上级错误命令执行的责任风险及其规制，本文主要内容关键词为：上级论文,规制论文,命令论文,错误论文,风险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2001年的王凯锋案一度引起媒体、法学界对公务员执行上级错误命令问题的热议。①时隔十年，相关规范已经修订，同样的问题却仍在发生。2011年，广东省廉江市国土资源局副局长何耘韬因执行上级命令，在土地出让金未能完全缴清的情况下同意登记发证，违反土地登记有关法律的规定，一审被判玩忽职守罪。② 如果说在王凯锋案中，上级错误命令得以执行的“原罪”归因于1993年《国家公务员暂行条例》规定的“绝对服从”义务，那么，《公务员法》第54条的修订已经在立法上破除了公务员在面临遵守法律与服从上级命令之间义务冲突的两难困境。该条规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”③ 与《国家公务员暂行条例》相比，《公务员法》第54条首先修正了法条之间语义上的逻辑矛盾，将上级命令“绝对服从说”修正为“陈述意见说”。“陈述意见”固然可以给上级以反省自己所作命令之合法性与正确性的机会，但能实际改正上级命令的可能性不大。依吴庚教授所言，第54条采用的“陈述意见说”偏向于“绝对服从说”，必然存在“绝对服从说”的缺陷。④其次，第54条对公务员如何对待上级错误命令作了原则规定，填补了法律漏洞。但考虑到如果公务员仅凭自己的判断怀疑上级命令的合法性和正确性，按照自己的意志进行活动，则无法维持管理的秩序与效率，所以，立法者仅赋予公务员向上级反映的权利，而不是直接拒绝执行上级错误命令的权利。最后，该条对公务员执行明显违法的上级命令的情形作了“责任自负”的例外规定。然而，“明显违法”这一不确定概念的使用，带来了守法者和执法者的自由裁量问题，第54条在解决一个问题的时候引发了更多的问题。⑤ 《公务员法》第54条并没有改变“王凯锋”们的命运。为何公务员甘冒身陷囹圄的风险执行上级错误命令？这是缘于个人对法律制度的藐视还是制度安排下的理性选择？至少在何耘韬案中，从他多次拒绝为相对人办证，并向上级反映的行为看，他的选择并不是有意藐视法律的结果。第54条试图通过对公务员责任的分配来间接制止上级错误命令的执行，但作为其制度支撑的公务员责任体系及其深层结构并没有被触动。我们有必要反思《公务员法》第54条实施后，公务员执行上级错误命令所面临的制度困境。 一、上级错误命令执行责任规制的困境 《公务员法》第54条试图通过对公务员责任的分配来间接制止上级错误命令的执行，此立法意图的实现必须依赖于现行公务员责任机制的运作。一般而言，公务员责任分为刑事责任，行政责任和民事责任。其中，由《民法通则》规定的公务员民事责任被《国家赔偿法》规定的赔偿责任所替代，《国家赔偿法》将因职务行为侵权引起的民事赔偿责任都首先归于公务员所在的行政机关(赔偿义务机关)，只有当公务员具有故意或者重大过失时，赔偿义务机关才可向其追偿，但在现实中，《国家赔偿法》中的追偿条款几乎处于休眠状态。⑥下文的分析主要围绕公务员刑事责任和行政责任的实现困境展开。 (一)违法性阻却事由出罪功能的虚化 在刑法学界，执行上级命令属于超法规的违法性阻却事由或正当行为的讨论范畴，而违法性阻却事由在我国四要件犯罪构成体系中的地位十分尴尬，现有理论将其置于犯罪构成之外。在我国四要件犯罪构成体系中，违法性阻却事由或正当行为理论的定位仅仅停留于立法层面，超法规的违法性阻却事由更只是停留于学理层面。⑦由此，在当前的司法实践中，只要公务员执行上级命令的行为符合犯罪构成要件，就没有进一步审查上级命令的必要，所产生的责任由其自负。⑧这就彻底否定了执行上级命令阻却违法性的可能，公务员主张上级命令错误、举证证明曾向上级提出改正或者撤销该命令的意见等抗辩理由均无用武之地。 