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修回日期：2005-07-19
中图分类号：F204文献标识码：A文章编号：1003-2053(2006)01-0036-06
近几年来，我国按照TRIPS协议的最低保护标准，相继修改了《专利法》、《商标法》、《著作权法》和《软件保护条例》。相对完善的知识产权制度，为保护知识产权和促进科技创新提供了法律保障。然而，这些法律均未涉及如何促进大学和科研院所创造知识产权。国家科技投入所产生的成果的知识产权问题，仍然处于法律的灰色地带[1]。现代社会期待着政府能够促进经济繁荣，提供良好的政策导向。经济学家所称的“公共政策”是由政府机关通过政治和集体手段系统地追求某些目标而制定的政策，其实质就是政府选择做什么或不做什么。知识产权政策在促进技术创新和提高经济竞争力方面，呈现出越来越重要的战略性作用。
1 科技项目中知识产权政策的演变趋势
1.1 国外知识产权政策的演变
创造知识产权的基础，是科学技术的发展和新技术的产生。与科技项目成果有关的知识产权政策，必然随着科技政策的变革而不断发展。世界科技政策的走向，大致沿着“科学政策——技术政策——科技创新政策”的轨迹演变。在20世纪40年代末至70年代“科学政策”时期，由于基础研究难以申请专利获得专利法的保护，知识产权政策基本上遵循“国家投资，全民享有”。大学和科研院所的重要职责之一，是为工业界和社会公众提供有益的科学技术知识。对于国家资助研究产生的科技成果，长期以来由国家和社会共享，人们可以免费使用。到了20世纪70年代至80年代“技术政策”时期，世界上大多数国家对国家资助研究产生的科技成果和知识产权实行“国家投资，国家所有”的政策。在20世纪70年代末和80年代初，美国因感到其国际竞争力的下降，而开始实行增强工业竞争力的促进政策和积极的专利政策(pro-patent policy)，采取了一系列促进技术转移的措施。积极的知识产权政策，是为了加强和加速包括创造、利用和保护知识产权在内的“知识创造的循环”，尽快和充分的吸引技术发展所需的资金，实现知识产权交易，促进创新技术的发展和新工业的创造[2]。表现之一就是尽可能的促进知识产权的创造和历年的《小企业创新发展法》和1986年的《联邦技术转移法》。《贝赫—多尔法》被广泛认为是有益于技术转移的最重要的法律之一。它对非营利性的大学和研究机构的市场创新行为和进行高风险投入的企业提供了一种激励，使学术与工业界之间的伙伴关系发生了革命性的变革。从而形成了“国家投资，项目承担单位所有”的知识产权政策，将取得和享有知识产权权利授予项目承担的大学、科研机构和中小企业。自20世纪90年代以来，世界各国相继进入“科技创新政策”阶段，强调提高经济发展的“创新性”，鼓励发展新兴产业。如何全方位利用科技资源为提高国内的科技创新能力和竞争力服务，成为各国政府制订经济、科技政策的共同课题。政府不仅强调科学技术原始创新，提高国家的科技竞争力；而且更注重技术的商业化，促使新的技术获得商业和市场成功。于是，各国或地区纷纷效仿美国的《贝赫—多尔法》，调整国家资助研究产生的科技成果和知识产权的归属政策。日本连续颁布了三部法律来调整知识产权归属制度和促进技术转移。1998年8月开始实施《促进大学向产业界转让技术法》，1999年10月《重振经济特别措施法》开始生效，2000年4月实施了《加强工业和技术竞争法》。最具代表性的是《重振经济特别措施法》，具有“日本版《贝赫—多尔法》”的美誉。该法第30条“受国家和特殊法人委托研究开发所得的成果和知识产权可归属于受委托人”的规定，有效地促进了由国家资助的研究项目成果向工业界转移。我国台湾省也以1999年颁布的《科学技术基本法》为依据，于2000年颁布了《政府科学技术研究发展成果归属及运用办法》。该《办法》第3条明确规定：“资助机关补助、委托或出资的科学技术研究发展所获得的研发成果，除经资助机关认定归属政府所有的外，归属研究机构或企业所有”。“科技创新政策”和美国自20世纪80年代以来的繁荣和成功，极大地激励了各国或地区确立“国家投资，项目承担单位所有”的知识产权政策。将国家投资研究的成果和知识产权让渡给项目承担单位，已经成为一种必然趋势。
