插件也存在其他收费模式，如在WeltN24诉波勒特（Pollert）案中，被告波勒特并未将其制作的广告拦截插件Blockr作为开源系统免费向公众提供，而是标价0.99欧元进行销售。根据Blockr提供的普遍有偿的广告拦截服务，法院最终认定被告波勒特的行为构成商业活动[11]。相较而言，中国法院在认定行为属性时更为笼统，对于具有经营主体资格的经营者的免费行为并未作明确区分。
2.2 经营者关系的认定
德国法院在广告拦截不正当竞争案件中认定竞争关系时曾出现过两种不同判断。一种认为广告拦截公司与数字出版商不属于同业竞争者，因而不构成竞争关系。如在2015年德意志知识产权公司（IP Deutschland）诉Eyeo公司案中，虽然法院采用了德国《时代周刊》诉Eyeo公司案中的类似观点，认为附加白名单功能的广告拦截行为是一项促进公司的销售或其他利益（如声誉）的商业行为，但法院并未认可出版商和广告拦截公司Eyeo之间存在竞争关系。法院强调，竞争关系的证成应要求竞争参与者在同一消费领域内提供相同的商品或服务，且在该领域的行为能够影响对方的竞争态势。在该案中，法院认为出版商和广告拦截公司各自商业活动分别针对的是两类不同的最终用户。一方面，广告拦截公司旨在通过提供广告拦截服务获得收益，而另一方面，出版商则意在通过制作内容来吸引关注广告。在分析两者的商业模式后，法院认为出版商是广告拦截公司的潜在商业合作伙伴而非其竞争对手。这种潜在的商业合作是出于出版商为获得广告拦截公司的白名单服务而付出的溢价形式，这是由相应的广告拦截服务而人为产生的[12]。
另一种接受程度更高的观点则认为，不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而应判断竞争行为是否给竞争对手造成竞争损害。如在前述波勒特案中，法院在认定出版商与被告之间的竞争关系时进一步指出，是否处于同一行业或提供相同产品并不是认定竞争关系的充分条件。在该案中，由于波勒特的广告拦截行为导致出版商广告收入减少，并且一定程度妨碍出版商的经营活动。因此，法院认定以共同终端用户或潜在广告客户为目标的双方当事人具有竞争关系[13]。这种观点很快在随后的其他判决中被采纳，如在2016年南德报数字传媒公司（SüddeutscheZeitung Digitale medien）诉Eyeo公司案中，法院也认为，当双方向同一组最终用户销售类似的商品和服务时，以及何时存在改变或损害竞争对手在市场上的努力的可能性时，存在竞争关系。若一方的成功损害了另一方的成功，则法院认定当事人之间存在直接竞争关系，因为被告的行为明显损害了原告的业务。此外，双方都针对同一组最终用户，即互联网用户[14]。
在增加互联网不正当竞争专条之前，我国司法机关在处理广告拦截不正当竞争案件时通常适用《反不正当竞争法》一般条款。关于该条的适用条件，最高人民法院曾在“海带配额案”中进行阐释，其中要求“该种竞争行为因确属违反公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性”[17]。一般而言，是否符合公认的商业道德是衡量竞争行为正当性的基础。为此，在我国的广告拦截不正当竞争纠纷案件中，涉诉双方乃至法院都习惯于通过列举和说明商业模式客观、在先且合法的存在来判断其与公认商业道德内涵之间的契合。
3 是否违反公认商业道德的认定
与第二种观点类似，中国最高院的有关司法政策也曾强调，“《反不正当竞争法》所调整的竞争关系的主体应当限于市场经营者之间…经营业务虽不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第2条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系”[15]，即竞争关系原则上是经营者之间的关系，但又不限于同业经营者之间的关系。如在杭州硕文软件有限公司诉优酷信息技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷案中，法院就认为“虽然双方的主营业务不同，两者之间不存在直接的竞争关系，但是对于竞争关系的考察应当立足于被控侵权行为本身的属性，即是否属于一种为追求个人利益而可能损害他人利益的市场竞争行为”[16]。
值得注意的是，对公认的商业道德内涵的理解除了要避免与一般道德标准的混用，还应客观反映特定行业或商业行为的社会意义与经济价值。前者要求经营者禁止使用非法手段获取利益，避免消费者利益因经营者竞争而受到损害；后者则鼓励经营者在市场竞争中不断整合资源、提升效率，通过效率优势获取市场成功[18]。相较于传统市场，互联网市场成型时间较晚，尚难以通过对大量竞争行为的价值评价提炼出普遍认可的商业道德。即使是当前业界广泛采用的“免费内容+广告”的商业模式，也可能受到来自新技术和新业态的冲击。过分保护现有模式并不意味着对公认商业道德的遵循，反而容易陷入商业道德认定上的阶段性陷阱。鉴于此，中德两国司法机关在对公认商业道德的判断标准上也表现出较明显的差异。