让我们超脱司法现状来看，如果法官在判断犯罪构成四要件之外考量《公务员法》第54条的违法性阻却事由，是否具有可行性？由于上级命令是否为“明显违法”是公务员与其上级责任的“分水岭”，执行上级命令是否构成违法性阻却事由必须先对该命令是否“明显违法”作出判断。根据立法者的示例解释，所谓“明显违法”是指如刑讯逼供、做假账、走私等，上级命令具有刑事违法性内容的情形。⑨如参照这一解释进行判断，将导致对同一行为的重复判断，既无必要，也造成司法裁判逻辑的混乱。毕竟，“事实上，司法机关在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时，总是会同时考虑排除犯罪的事由；而非待所有构成要件符合性判断结束后，再考虑排除犯罪的事由”⑩。最终的结果是，司法判断的对象只会是执行上级命令的具体行为和结果，而不会是上级命令本身，这是由刑事司法的任务所决定的。 在刑事诉讼和行政诉讼都有各自“独门暗器”的现实制度下，审理刑事案件的法官并不会对上级命令这一行政行为的合法性作出论断，只会按照犯罪构成四个要件的逻辑进行裁判。在法律适用上，诸如《公务员法》等行政法律法规一般不会进入刑事审判庭法官的视野。因此，在追究公务员刑事责任的问题上，法院的裁判范围是很狭隘的，无法回应公务员责任的复杂现实。刑法在这一问题上必须要尊重行政法上关于服从义务和上级命令效力的判断。换言之，在追究公务员的刑事责任时，法院需要判断的是行为人所执行的上级命令有无行政法上的效力，进而确定其在公务员法上是否负有服从义务，至于应该如何判断上级命令的效力，则是行政法学界，而不是刑法学界的任务。但是如此一来，程序上“刑事优先”的原则将无法实行。因此，公务员执行上级命令的行为符合犯罪构成要件的，其刑事责任的承担在司法实践中仍是一个疑难问题。 (二)行政行为无效理论的非制度化 在行政法上，命令的违法性与命令的效力是两个可分的概念。一个违法的命令在内部法律关系中可能有效，并非只要命令实质内容违法便一概失去了法律效力。所以，服从义务的存在与否并不是视命令是否是依法作出的，而是命令是否有效。公务员的“服从义务”和“上级命令的效力”两者可以说是一枚硬币的两面，只有具有效力的(并不是合法的)命令才会形成下级公务员的服从义务。“无效性具有多重意义。它意味着行政行为自始无效，等于在法律上不存在，行政相对人、第三人、作出机关和其他机关都可以不遵守。”(11)质言之，如果上级命令无效，在法律效果上等同于该命令自始不存在，自然也就不存在违法性阻却事由。 虽然行政行为无效是行政法上一重要理论，但是在我国仍然是理念性而非制度化的。(12)在立法领域，行政法律中不乏关于行政行为“无效”的规定，但是这些条文是基于不同的概念使用“无效”这一语词。有些法律如《公证法》第39条、《教育法》第80条中的“无效”，是对违反该法所作之行政行为法律效果的一种描述，并不是学理上探讨的重大、明显违法的情形。在司法领域，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第2款创设了确认无效判决，通常认为，这一规定继受了行政行为无效理论，确认无效判决的情形就是重大且明显的违法。(13)该司法解释规定三种情形下，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决，但并未就确认违法与确认无效的情形加以界定和区分。因此，在司法实践中，法院很少在行政行为无效的意义上作出无效判决。(14) 那么，一个有效的命令与一个无效的命令的区别是什么呢？首先，不是违法与合法的区别。在初创行政行为无效理论的德国，早期主要有两种学说，一种是所谓的“不可能理论”，另一种是所谓的“明显理论”。(15)目前，行政法学界以“明显理论”为通说。