《华盛顿公约》第25条适用之新探——以ICSID管辖权的发展为切入点，本文主要内容关键词为：华盛顿论文,管辖权论文,切入点论文,公约论文,ICSID论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996 文献标识码：A
文章编号：1672—6154（2006）06—0124—03
《华盛顿公约》（即《解决国家与他国国民间投资争端公约》，以下简称《公约》）是解决国家与投资者之间投资争端的第一个多边国际公约，迄今已有40余年的历史，根据该《公约》成立的“解决投资争端国际中心”（即ICSID，以下简称“中心”）也已成功地处理了104起案件[1]。近年来，随着受案数量的明显增多，ICSID管辖权的行使受到越来越多的关注。尽管《华盛顿公约》第25条已经规定了ICSID管辖权的基本要件——当事人合意；直接因投资引发的法律争端；当事人一方为缔约国，一方为另一缔约国国民[2]， 但这些模糊的措辞相对于错综复杂的现实情况而言终究是刻板无力的，所以，只有深入研究ICSID管辖权的发展，才能把握《公约》第25条在实践中的具体适用。
一 管辖权的主体要件
管辖权的主体要件就是属人条件。《公约》第25条规定，ICSID所管辖案件的当事人一方是“缔约国”，一方是“另一缔约国国民”。其中“另一缔约国国民”包括两种类型：自然人或法人。自然人可以是具有东道国国籍（包括具有东道国国籍的双重国籍情形）以外的某一缔约国国籍的任何自然人；法人既可以是不具有东道国国籍但具有某一缔约国国籍的外国法人，又可以是经双方同意的受外来控制的东道国法人。实践中，在判断国民能否作为适格主体时，经常会遇到一些复杂的细节问题。
（一）股东的仲裁请求权资格
在国际投资实践中，外国投资者往往通过设立子公司在东道国境内开展投资，也就是以股东的身份出现在投资活动中，他们能否享有独立于公司的仲裁请求权呢？
这个问题在早期的ICSID仲裁实践中并不普遍，因为当时的仲裁庭主要根据载有“中心”仲裁条款的投资协议的签署双方来确定当事人，只有当协议签署方为东道国的当地公司时，才有可能深入触及到股东的主体资格问题。所运用的方法一般只是通过对公约第25条条款（如“双方同意”、“外来控制”）作单纯的文本解释，并且所考虑的能享有仲裁请求权资格的股东范围至多延及到大股东。如在AMCO v.Indonesia案（1981年）[3]、KI CKNER v.Cameroon案（1981年）[4]、SOABI v.Senegal案（1982年）[5] 和LETCO v.Republic of Liberia（1983年）[6] 等案中仲裁庭曾经相应地确立了各自母公司的适格主体地位。
近年来，股东提交仲裁的案件频发，在处理该问题时，ICSID 仲裁庭不再采用条约解释的方法，而是直接援引双边投资协议（BITS）中关于“投资者”的定义作出裁定。如，在Azurix Corp.v.Argentine Republic案（2001年）中，仲裁庭认为，本案所涉及的是根据双边投资条约所确定的包括股东在内的投资者的权利[7]。在最近的Siemens A.G.v.Argentine Republic案（2002年）中，仲裁庭再次重申仲裁申请人作为股东是双边投资条约中规定的投资者，有权依据该条约提起仲裁。[8]
除了在《公约》适用方法上的转变外，尤其值得注意的是，ICSID仲裁庭还进一步把适格股东的范围延伸到了所有股东，包括大股东（控股公司）和小股东。 在Lanco International Inc.v.Argention Republic案（1997年）中，仲裁庭就首次明确认可了小股东的这一权利：“阿根廷—美国双边条约并没有说明投资者在投资中必须对公司管理拥有控制权或大多数股份，因而Lanco公司只拥有18.3 ％股份的事实仍可以认定该公司符合双边条约第1条‘投资者’之意”[9]。之后的CMS Gas Transmission Co.v.Argentine Republic案（2001年）、Champion Trading Company v.Egypt案（2002年）、GAMI Investments,Inc.v.Mexico案（2004年）等也都采用了同样的观点。