3.1 合法商业模式的可保护性
在腾讯诉360不正当竞争案中，最高法院认为，“免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是案发时互联网行业惯常的经营方式，符合我国互联网市场发展的阶段性特征，这种商业模式并不违反《反不正当竞争法》的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益”，并已经认识到原审法院关于“花费时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗是消费者免费接受顾客服务必须付出的时间成本”的结论是“失之准确”和“有所不妥”的[19]。但在后续涉及广告拦截软件的案件中，中国法院几乎一边倒地选择对“免费内容+广告”的商业模式给予权利式的排他保护，从而忽略对因竞争造成损害属性的判断。
一方面，严格把关学业指导专业老师，能够保证学业指导专业教师队伍质量，另一方面，加强评价体系和考核制度，也能够增强学业指导专业教师的责任心和使命感。同时有利于及时发现学业指导过程中存在的问题，并有针对性的提出合理的对策和建议。从而有效促进提高教育质量和人才培养质量。
[5]See 2017 Global Adblock Report. [2018-01-15]. https：//pagefair.com/downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf
在施普林格出版社诉Adblockers案中，法院集中讨论了广告拦截行为对职业自由的影响，并认为出版商受宪法保护的职业自由利益将被广告拦截公司所享有的职业自由利益抵消。法院驳回了出版商关于允许广告拦截会给数字出版商带来负面存在后果的说法，并认为出版人享有这种权利并未优先于广告拦截公司受宪法第12条保障的参与竞争的职业自由权利[22]。
例如，将该方案应用于远程诊断系统中，可由多名医生通过异地的用户终端采集并标注医学影像数据，标注后的数据作为训练样本被上传至远程服务器；在服务器端部署深度学习算法，以实现辅助诊断模型的建立和优化。实际应用阶段，可以将该辅助诊断模型下发至医生的远程终端用于患者医学影像的实时分析，也可由远程终端上传患者的医学影像数据至服务器，由存储于服务器的辅助诊断模型进行实时分析后将相关参考指标返回医生的远程终端。对于这一部署和实施方式，显然还可以采用系统类权利要求来进行撰写。
3.2 双方之间的竞争均衡
UWG第4条第4项对有目的地妨碍竞争对手的行为进行了规制。这种行为是指经营者并非专注于促进其业务，而是以损害另一方竞争范围和能力为目的地实施商业行为。我国《反不正当竞争法》第12条也对经营者“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”予以规制。
虽然德国法院将数字出版商所享有的宪法权利界定为新闻自由（德国宪法第5条）和职业自由（德国宪法第12条），但同时也认为不正当竞争行为不能因为市场竞争产生损害即认定为构成，还需要进一步分析竞争双方的技术和市场状况、生存压力大小等情形。如在德意志知识产权公司案中，法院就认为，虽然造成了损失，但广告拦截公司的意图是提高其商业利益，扩展其竞争范围。被告Eyeo公司无意将任何出版商排挤出市场。事实上，广告拦截公司业务的增长依赖于数字出版商的蓬勃发展，以便其潜在客户可以使用其商业模式中的白名单部分[23]。在南德报数字传媒案中，法院也认为广告拦截公司的主要目的不是阻碍出版商的业务。相反，广告拦截公司存在强烈激励去促进出版商的商业利益，这是因为白名单服务的可行与否取决于出版商网站上是否存在大量有效的广告[24]。
法院通常并不怀疑广告拦截公司的拦截行为对出版商的“免费内容+广告”商业模式产生了不利影响。但法院并不认为拦截软件产生的弊端会驱使出版商退出市场。法院普遍的结论是，出版商遭受的损失是可以接受的，并且出版商可以通过调整其商业模式来完全缓解或避免广告拦截行为带来的负面影响。但出版商缺乏主动探索“免费内容+广告”商业模式替代方案的意识。如在前述《时代周报》案中，德国法院同样认为出版商的商业模式虽然享有宪法的保障，因而仍需面对市场上因为技术创新和市场活力而形成的挑战。针对出版商所坚持的“没有应对广告拦截软件替代方案”的观点，法院认为出版商可以采用完全拒绝免费访问、阻止其用户在其网站上使用Ad-Blocking Plus对广告进行拦截以及通过自己的服务器投放广告等多种方案弥补广告拦截软件造成的收入损失[25]。
HSI为衡量栖息地优劣的指标，在货位分配问题中，由存储效率优先原则和结构稳定性原则确定的HSI分别为：