于是，问题回到了对“明显违法”的解释和判断。 (三)“明显违法”标准的多元性与责任风险 责任规制对执行上级错误命令的公务员而言，不只是《公务员法》第54条关于责任分配的规定，而且要考量责任实现的可能性。理性的公务员将在“执行”与“不执行”的两难抉择之间选择对自己利益损害最小的，而理性的上级(上级机关也是由具体的人组成的)将尽量保持自身的权威性和合法性，避免被执行命令的公务员“拖下水”。 责任实现的可能性与责任追究主体最相关，因为责任追究主体往往也是界定“明显违法”的主体，而这个标准决定了公务员免责与否。《公务员法》第54条的立法本意是要求公务员应该具备一定的法律知识和判断能力，发挥主观能动性，将无效的上级命令扼杀在“摇篮”里。但是，所谓的“认为上级的决定和命令有错误的”可能是公务员的主观臆测，与客观上是否为“明显违法”没有必然关系，最终是由责任追究主体来判定是否为“明显违法”。由此，“明显违法”的判断必须结合具体的责任实现机制来谈，否则只是隔靴搔痒。刑事责任的追究主体自然是法院；行政责任的追究主体，即为任免机关和监察机关。 界定“明显违法”的标准也会因责任追究主体的不同而不同。从理论上讲，“明显违法”中的“法”除宪法外，可能解释为三种范围：一是《行政诉讼法》规定作为法院审查依据的范围，即指法律、法规，规章仅为参照；二是《立法法》中“法”的范围，包括法律、法规和规章；三是《行政复议法》规定作为复议审查依据的范围，包括所有政府的规范性文件，在有权机关没有依法撤销该规范性文件之前，都可以是认定上级命令有效与否的依据。当公务员选择执行上级命令时，法院可能成为责任追究主体，此时法官界定“明显违法”的标准适用《行政诉讼法》的审查标准，认定为“明显违法”的可能性较高；当公务员选择不执行上级命令时，上级机关或者监察机关成为责任追究主体，此时有关主体界定“明显违法”的标准适用《行政复议法》的审查标准，认定为“明显违法”的可能性较低。也就是，公务员免责的可能性较低。 公务员认为上级命令有错误的，经责任追究主体确认后，客观上可能有“一般错误”(合理性问题)，“一般违法”(但有法律效力)和“明显违法”(没有法律效力)三种情形。 就公务员可能承担的行政责任而言，在确定为“一般错误”的情形下，公务员不执行该命令，将承担行政责任。在确定为“一般违法”的情形下，公务员处于“服从义务”与“避免不法”的义务冲突之中，执行或者不执行命令要不要承担行政责任，只能在个案中判定公务员是否履行了其中利益更高的义务。在选择不执行该命令时，责任追究主体是其上级，判定承担责任的可能性较大。在选择执行该命令时，责任追究主体是法院，认定标准上相对公正和客观，很有可能会撤销该违法命令，此时行政相对人已经达到其目的，不会追究公务员个人责任，但在行政机关内部，有可能进一步追究公务员个人的责任。(16)但如果公务员依法向上级提出了改正或者撤销命令的意见(有证据可证明)，公务员免责。在确定为“明显违法”的情形下，上级命令不具有法律效力。如果公务员执行该命令，无法阻却其违法性，即使向上级提出了改正或者撤销命令的意见，而上级坚持执行该命令也不能免责。如果公务员不执行该命令，理论上因为“服从义务”已解除，公务员不承担责任。但是，此时，“明显违法”的判定主体和追究其责任的主体均是上级，公务员被追究行政责任的可能性仍然存在。 就公务员可能承担的刑事责任而言，判定“明显违法”和责任追究主体都是法院。在确定为“一般错误”的情形下，上级命令在刑法上是合法的。公务员执行该命令不承担刑事责任；公务员不执行该命令，有可能承担刑事责任，因为在刑法上公务员可能以不作为的方式构成某些犯罪。在确定为“一般违法”的情形下，此时公务员处于“服从义务”与“不得触犯刑法的义务”的义务冲突之中，执行或者不执行命令要不要承担刑事责任，只能在个案中判定公务员是否履行了其中利益更高的义务。