1.2 我国知识产权政策的转变
长期以来，我国将国家与科技计划中的科研单位之间的法律关系，视为委托技术开发合同关系。国家作为委托方，一般享有科研项目研究成果及其形成的知识产权。这种由国家享有知识产权的规定，显然有利于国家为了公共利益推广该成果。但其弊端也是明显的。一方面，造成大量科研成果的浪费。既然国家享有知识产权的权利，那么将其推广，使之商业化、产业化，也是国家的义务。而国家是不可能直接从事商业活动的，由此就造成大量科研成果被束之高阁。另一方面，不能调动项目承担单位的积极性。项目承担单位最了解其研究的科学技术，最有可能将它们形成知识产权。由于项目承担单位不享有任何知识产权，所以也就不关心知识产权的创造和科技成果的商业化。以863项目为例：863计划实施15年来，国家总投入110多亿元，调动了全国最有实力的研究机构，但863计划15年来获得的专利总数仅1658项。每千万元资金投入(不包括人力、设备、其他成本)产出的专利仅1.5项[3]。由此可见，仅以提供科研经费为条件就获得知识产权的政策，不利于知识产权的创造。
为了提高创新主体的知识产权创造和利用能力，我国政府开始建立促进我国科技计划项目知识产权创造的政策。2001年3月，科技部在其发布的《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》明确指出：为加强科技成果转化和激励创新，鼓励知识作为生产要素参与分配，充分保障科技人员的技术权益和经济利益，要逐步调整科技成果的知识产权归属政策，除涉及重大国家利益、国家安全和社会公共利益的，其成果的知识产权归国家所有，其它的可以由承担单位所有。2002年2月20日，科学技术部、教育部、中国科学院、中国工程院及国家自然科学基金委员会在京联合召开了“基础研究工作部际协调会”，提出了《关于进一步增强原始性创新能力的意见》；2002年3月5日，国家科技部和财政部联合发布了《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》；2003年1月9日，国家科技部印发了《加强与科技相关的知识产权保护和管理工作的思路和安排》，均重申这一原则。通过授权的方式，将科研成果的知识产权授予了项目承担单位，使得项目承担单位成为了事实上的知识产权所有人。这意味着：国家与项目承担单位的法律关系不再是委托开发关系，而是一种合作关系。对项目承担单位及其科研人员创造性的承认，必将调动项目承担单位的积极性，使其主动形成知识产权，并努力将之商品化。
传统的科技创新理论认为，私有产权在激励创新上是最经济有效的制度。但法人具有独立的人格，可以成为知识产权的主体。科技人员对其完成的科技成果和由此形成的知识产权，不享有任何权利。这就意味着，知识产权的私有产权激励机制在现代社会明显弱化。这就产生了一个问题：如何激励科技人员进行技术创新。知识产权发展的历史，实际上就是无形财产权产生和利益分配的过程。法人作为独立的市场主体，在享有因科技人员的智力创造劳动而创造出的各项知识产权的同时，还应利用知识产权机制将这种利益合理地分配给科技人员。《专利法》第16条被修改为“对发明人、设计人给予合理的报酬”。这实际上是立法对职务发明人或设计人的创造性劳动的肯定，合理分配了单位与发明人、设计人的利益。《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》指出：“科技成果的知识产权归属政策是调整科研开发和成果转化中各方当事人技术、经济利益关系的重要杠杆”，并规定“执行国家科技计划项目所产生的发明权、发现权及其他科技成果权等精神权利，属于对项目单独或者共同作出创造性贡献的科技人员。”这体现了我国对科研人员观念上巨大而深刻的变化。将国家科技计划项目产生的知识产权的精神权授予个人，实质上是认为国家科技计划项目是由国家、项目承担单位和科研人员合作完成的。其知识产权的归属，由三方共同享有。国家保留知识产权无偿使用和开发的权利，项目承担单位享有知识产权的物质利益，科研人员则享有知识产权的精神权利。
2 知识产权政策的制度分析
我国调整知识产权政策的目的，是在保证重大国家利益、国家安全和社会公共利益的基础上，加速科技成果转化和激励创新。这一目的的实现，依赖于相应的制度支持。从科技部发布的一系列部门规章，我们可以归纳出促进知识产权创造的主要制度。