同样，在腾讯诉世界之窗不正当竞争纠纷一案中，我国法院也指出“使用过滤功能、屏蔽广告只是影响原告腾讯公司网络视频服务经营者部分利益，并不能对其产生根本性影响…任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务，这是市场经济竞争法则的体现。而且，竞争要在发展中考量，这种发展也要体现在行业的发展上，由此‘免费内容+广告’的商业模式，也不应是不变的，而是要顺应技术、社会、网络用户的需要进行调整”[26]。
3.3 消费者权益的保护
保护消费者权益是《反不正当竞争法》的多重目标之一。因而，公认的商业道德应保护消费者避免其权益因经营者的竞争对立而受到损害。如UWG第7条就对以骚扰、过度纠缠的方式针对消费者发生的商业行为进行规制。这反映了《反不正当竞争法》对这种争取交易机会方式可能侵扰消费者私人空间的关注。经营者的竞争方式多种多样，在产生活跃市场等正外部性效果的同时也可能会产生一定的负外部性。一旦某种行为的负外部性效果明显超过其正外部性且对消费者权益产生了实质损害，那么该行为即使符合所处市场的行业惯例，也应受到《反不正当竞争法》的规制[27]。
具体到广告市场中，广告的特性决定了其传播具有一定侵扰性，广告与数字技术的融合使得数字广告在表现方式、传播形式以及计费模式上进一步演进。例如，传统广告主要依赖于展板、电视等非定向的投放方式向消费者进行传播，而数字广告则利用网页浏览、信息推送等场景化的方式实现精准投放，并且根据消费者的有效点击量进行计费。因此，数字广告比传统广告更重视广告传播效果与计费模式之间的密切关系。
这种利润产生机制诱导数字出版商和广告商大量采用旗帜广告、弹出广告、贴片广告，并以无法一次性关闭或强制观看等方式以增加广告的点击量。有学者认为，当广告妨碍了消费者的持续认知过程时，消费者对广告的心理反应就是广告侵扰[28]。因此，广告本身并不具有侵扰性，只有当广告的传播妨碍消费者对目标信息的接收时才形成侵扰。虽然这种侵扰并不一定受到《反不正当竞争法》的规制，但放任数字广告的侵扰性进一步扩大可能导致泄露消费者个人信息、限制消费者选择自由等一系列损害后果。而广告拦截软件/插件正是一种为满足消费者对安宁、自主使用互联网的客观需求而出现的新型商业模式。如在《时代周刊》案中，法院就强调，消费者拥有决定其是否要将广告下载到计算机上的自主选择权。涉案的广告拦截软件仅向个人用户提供了行使这种自由的工具，并且能够保护自己免受恶意软件跟踪以及几乎总是与互联网广告相关的其他不受欢迎的力量的侵害。而且，消费者的注意力会因为广告被拦截而更集中在出版商提供的产品内容上[29]。在世界之窗案中，法院同样认为，“从过滤广告使用的流程看，功能的使用需要一定程序的操作，因而说明用户具有使用的意愿、需求”[30]。在德意志知识产权公司案中，法院也秉持了类似的观点，认为广告拦截软件/插件并不旨在对出版商造成伤害，而是更有利于用户和公众。法院认为，广告拦截公司的服务在用户采取的多种选择的交集中运行，这反过来又实现了人的自主权，包括选择使用广告拦截器和选择使用哪个广告拦截器。针对这些好处，法院坚持认为，出版商的负担是在市场上利用技术或商业替代品，这将使他们吸引愿意容忍广告的用户[31]。
而在施普林格出版社诉Eyeo公司案中，法院强调了个人用户在广告拦截服务运作中发挥的中心作用。用户首先安装广告拦截服务，从而使个人用户对阻止发布者的广告负有主要责任。互联网用户选择安装广告拦截软件插件扩展的原因有很多，其中最重要的是避免恶意软件不可避免地与互联网广告相关以及避免暴露于不需要的信息。虽然在该案中，出版商的收入或广告增长的可能性受到广告拦截软件的影响，存在一定妨碍。但任何关于故意妨碍的结论都必须考虑整体情况，例如被告是否直接打算损害竞争对手的业务以及任何有关特定案件的其他情况。仅仅因为竞争对手的市场份额减少不会出现不公平和直接障碍。广告拦截公司的行为并未对出版商的商品和服务产生实际影响。因为广告本身是完整的，出版商仍然可以按照其预期使广告在客户端上进行展示，广告拦截公司的服务仅允许互联网用户自行拒绝让浏览器请求递送用户认为不可接受的广告。因此，法院并未得出广告拦截公司意图妨碍出版商广告业务的结论，仅仅基于当前市场状况造成的竞争压力不足以形成不公平和直接的妨碍[32]。
[22]See Landgericht Stuttgart [LG][Stuttgart Court of First Instance]，Case No. 11 O 238/15（10 December 2015）
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4 具体不正当竞争的认定
除了一般条款，广告拦截公司向消费者提供广告拦截服务的行为还可能引起《反不正当竞争法》对某些具体不正当竞争行为的关注。
4.1 有目的地妨碍竞争对手
在涉及广告拦截的不正当竞争纠纷中，出版商与广告拦截公司之间的竞争均衡也是判断是否符合公认商业道德时重要的考量因素。广告拦截软件/插件的出现不仅得益于网络技术的成熟，也依赖于数字广告市场的繁荣。因此，在这类案件中，中德两国原告均普遍认为广告拦截公司向消费者提供的广告拦截服务破坏了其成熟且有效的商业模式，造成出版商广告收入的减少，是对合法商业模式的不正当竞争。