这里必须澄清的是，“不得触犯刑法的义务”并没有绝对的优位性。此时，如果公务员向上级提出了改正或者撤销命令的意见(有证据可证明)，而上级坚持执行该命令，公务员可以免责。在确定为“明显违法”的情形下，公务员执行上级命令不具有阻却违法性，当其行为符合犯罪构成要件时，公务员承担刑事责任。即使其向上级提出了改正或者撤销命令的意见，而上级坚持执行该命令也不能免责。在刑法上，已扬弃了早期的客观不法理论，改采兼顾客观与主观的二元不法理论，这就要求公务员是“明知”上级命令没有效力的情况下才承担刑事责任。然而，如果行政法上对于命令有无法律效力的判断是采用“明显违法”的标准，即其违法的性质已经达到“明显”的程度，那么下级公务员的“明知”就是不证自明的。如上文所述，勿论实践中执行上级命令这一违法性阻却事由的出罪功能是虚化的。此外，根据《行政机关公务员处分条例》第17条的规定，行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。公务员一旦承担刑事责任必然要承担最严厉的行政责任。 在现行公务员责任体系存在诸多不确定因素的制度现实之下，公务员根据责任实现的可能性对其所承担的责任风险进行预测，而预测的结果是，不论他是否向上级提出意见，执行上级错误命令的责任风险低于不执行的责任风险。提出意见会比径自执行减少一定的风险，但条件是公务员必须有证据证明其曾履行该程序，且上级坚持执行该命令。一则法律上并没有规定上级必须答复的义务；二则向上级提出异议可能招致上级的不悦，影响自己的职务晋升，增加另一方面的风险成本。所以，“行政人员可能已经意识到了行政法的具体要求，但是选择总是屈服于他或她已经预测到的巨大压力”(17)，在现行责任体系之下，公务员执行上级错误命令是趋利避害的理性选择结果。 二、上级错误命令执行程序规制的困境 《公务员法》第54条试图通过异议程序——“可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见”改变公务员被动、机械领受上级命令的境地。与比较法上的相关经验相比，我国公务员法设计的异议程序较为粗糙：一是该程序是授权性的程序规则，不是义务性的程序规则；二是该程序不是要求“书面”形式的要式行为，约束力弱；三是该程序没有“越级报告”的救济途径。借鉴比较法上的经验，针对异议程序失灵的改造方案可能是强制将其作为公务员在执行上级错误命令过程中必须履行的一道手续，可能再明确为“书面”形式的要求。但是，异议程序的改进受制于我国公务员整体的制度环境，其作用的发挥更多地受到周边因素的抑制，存在诸多困难。 第一是在程序性法律后果和相应制裁机制缺失的情况下，异议程序的义务难以被自觉履行。如果将异议程序作为一项义务性的程序规则，规定“公务员认为上级命令有错误的，应当向上级提出改正或者撤销命令的意见”，可能产生这样一种法律效果：虽然上级命令在实体上只存在“一般错误”或者“一般违法”但尚不足以被撤销，也会因公务员不向上级提出意见违反法定程序而被撤销、被确认违法或无效。但违反程序法的公务员并不会因为违反法定程序而遭受个人利益的损失，至多造成遵守程序之所得利益丧失的法律后果，也就是违反程序性规范所实施的相关行为不会产生预期的法律效果。这也就意味着，在没有程序性法律责任制度支撑的情况下，作为授权性的程序规则和作为义务性的程序规则都存在被规避和架空的问题。进一步而言，如果上级命令被撤销、被确认违法或无效，公务员可能因为其行为导致行政败诉承担一定的行政责任。由此，无论上级还是公务员本人都会极力回避异议程序的履行问题而证明上级命令的合法性，而行政相对人作为外部行政法律关系的主体又无法就其主张进行举证。因此，异议程序义务化对于解决执行上级错误命令的困境而言，没有意义。 第二是在一种倾向于上下一体、对上负责的行政管理方式下，异议程序义务化可能造成行政成本增加，挫败履行义务的积极性。