高校退学权若干问题的法理探讨——对我国首例大学生因受学校退学处理导致文凭纠纷案，本文主要内容关键词为：纠纷案论文,法理论文,文凭论文,首例论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【案情】
北京科技大学（下称“北科大”）本科生田永在大学二年级时，在电磁学课程补考中，因其携带记有公式的字条被监考老师发现。监考老师虽未发现其有偷看行为，但还是停止其考试并上报学校。学校根据校发（1994）年第068号《关于严格考试管理的紧急通知》（下称“068号通知”）第3条第2项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定田永的行为是考试作弊，并根据第1条“凡考试作弊者， 一律按退学处理”的规定，对田永作出“退学处理”的决定。但田永未收到正式通知，该退学处理决定并未得到实际执行。在以后的两年间，田永仍以北科大学生的身份进行正常的学习，继续交纳学费、使用学校的各种设施，享受学校补助金，修完了所有学分并完成了毕业实习和毕业设计。但在临毕业时，学校通知田永所在院系，田永不能毕业，不发给其毕业证、学位证及派遣证，理由是田永已被退学。田永不服，认为学校的行为侵犯了其合法权益，于是向人民法院提起行政诉讼，请求法院判令学校履行发放毕业证、学位证及派遣证的法定职责。一审法院在查明事实的基础上认定，北科大的“068 号通知”与有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属无效行为，并判令北科大颁发田永毕业证，评定田永的学士学位资格，上报田永的毕业派遣手续。北科大不服上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。至此，我国首例大学生因受学校退学处理导致文凭纠纷案以学生的胜诉而告终。
【评析】
“田永案”的意义已经远远超过其诉讼结果本身。作为众多新型行政案件中的一个司法先例，此案的判决至少昭示两点：公民受行政诉讼保护的范围不断扩展；行政诉讼制度的监督范围在日渐扩大。鉴于此案有重大影响，我国行政法的实务界与理论界对此案给予了充分的关注。（注：如《中华人民共和国最高人民法院公告》1999年第4 期公布了此案例。《人民司法》1999年第9 期刊登了北京市高级法院法官朱世宽的论文《学校能否作为行政诉讼的被告》，《人民法院报》1999年6月8日分别发表国家行政学院教授应松年的评说《良好的开端》和中国政法大学教授马怀德的评说《行政诉讼法的保护范围不断扩大》等。）然而，令人忧虑的是，此案在全国教育界尤其是高校界尚未引起普遍的关注和应有的重视。法院在“田永案”的审理中，认定事实的前提和关键是审查田永是否具有学籍，即审查田永该不该被退学；学校的退学决定是否正确；学校作出退学决定所依据的规范性文件是否合法；学校作出的退学决定的程序是否合理正当等。而现实中正有一些高校曾经或仍然在实行类似北科大那样的“退学处理规定”（注：近几年来，高校面临着各种机遇和挑战，学校自身改革的压力越来越大，一些高校的管理者们出于良好的愿望，禅精竭虑，出台了各种关于加强学籍管理、严格考试纪律的文件和举措，其中就不乏有类似北科大那样的“退学规定”。笔者在此对这些举措的初衷和实施意义绝无否定之意，惟想从法律的角度来作一些理性分析。），有象田永“那样情况”的大学生已经被退学或将要被退学。一旦发生纠纷，仅靠个案的事后救济是远远不够的。因为法院的司法救济是被动的，在时效上也是缓不济急。如果不从根本上规范退学权，解决退学权中存在的问题，它将会引起连锁反应：有些高校将会被诸多的“田永”推上被告席，卷入诉讼成本较高的“行政官司”之中。进而它也会影响到高等教育的深化改革，社会秩序的稳定，加大法院办案的承受力，其后果是不容忽视的。为此，对我国高校学生管理中退学权进行界定，分析其现状，对其设定权以及法律救济机制进行探讨，无论在理论上还是实践上都显得十分必要和迫切。
一、高校退学权的界定及现状
（一）高校退学权的界定
英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”（注：转引自朱永新：《高等学校教学管理系统研究》，江苏教育出版社1998年版，第23页。）此话虽有失偏颇，但它多少提醒我们应当重视高校自身问题的研究。我国高校学生管理中退学权的界定就是其中一例。“退学权”在我国现行教育立法中尚不是一个明确的法律用语，学界也未下过定义。一般认为，根据《普通高等学校学生管理规定》第29条规定，退学只是属于学籍管理的一种形式，对学生不是一种处分。而第62条规定的勒令退学和开除学籍则是属于对学生的处分形式。但笔者认为，退学权与退学是两个不同的概念。对退学权的界定不能仅仅局限于现有规定，从狭义的或形式上来认识，而应当从其对受教育者权益的实质影响来考虑，作广义的理解。