在实践中，市场竞争具有内生性的对抗特征，经营者在竞争中“损人利己”甚至“损人不利己”的商业活动屡见不鲜，但这种损害并不当然地具有法律意义上的可责性。只要该损害并非是直接针对某个特定经营者或者导致经营者无任何替代性竞争方案的，那么该行为就不应当被认定为不正当竞争，从而受到《反不正当竞争法》的处罚。但《反不正当竞争法》第12条并未就妨碍他人行为的程度进行区分。一概排除他人行为对在先、合法商业行为妨碍效果的合法性，容易使经营者在市场竞争过程中陷入“非此即彼”的法律陷阱，也会导致第12条的适用逐渐走向良好市场竞争秩序的对立方向。
因此，在法律适用时，法院应谨慎地认定实施妨碍行为经营者的主观意图，仅将那些利用技术手段，以损害他人竞争范围和能力为目的的妨碍、破坏行为纳入《反不正当竞争法》的规制范畴。如在2015年《时代周刊》案中，原告《时代周刊》认为被告Eyeo公司意在通过向消费者提供附带收费白名单的广告拦截服务破坏其已有的商业模式，但该观点并未被法院采纳。具体而言，法院认为，广告拦截Eyeo公司的主要目的是为其附带收费白名单的广告拦截软件开发市场和承揽业务，而非妨碍特定数字出版商的正常业务。《反不正当竞争法》旨在保护经营者、消费者以及其他市场参与者免受不正当交易行为的损害。若一种商业行为的主要目的在于促进自身的竞争优势，则无论其具有何种压迫性，即使最终将其竞争对手驱逐出市场也不构成不正当竞争。因此，法院指出，任何新的竞争对手的出现都不可避免地导致市场上其他竞争对手的收入减少，即使对于公平竞争也是如此。换言之，尽管法院发现广告拦截行为产生了普遍性的“妨碍”，但这种“妨碍”并不构成UWG第4条第4项禁止的“有目的地妨碍竞争对手”[33]。
4.2 侵略性的商业行为
在施普林格出版社案中，数字出版商施普林格除了起诉Eyeo公司利用广告拦截软件和浏览器插件Adblock Plus实施的拦截广告行为构成“有目的地妨碍竞争对手”外，还认为Eyeo公司的白名单服务构成了“侵略性的商业行为”，即Eyeo公司提供的附加白名单服务的广告拦截软件具有侵略性，并足以导致出版商被迫购买其白名单服务。法院认为，包含白名单功能的软件可能会导致广告拦截公司享有的优势与出版商遭受的相应劣势之间相互依存。为证明被告的行为构成侵略性的商业行为，被告必须诱使市场竞争者从事其不愿实施的商业活动，具体包括“实施胁迫或骚扰等侵略性商业行为”和“直接影响竞争对手选择的严重影响”两个要件。
法院认为，虽然广告拦截公司在提供白名单服务时的行为并未达到骚扰或胁迫的程度，但根据UWG第4a条第1项的规定，即使没有任何肢体上的威胁或胁迫，也会发生不可接受的影响（unzulässige Beeinflussung）[34]。认定“不可接受的影响”的因素包括影响的强度、影响的方法和持续时间以及侵犯权利的行为。在本案中，法院考察了广告拦截服务对出版商与广告合作伙伴合同关系的影响，认为出版商只能通过同意广告拦截公司的收费白名单服务条款来纠正这些影响。因而出版商受到无法接受的影响，无法达成有偿白名单协议。若广告拦截公司没有向个人互联网用户提供服务则不会产生这种结果[35]。
那时哥们儿朝洛蒙祖坟还没有冒白烟，还没有提升为销售助理，还和我们挤在十平米大小的“烟箱子”里。媳妇来了，租不起宾馆，俩人就在“烟箱子”眉来眼去地腻歪着，害得我们哥几个晚上有“家”不能归，只在街上瞎逛。羊肉串吃得没滋味，就去火车站胡同里的小旅店看港台的武打剧或毛片。但还是出了事。哥们儿朝洛蒙和媳妇在“烟箱子”里时，被厂里管后勤的经理撞到了，当成卖淫嫖娼的把他们揪到保安室。几个保安轮流审讯，好在他媳妇还算是有心人，来时把结婚证揣在兜里。媳妇掏了结婚证，给保安看了，保安才放过他们。这事在厂里传扬开来。媳妇臊得要死，咬牙切齿跟哥们儿朝洛蒙说，再也不来这座没有人性的狗屁城市了！
但这一结论在2018年4月德国联邦法院的判决中被推翻[36]。法院认为Eyeo公司仅仅寻求进一步实现其合法的商业目标，而不会克服原告出版社施普林格为保护其内容而设置的任何技术障碍。而且，Eyeo公司并未过度影响想要在施普林格网站上开展业务的广告客户。因为使用广告拦截插件的决定是互联网用户的自主选择。法院通过对Adblock Plus插件的技术分析，认定Eyeo公司并没有以限制市场参与者做出明智决定的自由的方式实施拦截行为。出版商完全有技术能力去规避拦截功能的触发者或调整原有的商业模式以摆脱拦截软件对自身业务的影响。
我国《反不正当竞争法》第12条虽未明确对“侵略性的商业行为”予以规制，但却禁止了经营者利用“误导、欺骗、强迫”等手段使用户修改、关闭、卸载其他经营者合法网络产品或者服务的行为。这说明中国的《反不正当竞争法》实践已经关注到了经营者采取某种侵略性商业行为导致消费者和其他市场参与者做出某种违背意愿行为的违法性。只是限于国内司法实践需要以及当时的立法技术问题，并未针对这类行为作更具适用性的立法规范，仍有进一步完善的空间[37]。
5 结 语