（二）法人国籍的认定标准
《公约》虽然明确了法人可以作为一方当事人，但对于如何判定法人的国籍却没有规定。综观国内、国际立法实践和有关理论，在这个问题上都莫衷一是，主要有设立地规则、住所地规则、准据法规则、资本控制规则和复合标准规则等[10]。公约的初步草案曾建议依照该公司所主张的国籍所属国的国内法以及在该公司内拥有“控制利益”的人的国籍来审查确定公司的国籍，但最终因为遭致众多反对而未获通过[11]。尽管如此，从ICSID的早期实践来看，“仲裁庭一致采用了法人成立地或法人管理中心所在地国籍标准而不是控制地标准”[12]279—280。Schreuer教授这样总结道：“通过对公约第25（2）（b）项的系统解释就排除了资本控制标准对于公司国籍的适用。”[12]278 例如在AMCO v.Indonesia案（1981年）中， 仲裁庭声明“《华盛顿公约》中的‘国籍概念’是古典的国籍概念，即根据该法人赖以组成的法律，或成立地的法律，或营业中心所在地的法律确定的国籍”[13]。之后在SOABI v.Senegal案（1982年）中也阐述了同样的观点。
近年来，仲裁庭在处理该问题时，不再恪守这个单一标准，而是首先参照相应的双边投资条约，如果投资条约对法人国籍作出了特别规定，则优先适用；如果没有特别规定，才适用上述标准。如在Tokios Tokelés v.Ukraine案（2002年）中仲裁庭就清楚地表明了其观点：只有当双方对于法人国籍有不同于普遍接受的成立的标准的特别约定时，《公约》第25条（2）（b）项才允许适用该特别约定的标准[14]。
二 管辖权的客体要件
管辖权的客体要件就是属物条件《公约》第25条第1款规定，提交ICSID仲裁的争端是“直接因投资而产生的法律争端”。但是，《公约》对“投资”未作出任何定义。根据《执行董事会报告书》和《“中心”标准条款》的解释，《公约》是有意识地省略“投资”的定义，而将广阔的空间留给双方当事人的协议和变化多样的投资活动的发展。
从ICSID成立直到90年代的很长时间里，ICSID仲裁庭对案件所涉投资的认定主要“依个案而定”（case-by-case），认定的“投资”包括涉及有关自然矿产或其他资源的勘探、开发，发展工业、旅游、农场或城市设施等传统投资方式，以及有关以转让知识产权和专有技术（诸如提供在农业、电子、航空运输领域的技术、管理企业的经验技术、训练海员协议、专有技术转让协议和许可证协议等）等非以直接出资方式投资的新型投资[15]。尽管形式多样，但总的说来仍符合“投资”的原意：有形资本或无形资本从外国向东道国的流动。
最近，ICSID仲裁庭有意对“投资”的范围作了大胆的突破。具有标志性意义的是Fedax NV v.Republic of Venezuela案（1997年）。在本案中，委内瑞拉根据其与一家委内瑞拉公司签订的服务协议开出6张可转让期票， 后来这些期票背书转让给了一家设立在荷属安地列斯的Fedax NV公司。期票到期后，委内瑞拉并没有给付票款和相应利息，因而该公司根据《荷兰—委内瑞拉双边投资促进与保护协定》向ICSID提起仲裁。委内瑞拉提出管辖权异议，认为申请人通过背书取得的期票不是《公约》第25（1）款所规定的“投资”， 并辩称本案中不存在资金从一个国家到另一个国家的转移。但仲裁庭否定了委内瑞拉的理由，通过对双边协议第1条（a）项的“投资”规定采用广义定义，首先认定“所有赋予请求给付一笔金钱的权利的凭证”都属于“投资”[16]；继而在这个论断的基础上，驳斥了委内瑞拉认为期票持有者因为并没有在东道国境内作出投资而不能成为合格投资者的论辩主张。仲裁庭认为：“尽管投资者的身份随期票的每一次背书而更换，但投资本身仍在持续，作为期票的出票人——委内瑞拉——将持续地享有信贷利益直到期票的到期日。”最后，仲裁庭裁定该期票的外国持有者是外国投资者，由他们提供的信贷构成《华盛顿公约》和相关双边投资协议中定义的外国投资[17]。
