涉外侵权行为之债的法律冲突与法律选择，本文主要内容关键词为：法律论文,侵权行为论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 涉外侵权行为之债法律冲突的形式
侵权行为之债是指行为人以作为或不作为的方式不法侵害他人的人身或财产并造成损害而承担民事赔偿责任的一种债权债务关系。如果这种债务关系的一方或双方当事人是外国人或其住所位于外国，或者被侵害的客体位于外国，或者侵害行为或侵害结果发生在外国，就构成涉外侵权行为之债。由于涉外侵权行为之债与数个国家发生联系，而各国关于侵权行为的法律规定又存在差异，因此，涉外侵权行为之债必然会发生法律冲突。这类法律冲突，主要表现在如下几个方面：
第一，侵权行为构成要件的冲突 从各国立法规定来看，侵权行为的构成一般应符合以下几个条件：1.受害人受害事实的发生；2.加害人行为的违法性；3.加害人的不法行为与受害人的受害事实间存在直接的因果关系。就受害事实而言，有的国家仅指直接的财产损失和人身方面的肉体伤害；有的国家如美国不仅包括上述损害，而且包括财产上的间接损害和精神上的损害。就行为的违法性而言，按照不同国家的法律制度和法律观念，也会有不同的结论和评价。正是由于这种立法差异的存在，在认定某种行为是否构成侵权行为时，便可能因为适用的法律不同而产生法律冲突。
第二，加害人应承担责任的冲突 尽管各国法律都无一例外地规定了加害人应对受害人的损害承担责任，但在承担责任的形式、范围等问题上的规定却相差甚远。关于承担责任的形式，西方各国多以财产赔偿为中心，财产赔偿贯穿于侵害责任的各个方面，无论是财产损害还是非财产损害，都实行财产赔偿。如《德国民法典》第847条规定：“不法侵害他人的身体康，或侵夺他人自由者，被害人所侵害虽非财产上的损失，亦得因受损害请求赔相当之金额。”我们《民法通则》第134条规定的承担责任方式除赔偿损失外，还有停止侵害，排除妨碍等8种。在赔偿的范围上，以侵害他人致死的责任为例，《日本民法典》第711条规定：“害他人生命者，对于受害人的父母、配偶及子女，虽未害及其财产权，亦应赔偿损害。”即是说，加害人应对受害人的亲属承担精神损害赔偿责任；而按我国《民法通则》的规定，加害人只赔偿死者的丧葬费、死者生前扶养人必要的生活费，不赔偿由于死者之死给亲属造成的精神损失。
第三，受害人范围的冲突 大多数国家的法律规定，受害人为直接遭受侵害的人，间接受害人不能视为侵权行为的受害人。但也有一些国家规定间接受害人构成独立的受害人。例如，美国自1967年以后，还将受害人扩大到胎儿。如果母亲在怀孕前因药物或其他不良刺激导致后来受孕的胎儿受到损害，胎儿有赔偿请求权。
第四，诉讼时效的冲突 各国对侵权行为之债诉讼时效的规定也长短不一。例如《德国民法典》第195条规定：“普通消灭时效期间为30年。”我国《民法通则》第136条规定：“下列的诉讼时效为1年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；……”。
二 传统涉外侵权之债的法律选择
因各国侵权行为立法殊异而造成的法律冲突，使得一国法院在处理涉外侵权关系时，需要进行法律选择以决定涉外侵权行为之债应适用的准据法。在传统的国际私法中涉外侵权行为之债的法律选择规则有二：一是侵权行为适用法院地法；二是侵权行为适用侵权行为地法。
侵权行为适用法院地法是德国学者韦希特尔（Wachter）首先提出的。他在1841年发表于《民事实务》杂志上的《国际私法法律的冲突》一文中主张，侵权行为近似乎犯罪，因而如果法院对犯罪判处刑罚只能依法院地法，那么对于类似犯罪的侵权行为也只能依法院地法，德国学者萨维尼（Savigny）也是法院地法的支持者，他主张侵权行为法属于强制法的范畴，它应具有绝对排除外国法适用的效力，因此，侵权行为只能适用法院地法。