2.1 项目承担单位享有研究成果和知识产权的条件
虽然上述政策没有明确规定国家授予承担单位所有的具体条件，但从规定的一系列义务中可以明确享有权利的必备条件。
(1)研究成果不涉及重大国家利益、国家安全和社会公共利益。国家资助研究的科技成果原本属于公共物品，应优先保证国家和社会公共利益。当涉及国家和社会公共利益需要使用这些科技成果时，国家保留科技成果的所有权。这既符合科技项目研究的目的，也是世界各国遵循的基本原则。
(2)在申请项目时，必须提交该项目知识产权可行性分析报告。知识产权制度是国家以法定程序和条件授予智力成果完成人在一定期限内拥有一定的独占权。其取得前提通常需要具备可实用性，特别是发明专利。从科技创新的角度来看，只有具备实用性的科研成果才能迅速转化并推向市场。将权利授予项目承担者的目的，在于加速科技成果转化。如果研究成果不具有实用性无法取得知识产权，那么授权的目的就落空。故惟有具备知识产权可行性的研究成果，才能授予项目承担者。
(3)项目承担者必须采取有效措施，积极促进科技项目研究成果的转化。不管知识产权如何具有创造性，如果不把它们转换为生产力或商业利润，那么这些知识产权也将毫无价值。只有将知识产权的价值扩展到科技创新中，并成为推动经济发展的一部分，知识产权才有价值。项目承担者转化科研成果和知识产权，不仅是其取得国家授权的前提，也是其应尽的义务。知识产权转化义务包括：管理和保护知识产权的义务，交纳申请和维持知识产权的费用，充分利用知识产权等义务。
2.2 项目承担者享有的权利
《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第1条，规定了项目承担者“可以依法自主决定实施、许可他人实施、转让、作价入股等并取得相应的收入。同时，在特定情况下，国家根据需要保留无偿使用、开发、使之有效利用和取得收益的权利。”这既是对项目承担者的授权，也是对其权利的限制。国家将取得科技成果的知识产权的权利授予项目承担者。为了实现成果转化，项目承担者作为知识产权所有者，可以运用实施、许可、转让或入股等多种转化方式。但是，这种知识产权是不完整的。国家可以在特定情况下，保留无偿使用、开发、使之有效利用和取得收益的权利。“特定情况”包括哪些具体情形，该《规定》没有明确。
除了涉及重大国家利益、国家安全和社会公共利益外，不管项目承担者是否愿意取得知识产权或提出申请，把权利一概授予项目承担者。取得权利的低成本，伴随着权利的有限性。国家可以随时以“特定情况”来无偿使用、开发、使之有效利用和取得收益。知识产权的核心，是一种垄断性的排他性权利。权利人一旦获得了知识产权，就可以排除他人的非法使用。项目承担者为了取得、维持和转化知识产权，需要大量资金投入。知识产权的排他性，是项目承担者收回投资并获取利润的保证。国家保留的这种权利，打破了权利人的垄断，可能剥夺项目承担者应得的商业利润。如果项目承担者成功地实现了科技创新，创造了可观的经济效益，那么国家就可能行使其保留的权利，极大地损害了项目承担者的利益。项目承担者获得的不完全的知识产权，随时可能因国家行使保留的权利而受到限制。《规定》的模糊性，可能为以后的贯彻实施留下争议隐患。
2.3 国家行使介入权的情形
国家介入权是为了国家利益、社会公共利益或者促进科技成果转化，国家在特殊情况下主动干预已授予项目承担单位享有的知识产权的行使，许可第三人实施知识产权的权力。介入权的理论基础在于：国家以科研成果所有者的身份行使所有权。项目承担者享有科研项目成果，是基于国家的授权。授权的目的是为了促进项目承担者主动将这些研究科研成果转化为知识产权，并向产业界进行转移。如果项目承担者不能实现这一目的，并违反了其应尽的义务；那么，国家就以所有权人的身份，介入到项目承担者的管理事务中。《关于加强与科技相关的知识产权保护和管理工作的若干意见》规定：“对于承担单位无正当理由不采取或者不适当采取知识产权保护措施，以及无正当理由在一定期限内确能转化而不转化应用科技计划项目研究成果的，科技计划项目的行政主管部门可以依法另行决定相关研究成果的知识产权归属，并以完成成果的科技人员为优先受让人。”《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第6条规定：“国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府可以根据国家需要，报请国务院批准，决定科研项目研究成果在一定的范围内推广应用，允许指定的单位实施，并区别不同情况，决定实施单位或无偿使用，或由实施单位按照国家有关规定向项目承担单位支付知识产权使用费。”这是目前我国关于介入权的主要规定。概括起来，分为以下三种情况。