因此，笔者认为，所谓的“退学权”应当是指学校根据法定事由和法定程序使学生丧失学习权（或受教育权）的权力，是学校对学生受教育权的一种强制性处分。从表现形式看，它不仅包括学籍管理中的退学处理（注：这里不包括学生本人申请退学的情况。），还应当包括学生处分中的勒令退学和开除学籍。现行规章之所以把学籍管理中的退学处理和学生处分中的勒令退学和开除学籍区分开来规定，是因为二者在起因和后果上有所不同。前者是由于学业或身体的原因，对退学学生发给退学证明并根据学习年限发给肄业证书。后者是由于品德或操行的原因，对勒令退学的学生发给学历证明，对开除学籍的学生不发给学历证明。尽管这种区分是有必要的，它可以针对管理中的不同情况进行操作，但是这种区分并不能否定二者在本质上的相同：具有强制性和使学生丧失学籍，即改变了原有的学生与学校之间的“在学法律关系”。因此，如果对退学权的认识仅局限于学籍管理中的退学处理则过于狭窄，这样在理论上不利于全面系统地研究退学权及其法律调整机制，在实践中也不利于从根本上规范退学权，不利于保障受教育者的合法权益，不利于提高学校的管理水平和效率。
（二）我国高校退学权的现状
建国以来，有关我国高校退学权的规定是通过历次的、由中央教育行政主管部门以一般性文件或规范性文件的形式体现出来的。其历史沿革为：1950年3月教育部《关于高等学校学生学籍问题的几点指示》， 对高等学校的学籍管理作了初步的规定。1958年2月， 当时的高教部制定《关于处理高等学校学生转专业、转学、休学、复学、退学等问题的规定（草案）》，试行两年后于1960年2月由教育部正式颁布。 “文革”期间，原有的学籍管理规定大部分被废除。全国恢复高考招生制度以后，教育部于1978年12月颁布《高等学校学生学籍管理的暂行规定》，对从学生入学到退学作了详细的规定，并在此基础上于1983年1 月颁布《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》。1990年1 月为适应新的情况，国家教委颁布了现行的《普通高等学校学生管理规定》。这个规章对规范全国高校实施退学权，稳定学校正常教学秩序起到了较好的效果，发挥了应有的作用。
勿庸讳言，实践中也存在着一些不可忽视的问题和缺陷。首先，在退学权的设定方面主要表现为：（1 ）设定退学规范的主体层级多且规范的位阶低。前者有中央教育行政主管部门、省一级教育行政主管部门、各高校。后者如《××省普通高等学校学生违纪处分条例》中有关勒令退学和开除学籍的规定、北科大的“068号通知”。（2）设定主体的权限划分不明确，规范之间有冲突。下层位主体超越了上层位主体的权限，下层位规范与上层位规范不一致甚至相抵触。如“田永案”中，北科大的“068号通知”第1条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定显然与《普通高等学校学生管理规定》第29条规定的法定的退学条件相抵触。（3）设定的内容不规范，缺乏程序性规范。 突出表现为对受教育者义务的增加或对受教育者合法权益的限制。前者如有学生即使一学期中每门课程都及格了，但其总分在班级排名时，被列入后5%， 当这种情况连续出现三次时，按学校“有关规定”该生即被作退学处理。（注：而学校的这个“有关规定”与《普通高等学校学生管理规定》第29第1款第1项规定“一学期或连同以前各学期教育考试成绩不及格课程有三门主要课程或四门（含四门）以上课程不及格”的退学条件相违背。这种规定既不合法也不符合现代教育思想观念和全面推行素质教育的要求，其实施的效果与初衷是相悖的。这种现象虽不是个别的，但笔者相信，随着高校教育教学改革的深化和依法治校的观念的增强，有类似规定的现象会越来越少。）后者如受教育者的被告知权、申辩权、申诉权得不到充分的保障。如《普通高等学校学生管理规定》中就没有规定因学籍管理被退学的学生的申诉权。（4 ）设定的形式不规范、不统一，有的不是以规范性文件的形式，而是以“通知”、“决定”、“意见”等形式来规定的。
其次，在退学权的实施方面主要表现为：（1 ）处理结果有失公正。这种情况往往与退学规定相关，如北科大的“068号通知”第1条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定本身就值得质疑，这样不分行为性质、情节轻重、过罚不相当的规定必定导致处理结果的不公正。这样做也不符合“惩处是手段，教育是目的”的育人原则。（2 ）实施的形式和程序不规范。如“田永案”中，学校的退学决定和学籍变更通知未直接向田永宣布、送达，没有履行必要的、正当的程序。因为必要的形式和正当的程序是决定学校的退学处理决定是否生效的必备要件之一。上述问题和缺陷如不及时加以解决和弥补，一旦发生纠纷，学校会陷入被动并承担败诉风险。
二、高校退学权的设定与实施
（一）高校退学权的设定与“法律保留原则”