根据前文的分析不难发现，我国目前的司法机关在裁判广告拦截不正当竞争纠纷案件时仍普遍遵循着权利保护式或者一般侵权式的判断思维，并未恰当体现与此类竞争相适应的价值和特性。而德国类似案件的裁判并不以“免费内容+广告”商业模式的可保护性为分析起点，而是将审查的重点置于广告拦截公司与数字出版商之间的竞争均衡、消费者权益以及创新的需求。这种思路较权利保护式的竞争法思维，有着更突出的市场意识。对于广告拦截公司所实施竞争行为也具有更强的宽容度，也更符合互联网竞争的特性和规律。同时，我国《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》则侧重于规制非法广告以及因广告而产生对消费者的误导和欺骗，并未就消费者如何避免广告的侵扰性作明确规定。大量具有侵扰性的广告会影响消费者的使用体验，也会抑制数字出版商在广告业务上的模式创新。由于互联网用户在浏览网页时享有充分的选择自由，于是便出现拦截用户不想接触的广告技术解决方案，同时这种不会干扰数字出版商及其相关网站的技术设置。因此广告拦截服务本身就是数字出版市场竞争的重要部分。用户通过自由选择安装或激活广告拦截软件，以改善个人使用体验。因此，基于对消费者接受数字出版服务自由选择权利的保护，《反不正当竞争法》应予以关注。同时，我国司法机关应当反思之前处理这类案件时所采用的一般侵权裁判模式，树立竞争法的科学裁判理念，摒弃权利保护的判断范式，回归竞争行为正当性判断的多元利益衡量范式。
注 释
[1]See 2017 IAB internet advertising revenue report. [2018-01-15]. https：//www.iab.com/wp-content/uploads/2018/05/IAB-2017-Full-Year-Internet-Advertising-Revenue-Report.REV2_.pdf
[2]See 2017 Global Adblock Report. [2018-01-15]. https：//pagefair.com/downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf
[3]Enric Pujol，Oliver Hohlfeld，and Anja Feldmann. 2015. Annoyed Users： Ads and Ad-Block Usage in the Wild. In Proceedings of the 2015 Internet Measurement Conference（IMC ’15）. ACM，New York，NY，USA，93-106
[4]Ben Shiller，Joel Waldfogel，and Johnny Ryan. 2017. Will Ad Blocking Break the Internet? Technical Report.National Bureau of Economic Research
一般而言，竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素[20]。如在南德报数字传媒案[21]中，德国法院认为广告拦截公司的拦截行为对出版商的职业自由以及消极的信息自由等宪法利益的侵害。虽然法院认为两者的宪法利益存在冲突，但其同样坚持认为，广告拦截公司的宪法利益并非从属于原告的宪法利益。被告的服务只是间接地拦截了广告，因为广告拦截行为是由互联网用户主动实施的。换言之，被告的广告拦截软件/插件仅是用户规避不必要广告的工具。而且，被告的广告拦截服务也不会侵犯原告的新闻自由。因为宪法所保护的新闻自由不会使原告免受法律允许的竞争，也不会使原告有权进行无阻碍的商业活动，被告提供的广告拦截服务使用户能够认识并享有其负面信息自由的宪法权利。
[6]如在杭州硕文软件有限公司与飞狐信息技术（天津）有限公司不正当竞争纠纷案中，法院就认为“反不正当竞争法调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果，即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。”参见：（2018）浙01民终232号
[7]Germany Unfair Competition Act（Gesetz gegen unlauteren Wettewerb，UWG） § 2（1）
[8]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14（April 21，2015）
[9]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，p. 6（April 21，2015）
[10]Oberlandesgericht K ö ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case No. 6 U 149/15，p.18（June 24，2016）