(1)项目承担者不采取或不当采取知识产权保护措施。我国将选择何种形式保护科技成果以及采取保护措施的权利，授予了项目承担者。这里的知识产权是广义的，包括“专利权、植物新品种权、计算机软件著作权、技术秘密等”形式。除了技术秘密需要自身采取保密措施外，专利权、植物新品种权、计算机软件著作权都需要履行法定程序，提出权利申请。项目承担者在获得研究成果的同时，也负有提出申请、创造知识产权的权利和义务。如果项目承担者怠于行使创造知识产权的权利，那么，行政主管机关就可以改变授权。这是为了督促项目承担者及时创造知识产权。
(2)在一定期限内，有能力转化而不转化应用科技计划项目研究成果的。我国将科技计划项目研究成果创造和利用知识产权的权利授予项目承担者的目的，是为了促进科技成果的转化和利用。如果项目承担者取得知识产权后不积极进行商业转化、充分利用知识产权，那么，国家授权的目的就落空了。在这种情况下，国家就收回授权，再行确定愿意进行商业转化的其他组织。这也是美国适用介入权的主要情形之一。但是不同的是，我国加入了两个限制性的定语：“无正当理由”和“确能转化而不转化应用”。这就使得介入权行使时，必须符合三个条件：一是项目承担者有将科技成果和知识产权转化的能力，二是没有进行转化应用，三是没有正当理由。三者缺一不可。如果项目承担者没有转化能力，或者能转化而不转化有正当理由的，行政主管机关则不能行使介入权。例如，项目承担者没有充足的资金进行转化，行政主管机关也不能剥夺项目承担者的权利。这显然不利于知识产权的利用。
(3)国家决定科研项目研究成果在一定的范围内推广应用。国家科技计划的主要目的在于提高我国的科技水平，促进科技进步和经济发展。为实现这一目的，政府根据需要在一定区域内进行推广科技成果。这是我国促进科技进步的主要方式之一。
3 我国知识产权政策的漏洞分析
毋庸置疑，这些政策对于增加我国知识产权总量，加速科技成果转化，具有重要意义。但在比较国外先进知识产权政策的基础上，结合我国的实践，就会发现现行这些科技项目中的知识产权政策仍存在着一些制度缺陷和漏洞，尚需进一步完善。
3.1 欠缺项目承担者报告义务的规定
及时、全面地向国家报告知识产权创造、利用和保护的基本情况，是项目承担者应尽的义务。只有全面了解知识产权的基本情况，国家才能适时决定是否保留产权和是否行使介入权。同时，也是合理配置我国有限科技资源的必然要求。但是，现行政策并没有规定项目承担者承担报告义务。无须报告的规定，是与普遍授权的规定联系在一起的。作为一般性原则，国家将执行科技计划项目形成的科技成果的知识产权授予项目承担者所有。既然项目承担者不需申请就享有产权，那么，也就不需要向国家报告相关事项。欠缺报告义务的规定，将使国家无法准确掌握和运用知识产权信息，难以监督项目承担者利用和转化知识产权的行为。
3.2 项目承担者享有权利的有限性
由于国家可以根据“特定情况”随时无偿使用、开发、使之有效利用和取得收益，所以项目承担者取得的知识产权是不完全的，至少对国家不享有排他权。知识产权的激励效应，依赖于产权的排他性。如果项目承担者仅享有不完全的知识产权，那么知识产权的激励效应就会减损。项目承担者因不能独享转化知识产权的收益，而不进行转化；或者转化成功后，与利用知识产权的国家发生争议。因此，为了全面发挥知识产权的激励效应，必须赋予项目承担者享有全面的、排他性的知识产权。但赋予全面知识产权的前提，是明确国家保留产权和行使介入权的具体情况。为了保证国家自由使用，当研究成果涉及重大国家利益、国家安全和社会公共利益时，国家自己保留科研成果的产权。由国家根据具体情况来决定究竟是申请专利，还是向社会报告进入公共领域。国家保留产权，就排除了项目承担者享有产权的可能。而国家基于法定事由行使介入权，是对项目承担者知识产权的干预。国家保留产权和介入权制度，完全可以确保科研项目和由此形成的知识产权满足国家和社会公共需要。