高校退学权的设定，主要指高校退学权的设定主体及其权限、高校退学权的设定内容（包括实体规范与程序规范）及其形式，其实质是立法权问题。退学权对受教育者的不利影响在一定程度上并不亚于行政处罚。而对行政处罚的设定在我国的立法中给予了高度的重视，其标志就是1996年的《行政处罚法》的颁布。其倍受重视的主要原因之一，是行政处罚涉及公民的人身权和财产权这两个宪法规定的公民最基本权利。同样，受教育权也是宪法规定的公民基本权利，作为对公民受教育权有重大影响的退学权理应引起立法部门的重视。然而，我国教育立法尚不完善，相对于教育管理和司法实践都显得滞后。“田永案”中暴露出来的问题恰恰说明了是在立法源头上的不规范。有鉴于此，首先应探讨退学权应该由谁来设定规范，即哪一级的有权机关对退学权享有最初的规定权？高校能不能自己设定退学权？即对退学权是否应当遵循和适用“法律保留原则”。
所谓“法律保留原则”，是指对宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权。否则，其合法性将受到质疑。20世纪70年代德国联邦宪法法院确立了“重要性理论”，即学校行政中的法律保留是指在宪法中法治国原则与民主国原则要求，属于学校重要事项立法者，有亲自以法律规定之义务而不得听任行政机关为之。虽然，何者为学校行政中的重要事项的轮廓尚不够清晰，但是“重要性理论”至少提供了判断在学校行政领域中应有法律保留适用的思考方向，而且在学校行政领域中作成若干个法律保留适用的判决已表明：由于退学之处置影响学生求知权和工作权，故学校对学生的强制退学须有法律依据，应适用法律保留，即由立法者以法律规定。（注：董保城：《德国教育行政“法律保留”之探讨》，载《当代公法理论》，月旦出版公司出版1993年版。）
笔者认为，法律保留原则对退学权的设定有参考价值。在我国，理想的模式是由最高权力机关以法律的形式来设定。但是考虑到目前和今后一段时期内高等教育的改革与发展，高等教育立法的配套与完善以及整个教育法制建设进程的推进等方面还有很多问题亟待解决，建议通过最高权力机关授权由最高行政机关以行政法规的形式来设定。其具体规范的内容可以考虑通过制定统一的《学生条例》体现和规定，待条件成熟时再上升为《学生法》（注：关于制定《学生法》，在教育学界已有学者提议，如张维平主编：《平衡与制约——20世纪的教育法》，山东教育出版社1995年版，第98页中提及制定《学生法》，但没有涉及到退学权的设定问题。）。有一点是可以肯定的，高校不能自行设定退学权，即在法律、行政法规、地方性法规、规章没有先行规定的情况下，高校不能自行规定退学的条件、范围、种类。当然，这并不否认高校可以根据法律、行政法规、地方性法规、规章的规定，制定相应的、更具针对性和操作性的校内规范性文件（注：校内规范性文件是高校实施校内行政管理的必需的、有效的方式，在合法的前提下可以视为是法律规范的延伸。），以适应学校管理的需要。但校内规范性文件的相关规定必须与法律、行政法规、地方性法规、规章的规定（包括原则和体现的精神）相一致，不能抵触（包括对法定退学条件、范围、种类的变更、扩大或缩小、增加或减少），当务之急是清理规章和其他规范性文件，以确保法制的严肃和统一。
（二）高校退学权的实施与“比例原则”和“正当程序原则”
根据我国《教育法》第28条和《高等教育法》第41条的有关规定，退学权的实施是高校的法定职权，属于高校根据法律授权行使教育权的范畴。在这个范畴里，高校是法律授权组织，具有行政主体（注：有学者称其为“准公权力主体”，见刘作翔：《法治社会中的权力和权利定位》，《法学研究》1996年第4期。 也有学者建议在我国建立“公务法人”制度，将学校等事业单位纳入“公务法人”范畴，见马怀德：《公务法人及行政诉讼——兼论特别权力关系的救济途径》，1999年5 月珠海全国行政法年会会议论文。关于高校行政法上的法律地位问题，本文限于篇幅，拟另作探讨。）资格，其实施退学权的行为属于行政行为，应当受行政法的调整。因此也应当符合法治的精神，遵循“比例原则”和“正当程序原则”。
比例原则，又称“最小侵害原则”，其基本含义是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，在作出行政处罚决定可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使“目的”和“手段”之间处于适度的比例。该原则在大陆法系国家的行政法中具有极为重要的地位。陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法的最有效的原则，其在行政法中扮演的角色可比拟为民法中的“诚实信用原则”，是行政法中的“帝王条款”。（注：陈新明：《行政法学总论》，1997年修订六版，第59～62页。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第41～42页。）笔者认为该原则值得借鉴。高校实施退学权是管理需要，但管理的目的是为了培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才。因此，学校在行使退学权时，应当充分考虑育人目的与管理手段之间的适度比例，不能因小过而重罚，罚过不相当，责过失衡，应注重保护受教育者的合法权益。