继Fedax NV案的破冰之后，在SGS v.Pakistan案（2001年）和SGS v.Philippinges案（2002年）中，“中心”仲裁庭也作出了类似的推论。显然，《公约》中未作定义的“投资”范围伴随着双边投资协议中宽泛定义的“投资”范围而日趋扩大。
三 管辖权的主观要件
《公约》第25条规定，同意将争端提交ICSID管辖的意思表示必须双方以书面形式作出，书面同意即构成ICSID管辖权的主观要件，并且明确“当事人各方同意是‘中心’管辖权的基石”[18]。
自ICSID成立以来，尽管“双方同意”这个主观要件的重要性从未弱化，但对于公约所规定的“双方同意”的理解却发生了很大的转变，以至于ICSID 仲裁的基础也相应地发生了根本性的转变。直到1996年之前，仲裁庭一般都将“同意”理解为通过投资者与国家之间签订的直接协议来承载：或为投资契约中的仲裁条款，或为直接针对争端解决而订立的仲裁协议[19]。所以，当时提交“中心”的案件绝大部分都是以投资契约为基础的。但从1997年开始，“中心”大量接受根据双边或多边投资保护条约提交的案件，在当年受理的10起案件中就占了6例，一反过去以投资契约为基础的常态。在Lanco International Inc.v.Argentina Republic案（1997年）中，仲裁庭解释道：“缔约国在双边投资协议中所作出的对争端管辖权的同意，可以理解为缔约国作出的从即刻起就对身为另一缔约国国民的所有投资者将可能的争端提交ICSID管辖的统括性的要约邀请。”[21] 这样，“双方同意”自然而然地包括了并非直接与投资者签订的双边或多边投资协议。此后，这种新兴的依据投资条约进行仲裁的方式越来越普遍，如在1998年受理的11起案件中，6起是依据双边投资保护条约，2起是依据北美自由贸易协定，仅有3起是依据传统的投资契约。1999年受理的案件中，以条约为基础与以契约为基础的仲裁案件的比例达到7比1[16]19，到2005年，这一比例上升到24比1[21]。
由以投资契约为主要基础发展到以投资条约为主要基础，ICSID管辖权的主观要件似乎并没有改变，因为从形式上看，两者都要求书面同意，但殊不知正是这种形式上的符合帮助ICSID“静悄悄地”完成了一个意义重大的转变。因为，一方面，契约的相对性决定了当事人的双向合意，体现的是双方的平等意志；而条约的概受性则只强调国家的概括义务，无疑反衬出国家方的被动地位。另一方面，也是更为实质性的方面，契约仲裁体现的是私法性质，而在条约仲裁中，不但投资者的请求权来源于公法性质的条约，而且请求权的内容也来源于公法性质的条约，于是投资者就名正言顺地摇身成为国际法主体。这样，以投资条约为基础的仲裁事实上导致了ICSID管辖权的主观要件趋于宽松。
总结ICSID管辖权的个案实践，可以鲜明地把握其发展轨迹：主体要件趋于更宽广，试图延伸至所有的直接或间接“投资者”；客体要件趋于更宽泛，试图覆盖所有的直接或间接“投资”；主观要件趋于更宽松，试图包括所有的直接或间接投资“协议”的形式。无怪乎学者塔普曼早就一针见血地指出：“不管可能产生的管辖权问题多么复杂，但ICSID仲裁庭都是把仲裁协议的解释扩大到包括投资的所有方面，并为所有有利害关系的当事人提供公约的保护。”[14]284—285 当然，ICSID管辖权的发展并非孤立的，它为《公约》第25条的适用提供了真实的素材和模板，也为《公约》第25条的适用注入了新鲜的活力：即仲裁庭不再通过条约解释的方法单独适用《公约》，而是更倾向于结合案件所涉的双边或多边投资协议来综合适用或解释相关定义。适用方法的转变直接导致了仲裁庭对管辖权要件的核定不再只是根据《公约》第25条所列明的三个因素，而是需要结合相关投资协议的规定来确定。更确切地说，《公约》第25条只勾画出关于管辖权的外部轮廓，细节性的描绘则需要借助双边或多边投资协议。如果说，双边或多边投资协议凭借《公约》开拓了一个得以广泛适用的平台，那么不能否认《华盛顿公约》的模糊措辞本身就为投资协议的进入预留了潜在的广阔空间。
收稿日期：2006—09—19
标签：华盛顿公约论文; 国际投资争端解决中心论文; 法律论文;