[11]See Landgericht Stuttgart [LG][Stuttgart Court of First Instance]，Case No. 11 O 238/15，p. 6（Dec. 10，2015）
[12]See Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 37 O 11843/14，pp.25-28（May 27，2015）
[13]See Landgericht Stuttgart [LG][Stuttgart Court of First Instance]，Case No. 11 O 238/15，p. 6（Dec. 10，2015）
[14]See Landgericht München I [LG][Munich Court of First Instance]，Case. No. 33 O 5017/15（March 22，2016）
[15]最高人民法院原副院长曹建明.加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2004年11月11日）。转引自：孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用[M]北京：中国法制出版社，2014：121
[16]（2018）浙01民终231号
这天，皇上下了圣旨，说朝廷连年打仗，国库再也拿不出银子，秀容兵也累了，须好生休养，就把秀容月明召到京城，削去兵权，封少保。皇上对秀容月明说，你呀，打了这么多年仗，该歇歇了，酥城风光不错，你就去那吧。你去酥城，路过房州，不妨回家住一宿，看看你的家人。
打开床头边的手机，手机上清晰的显示着2014年1月20日，01:20：33字样。殷明看着这日期，恍然想起明天，不，是今天将在市中心有场面试。艰难地坐在床上，看着手机上的时间一分一秒流逝，电子表面的秒针嘲笑般地看着他，慢吞吞地一下一下转动着。
[18]孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用[M]北京：中国法制出版社，2014：69
（1）重采集轻利用。这是当前产品质量大数据存在的最大问题。大部分产品质量数据由业务产生并服务于业务管理本身。由于数据采集主体往往缺乏多维分析的强烈意识和技术手段，对质量数据进行纵向、横向的深度挖掘不够，利用程度普遍较低。如制造业质量竞争力调查获取的大量企业产品质量数据，除用于测算区域、行业质量竞争力指数外，在评价地方质量水平、促进企业质量竞争力提升等方面的作用还有待于进一步发挥。检验检测认证机构在开展业务过程中形成了大量数据，但对数据的利用大部分往往限于出报告，没有充分发挥数据在产品研发中试、质量改进与提升、标准制修订、检测技术研究与方法制修订、系统性风险防范等方面的作用。
[19]（2013）民三终字第5号
[17]（2009）民申字第1065号
[20][26][30][33]（2017）京0105民初70786号
其生物量估算公式为：Btotal=Vtotal×D×BEF×(1+R)，式中：Btotal为某一树种(组)的总生物量；Vtotal为某一树种(组)的总蓄积量；D为某一树种(组)的基本木材密度；BEF为生物量扩展因子；R为某一树种(组)的根茎比。
[21]See Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 33 O 5017/15（March 22，2016）
而法院在前述世界之窗案中也强调了商业模式创新对消费者的积极影响，认为网络用户有权利享受科技进步带来的成果、实惠。促进商业模式的改变和技术创新，实现网络用户福利最大化，以此实现公众利益，这恰恰是市场机制的正常运行原理和趋势。不应狭隘地因为网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用造成广告被浏览次数的减少，就将这种减少认定为构成法律应予救济的“实际损害”[33]。
[23]See Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 37 O 11843/14（May 27，2015）
[24]See Landgericht München I [LG][Munich Court of First Instance]，Case. No. 33 O 5017/15，p.30（March 22，2016）
祖母蔡太夫人，与祖父同为广东台山人，婚前算命先生称有“旺夫益子”之命。婚后祖母治家有方，善良、勤俭，是祖父的贤内助，深受儿孙与亲友的爱戴和尊敬。她晚年一直居住在庐山，抗战时期病故，安葬庐山土坝岭。