正当程序原则是指行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所作出的行为公开、公正、公平。该原则源于英国古老的自然正义（Natural Justise）原则， 其基本规则有二：任何人不应成为自己案件的法官；任何人在受到惩罚或其他不利处分时，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。在美国，公立学校给予学生纪律处分的行为也是作为公行政的研究范围。施瓦茨认为“根据正当程序要求，在学生因其不轨行为而被公立学校开除以前，必须给其通知并给其受审训（即听证）的机会……。法院一致确认，正当程序条款适用于公立学校作出的开除学生的决定。”（注：[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第218页。 ）正当程序原则在我国《行政处罚法》的实施中得到了较充分的体现。同样是涉及公民的基本权利，退学权的实施也应毫不例外地遵循正当程序原则。“田永案”校方败诉的成因之一就是因其违反了正当程序原则的要求。
三、高校退学权的可诉性
这里的“可诉性”是指退学权可以被纳入法院的司法管辖范围，即学生对学校退学处理不服能请求司法救济，退学权应当接受法院的司法审查。然而，长期以来，人们对高校给予学生的退学处理决定早已习以为常，因此而引发的纠纷也是寻求申诉、信访等非诉讼途径，而这些途径往往不能使纠纷得到彻底解决。（注：应当指出，诉讼不是化解纠纷的唯一途径，但通过诉讼向法院寻求救济是实现保护公民权益的最后一道屏障。）传统上认为学校行使退学权而引起纠纷，学生不服是不能寻求司法救济的。究其根源，是在理论观念和制度设计上受特别权力关系理论的影响至深。
特别权力关系理论起源于19世纪后半叶君主立宪时代的德国公法学。按大陆法系传统的公法学说，公法上的权力关系（国家与公民的关系）分为一般权力关系（普通权力关系）和特别权力关系。前者是指国家基于主权的作用，对其管辖权所及的公民行使公权力，例如行使警察权、征税权等；后者是指国家或公共团体等行政主体，基于特别的法律原因，在一定范围内，对相对人有概括的命令强制的权力，而另一方面相对人却负有服从义务，例如国家对公务员、国立大学对学生等。（注：翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书1990年版，第131～132页。）特别权力关系理论的主要内容是：在特别权力关系中，无论该关系是强制形成的，还是当事人自由选择的，当事人均不享受公民的基本权利，不实行法律保留原则。当事人不得利用普通的法律救济渠道寻求法律救济。行政机关可以在没有法律授权的情况下，直接根据自己管理的需要，发布规章或指示命令，安排和规范这种关系，不受法律的约束。（注：于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第33页。）总之，“因与国家立于特别从属关系，在此限度内，人权也在内容上受到制约，同时，在形式上也不要求严密的法律依据，进而，裁判性救济也受到限制。”（注： [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999 年版，第29～30页。）
“特别权力关系说”在传统大陆法系的行政法理论中长期占统治地位，其代表人物当推该理论的集大成者奥托·梅叶（Otto Mayer）。他将特别权力关系分为三种：（1）公法上的勤务关系， 如公务员与国家之间的勤务关系。（2）公法上的营造物利用关系， 如公立学校的学生与学校之间的在学关系，服刑罪犯与监狱之间的的在监关系。（3 ）公法上的特别监督关系，如国家对自治团体、公共团体之间的关系。（注：王甲乙：《民事暨行政诉讼研究》，司法周刊社1996年版，第575 页。翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书1990年版，第131～132页。吴庚：《行政法之理论与实践》，三民书局1996年增三版，第194页。）在德国， 特别权力关系“作为一种与19世纪德国宪法制度和行政学说同时生长起来的固有法治观念和法治制度的公理长期延续生存下来。”并且成为“被国家法律和司法判决接受的法律习惯”。（注：于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第33页。）