3.3 欠缺体现“本国工业优先使用”原则的具体制度
美国为了使本国的科技成果在美国最先实现产业化，规定没有在美国进行实质性生产的许可无效。以牺牲社会公共利益免费使用国家资助研究的科技成果为代价，来换取科技成果在本国转化带来税收。国家税收的增加，反过来又会增加对科技的投入，进而形成良好的循环机制。这是保护本国利益的价值体现。我国知识产权政策，允许项目承担单位“自主决定实施、许可他人实施、转让、作价入股等，并取得相应的收益”，却并没有规定“中国工业优先使用”的义务。这就意味着：如果项目承担单位将科技计划项目产生的知识产权首先转让给一家外国企业，在现行政策下完全是可行的。这家外国企业将获得的知识产权进一步开发，形成产业化以后再将产品销到我国。那么，不仅造成了我国科技资源的浪费，而且不利于我国科技进步的经济发展。我国只有借鉴和吸收美国的“本国工业优先使用”原则，才能有效提高我国的综合国力。
3.4 将推广应用作为介入权的法定事由可能损害项目承担者的利益
首先，从科技成果转化为知识产权，实现知识产权的商品化和产业化，需要大量投入。知识产权的主要作用就是确保知识产权人的前期投入能够收回，并获得适当的经济利益。如果国家为了推广知识产权利用，而决定实施单位无偿使用，无疑会降低权利人的积极性，进而减损国家授权给项目承担者的功能。其次，侵犯项目承担者的知识产权。国家将取得和利用知识产权的权利授予了项目承担者，那么项目承担者就成为合法的知识产权所有人。知识产权的法律属性是私权，是权利人谋取自身利益的工具。项目承担者享有的知识产权，与普通意义上的知识产权是一样的，国家不得无视产权的存在而任意决定无偿使用。既然我国《专利法》都没有“无偿使用”的规定，那么知识产权政策中也不应任意规定“无偿使用”的情形。最后，美国《贝赫—多尔法》没有将此类情形列入介入权适用的情形，而是对于涉及国家安全和重大社会利益的研发成果，政府限制或禁止授予项目承担者。对于公共利益需要的，则可以进行强制许可。为了推广某项科技成果，国家应当承担研究开发、实验、中试和生产的全部责任。国家可以将这些科技创新行为委托给项目承担单位或企业完成，但科技成果的所有人和知识产权的所有者仍是国家。因此，完善《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第6条的方案有两个：一是对于需要推广的科技成果不进行授权，国家保留所有权，项目行政管理机关成为知识产权所有人。另一个方案是取消无偿使用的规定，在尊重知识产权价值的基础上，通过知识产权许可的方式达到推广的目的。如果权利人拒绝许可，则可以进行强制许可。
3.5 欠缺许可国家享有知识产权的规定
涉及重大国家利益、国家安全和社会公共利益时，国家可以保留科技成果的产权，也可以进一步取得知识产权。除此之外，国家行使介入权取消项目承担者的知识产权时，也可以成为知识产权的所有者。对于国家作为所有权人享有的知识产权，同样涉及到许可的问题。对此我国还是空白。因此，有必要明确对国家享有知识产权许可的法定事由。
(1)申请人具有运用和转化专利的实际能力，或者能更好地促进公共应用和实现公共利益。
(2)已经授予或可能授予独占许可的，但是无法实现实际应用或不能迅速应用。
(3)能够吸引风险投资资金和开发费用，或其他促进专利应用的必要激励。
3.6 欠缺救济项目承担者权利的途径
上述知识产权政策的核心，是国家对项目承担者的授权和限制。在执行这些制度时，必然会出现各种分歧和争议。例如，由于“重大国家利益、国家安全和社会公共利益”具有模糊性，所以项目承担者和项目主管机关可能对同一事实存在不同理解。项目承担者认为根据上述政策他应该享有产权，但项目主管机关却认为国家应保留产权。这就出现了产权争议。再如，项目主管机关在行使介入权时，项目承担者认为主管机关超越职权不应行使。一个具有执行性的制度，必须包含争议的解决机制或救济途径。而上述知识产权政策没有任何解决争议或救济项目承担者权利的规定。这同样减损了知识产权政策促进知识产权转化的功能。因此，应该明确：如果项目承担者认为项目管理机关侵犯其权利时，可以申请行政复议或提起行政诉讼。