[25]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，pp. 10-12（April 21，2015）
[27]范长军.行业惯例与不正当竞争[J].法学，2015（5）：86-87
[28]Li，Hairong etc. Measuring the intrusiveness of advertisements ： Scale development and validation，Journal of Advertising，Summer 2002，31（2）：37-47
[29]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，p. 9（April 21，2015）
2018年11月6日，UPS亚太区总裁罗斯·麦卡洛和UPS中国区总裁哈罗德·彼得斯在上海进博会主持了由多家商业和贸易领域媒体参加的圆桌会。
目前，“希望来吧”已在全省遍地开花，正常运行的“希望来吧”有298所，其中，153所由团省委整合资源支持建设，其余为各地自筹建设。从选址驻地来看，建在中小学的有81所，建在社区的有166所，建在乡镇的有51所，可使用活动面积共计3万余平方米，每个“希望来吧”平均拥有132.35平方米室内场地以及基本配套设施。
[31]Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 37 O 11843/14，pp.36-38（May 27，2015）
[32]Oberlandesgericht K ö ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case No. 6 U 149/15，pp.20-21（June 24，2016）
[34]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，pp. 8-14（April 21，2015）
[35]Oberlandesgericht K ö ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case. No. 6 U 149/15，p. 25（June 24，2016）
[36]Oberlandesgericht K ö ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case. No. 6 U 149/15，p. 26（June 24，2016）
[37]BGH，Urteil vom 19.04.2018 - I ZR 154/16
Anti-Unfair Competition Law Regulation on Digital Ad-Blocking
Zhou Wei
（School of Law，Wuhan University，Wuhan，430072）
[Abstract] The standards of acknowledged business ethics established by German judiciary in competition between “Free content + advertising” business model and ad-blocking service are worthy of full reference.The anti-unfair competition law regulatory path of digital ad-blocking service should not only highlight market effect, but also conform to the characteristics and laws of Internet competition. The regulatory path should abandon the judgment of traditional infringement determination, and focus on the competitive equilibrium between competitors, consumer welfare and innovation needs.
[Key words] Ad-blocking Digital publishing Business model Unfair competition
[中图分类号] G237
[文献标识码] A
[文章编号] 1009-5853 （2019） 02-0112-08
[基金项目] 本文系司法部2017年度国家法治与法学理论研究项目（17SFB3029）和中国博士后基金会面上资助项目（2016M602331）的阶段性研究成果。
[作者简介] 周围，武汉大学法学院、武汉大学知识产权与竞争法研究所讲师，武汉大学社会学系博士后流动站研究人员。
（收稿日期： 2018-09-14）