在日本，明治维新时期仿效欧陆法制，特别权力关系的范畴也被导入日本行政法学，其理论不仅被全盘接受，而且将特别权力关系的事项有所扩大。它以美浓部达吉的见解为代表。美浓部达吉认为特别权力关系的事项，除奥托·梅叶概括的三种外，还包括特别的保护关系、公共合作社与社员之间的关系等。（注：吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年增三版，第197页。 ）由于在国家主义观念、法典编纂观念、思维方式、审判方式等方面的相似相近，近代中国选择了大陆法系。（注：郝铁川：《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，第195～208页。）因此，在特别权力关系问题上，我国也毫不例外地选择了大陆法系。如在我国台湾，行政法的学者们一般把特别权力关系的特征归纳为五项：（1 ）当事人地位不对等；（2）义务不确定，属权力服从关系；（3）有特别规则，约束相对人且无须法律授权；（4）有惩戒罚；（5）不得争讼，有关特别权力关系事项，既不能提起民事诉讼，也不能以行政诉讼为救济手段。（注：吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年增三版，第196页。）
随着宪政理论和法治国理论的发展，特别是第二次世界大战以后，传统的特别权力关系理论受到了普遍的批评和挑战，特别权力关系逐渐地弱化或部分消亡。1972年3月14日， 德国联邦法院一历史性的判决彻底否定了延续多年的“特别权力关系”规则，该判决宣布了取消在囚犯监狱管理方面的“特别权力关系”规则，强调这种关系适用宪法关于基本权利的规定，也适用法律保留的基本原则。该判决很快就扩大到其他领域，首先影响的是学校制度。（注：于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第34～36页。）在日本，传统的特别权力关系理论也受到扬弃。有学者指出，是否依然使用特别权力关系这一术语暂且不论，一方面承认有部分性秩序为特别关系，另一方面承认人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内，且此种关系涉及市民法秩序时（例如，学生的退学处分），就要接受法院的司法审查。（注：[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第29～30页。）我国台湾1995年在对学校与学生之间的特别权力关系规则上有重大突破：台湾司法院大法官作出的“382 号解释文与解释理由书”指出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。（注：吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年增三版，第205页。）
我国改革开放20年来，行政法的理论与实践取得了长足的发展和重大的进步，取得了令人瞩目的成绩。但是，我国行政法学界在论及行政机关、事业单位、社会团体内部的权力关系，如内部人事关系时，或多或少地受到特别权力关系理论的影响。一般认为，行政机关、事业单位、社会团体内部的权力关系引起的纠纷应由政府人事、监察等部门来解决。在立法实践中，最典型的就是1989年的《行政诉讼法》第12条的规定，即行政机关对行政机关的工作人员的任免、奖惩等决定，不得提起行政诉讼，人民法院对该类案件不予受理。并由此而及于事业单位、社会团体内部的权力关系缺乏法律调整机制。因此学生对学校退学处理不服，现行的《教育法》、《高等教育法》、《行政诉讼法》都没有明确规定可以提起行政诉讼。无救济即无权利。试想，一个公民因其违反了交通规则被罚款20元涉及财产权尚能提起行政诉讼，而因其违反了考试规则被强制退学涉及受教育权反倒不能提起行政诉讼，这似乎有些不可理喻。两项相比对一个公民诉权的赋与和保护显然是不平衡的。然而，时代在变化，历史在进步，法制在发展。“田永案”开创了我国的司法审查实践对高校实施退学权进行监督的先例，并由此而及于高校行政权的其他领域。它必将推动我国法律对受教育者及教师行政诉讼权利的保护，推动我国教育法制建设，健全和完善我国的行政诉讼制度。
（注：参见田浩：《我要文凭——中国首例大学生诉学校拒发“两证”行政诉讼案》，《人民法院报》1999年6月8日第4版。 《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》，《中华人民共和国最高人民法院公告》1999年第4期，为行文方便，本文简称此案为“田永案”。 ）的法理评析
标签：法律论文; 北京科技大学论文; 普通高等学校学生管理规定论文; 大学论文; 公民权利论文; 立法原则论文; 关系处理论文;