侵权行为适用法院地法，使得当事人无法预见行为的后果，甚至会导致原告选择对自己有利的国家法院起诉，既难以求得当事人的权利平衡，也难以较好地维护侵权行为地国的法律秩序，所以，德国学者的这一主张未能被1900年《德国民法典》所采纳。英国法院虽在19世纪70年代前曾一度运用过这一选择规则，但后来又抛弃了这一规则。目前，单一地使用该规则的国家并不多见。
侵权行为适用侵权行为地法规则，无论是过去还是现在，在国际私法的理论和实践中一直居于主导地位。在一个相当长的时期内，它还是许多国家用来决定侵权行为的成立和效力的唯一法律选择规则。
关于侵权行为适用侵权行为地法的理由，学者们有不同的解释。主要有：1.既得权说。这是美国《冲突法第一次重述》中关于侵权行为准据法的理论依据。该学说认为，侵权行为地法给予了当事人损害赔偿的请求权，给予了原告在任何一个州法院提起诉讼的权利。诉讼地法院只是被请求或协助原告取得这一权利。2.权利平衡说。法国学者巴迪福（Batiffol）认为，侵权行为之债是法定之债，法律要求行为人应当预见其行为的后果和法律责任，目的在于保证每个人的权利平衡，而行为人在行为地所为的不法损害行为打破了该种平衡，因此，只有适用侵权行为地法，才能恢复权利的平衡。3.行为地国公共秩序和主权说。德国的巴尔（VonBar）认为，侵权行为之债通常涉及一国的公共秩序和主权，适用侵权行为地法是对侵权行为地国家的主权和公共秩序的维护。
不论学者们对适用侵权行为地法的理由作何解释，在适用这一规则时，首先必须对“侵权行为地”这一连结点予以解释和确定。对此，国际私法的理论和实践中也有如下几种平同的主张：1.以侵权行为实施地（加害行为地）为侵权行为地。这一主张为德国学者所推崇，并为瑞士、意大利、波兰、奥地利、日本及斯堪的那维亚国家的立法所采纳。如1979年《奥地利联邦国际私法法规》第48条规定：“非契约的损害赔偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。”2.以损害（结果）发生地为侵权行为地。美国学者比尔（Beale）在《冲突法第一次重述》中认为，侵权行为地是“必须使行为人承担责任的事件发生地”或“最后事件地”或“损害地”。1972年《加蓬民法典》第41条规定：“侵权行为的责任依损害发生地法。”3.由受害人或法院在侵权行为过程的任何一个环节所涉及的地点中确定一个作为侵权行为地。美国学者库克（Cook）认为，侵权行为的每一个环节都是组成侵权行为不可缺少的部分，所以他极力主张原告可以在任何一个与侵权行为有关的领土的法院起诉。1982年《南斯拉夫法律冲突法》第28条第1款规定：“对非合同的损害责任，如果对某些情况没有其他规定，则依行为施行地或后果发生地法律，择该二法律中对受害人较有利者而适用之。”
三 涉外侵权之债法律选择的新趋势
传统的侵权行为法律选择规则在其产生后的一个阶段，因受制于生产力的发展状况和国际交往关系的发展程度，有其存在和适用的合理性。但是，随着国际交往关系的日益频繁和复杂，涉外侵权行为发生的领域和复杂性又有了新的变化，这就使得传统的法律选择规则在运用过程中捉襟见肘。于是，各国学者在对传统的法律选择规则的批判和扬弃中，提出了一些新的、合理的法律选择规则，从而使涉外侵权行为的法律选择呈现出新的发展趋势。从有关国家国内立法的规定看，这一新的趋势可以概括为三个方面：
（一）对侵权行为的认定采用“双重原则”
传统的单一采用法院地法或侵权行为地法的法律选择方法遇到的最大矛盾是：如果依据法院地法是侵权行为而依据侵权行为地法不构成侵权行为，或者侵权行为地法认为是侵权行为而法院地法不认为是侵权行为，就会造成法院地法和侵权行为地法之间的冲突。鉴于这种情况，为兼顾侵权行为地国与法院地国的利益，对侵权行为认定“双重原则”，即法院地国对于发生在国外的行为，只有既符合行为地法规定的侵权行为的构成要件，又符合法院地法规定的侵权行为构成要件，才作侵权行为处理。已为有些国家的立法和司法实践所肯定。
从有关国家的立法和司法实践看，“双重原则”又表现为以侵权行为地法为主的并用主义和以法院地法为主的并用主义两种情形。前者即是以侵权行为地法为确定侵权行为是否构成的基本准据法，但只有在法院地法也认为发生在外国的行为构成侵权行为时，才能考虑适用该行为地法。例如1939年《泰国国际私法》第15条规定：“因不法行为产生之债，依物或不法事实发生地法。但泰国法律不承认在外国发生的事实为侵权行为时，则不适用本条规定。”后者以英国为代表。该规则源于1870年“菲利普斯诉艾尔”（Phillips V Eyre）案的判决。该案所确立的法律选择规则是：作为一般原则，要在英国提起据称发生在国外的侵权行为的诉讼，必须符合两个条件，即：（1）根据英国法，即使该行为发生在英国也可以作为侵权行为提起诉讼；（2）根据该行为发生地的外国法，对该行为可以提起诉讼。[①]
（二）在侵权行为上引入“准据法”的概念
侵权行为的准据法，就是与侵权行为和当事人有最密切联系的国家的法律。英国学者莫里斯（Morris）是侵权行为准据法理论的积极倡导者。他认为，“尽管在很多也许是大部分情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既处理例外情况也处理正常的情况，否则，将会出现违背审理的结果。”[②]
尽管在学术界，对侵权行为准据法概念的引入问题仍有分歧，但从有关国家的立法和司法实践看，“最密切联系原则”已为越来越多的国家所承认。本世纪60年代，美国纽约州法院有一个著名的案例即：“贝科克诉杰克逊”（BabcockV Jackson）案。该案的情况是：1960年9月16日，住在纽约州罗彻斯特城的杰克逊夫妇邀请本城的贝科克乘坐他们的汽车去加拿大度周末。当杰克逊驾车行至加拿大安大略省时，汽车撞在一堵墙上，贝科克受伤。后贝科克在纽约法院提起诉讼，要求杰克逊赔偿损失。根据安大略省的法律规定，除了为了盈利的商业性运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客由于身体受伤所受损害以至死亡概不负责。但按纽约州的法律，汽车的所有者和驾驶者对上述情况要负一定的责任。这样，是适用安大略省的法律，还是适用纽约州的法律，直接关系到贝科克能否获得赔偿的问题。初审法院按照美国传统的法律选择规则，适用侵权行为地法驳回了原告的请求。原告一直上诉到美国最高法院。审理该案的法官富德（Fuld）一改传统的法律选择规则，根据“重力中心地”和“关系聚集地”的概念适用了纽约州的法律。富德认为，在处理侵权行为案件时，到底适用什么法律，应该考虑到与案件有直接联系和重大利益的法律规定。在该案中，行为人和受害人都是在纽约州有住所的人，汽车的执照、车库以及保险都在纽约、这次旅行的出发地和终结地也是纽约，安大略省与案件的联系仅仅是由于事故偶然发生在那里。这一被称为“里程碑”的判例所确立的“最密切联系原则”，在1971年美国《冲突法第二次重述》中得到了反映。[③]1971年英国法院也通过“博伊斯诉查普林”（Boys V chaplin）案的判例，确立了“最密切联系原则”。1979年《奥地利联邦国际私法法规》也规定有“最密切联系原则”，该法规第48条第1款规定：“非契约的损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切联系时，应适用该国家的法律。”
（三）对特殊侵权行为，如海上侵权行为、空中侵权行为、产品责任等，或因其行为地难以确定，或因其处于公海或其上空而无法律存在，或因其承担法律责任的基础不同等等，不能一概适用侵权行为地法规则或其他规则，只能采用特殊的法律选择规则予以调整。例如《奥地利联邦国际私法法规》第48条第1款在规定了一般侵权行为之债的法律选择规则之后，在第2款规定：“因不正当竞争而发生的损害与其他求偿权，依受此竞争影响的市场所在国家的法律。”1962年韩国《关于涉外民事法律的法令》第46条规定：“船舶在公海上碰撞时，如果相撞船舶属于同一注册国，适用注册国法；如属不同注册国，则适用加害船舶注册国法。”
注释：
① ②莫里斯：《法律冲突法》1984年英文版第929页，第927页。
③参阅《美国冲突法第二次重述》第145条中译文见刘慧珊等主编《外国国际私法法规选编》，人民法院出版社1988年版第178页。