美国著名法律哲学学者迈克尔·D.贝勒斯为我们提供了一个评价程序的基本理论框架。根据这个分析框架，只有当一个程序能够使程序的错误成本(包括经济成本和道德成本)加直接成本再减去过程利益的总和最小化的时候，该程序才是一个恰当的程序。(18)根据贝勒斯的理论，作为授权性规范的异议程序比作为义务性规范的异议程序更为合理。当异议程序作为一项授权性规范时，公务员会积极衡量错误成本和直接成本的支出，只有在认为他们的意见被上级采纳的概率是高的情况下才会启动异议程序，此时往往也是确有必要防止错误命令付诸实施的情形。但如果异议程序义务化，公务员为避免招来更多的非议(法律上的责任或者考核上的不利)，可能忽略对错误成本和直接成本的考量，动辄启动异议程序，造成行政成本的增加。就道德成本而言，异议程序阻却违法的功能不在于其是授权性规范还是义务性规范，还要取决于上级命令是否“明显违法”的实体性结果，异议程序义务化不影响道德成本的增减。最后，就过程利益而言，其价值在于公务员感到在执行上级命令的过程中得到尊重、被认真对待。一旦异议程序义务化，这一价值反而会变成一种负担，过程利益就会丧失。如果程序的要求是机械决定，没有交涉和裁量的余地，没有预测和限制的尺度，那么异议程序可能走向形式化的深渊。 第三是由于结果主义和自上而下的考核制度的实行，严格履行异议程序的下级公务员可能遭受利益的损失。从内容或者标准上看，当前实行的公务员考核制度是结果主义的。一方面，在上级命令是否“明显违法”被确认之前，公务员提出异议的“抗命”行为就是“不称职”的典型表现之一；另一方面，即使公务员在执行上级命令过程中严格遵守相关程序，如果所执行的命令被确定有错误，也要承担不利的考核评价甚至遭受法律的制裁。从形式或者程序上看，公务员的考核多在本单位内部进行。一般按照公务员本人述职，同事评议，最后由领导确定等次的流程进行。虽然2007年施行的《公务员考核规定(试行)》规定的年度考核程序中要求“主管领导在听取群众和公务员本人意见的基础上”提出考核等次建议等，但是实践中并不具有可操作性。更为糟糕的是，《公务员考核规定(试行)》尚未将担任领导职务的公务员纳入考核范围，且主管领导还是主考官或者是考核委员会的成员，领导的权威进一步得到巩固。在自上而下的考核模式中，非领导职务类公务员处于组织的最末端，“以关系为动机的领导人在高度控制情境时，一般倾向于表现出最可能给上级留下深刻印象的与任务有关的行为”(19)。可见，异议程序所具有的平等讨论、理性辩论、集体决策理念，与这种自上而下的考核制度几乎是格格不入的。 按照罗尔斯关于程序正义类型的分析，(20)《公务员法》第54条的异议程序是“不完善的程序正义”，即异议程序并不一定每次都导致正当的结果，程序之外的评价标准，即“明显违法”具有更重要的意义。如果“罪责自负”是正义的要求，我们期望的结果是：只要公务员执行了违法命令，他就应当被追究相应的责任。异议程序是为探求公务员执行上级命令真实而复杂的情况设计的，但看来不可能把法规设计得使它们总是达到正确的结果。尽管有一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的程序。行政程序的规制功能在很大程度上取决于事后责任实现机制的安排。 三、上级错误命令执行的原因与间接规制 无论是以责任机制来规制上级错误命令的执行，还是进一步以改进异议程序来强化对执行上级命令行为的调整，都是直接针对执行上级错误命令这一问题行为本身，而非导致问题行为的原因。要改变这种重复性的社会行为模式，制度的构建和规制的手段必须从改变或者消除公务员执行上级错误命令的原因着手，在问题原因和解决方案之间建立逻辑性的连接，间接规制导致问题行为的因素。 (一)执行前，大量的规范性文件滋生执行上级错误命令的机会 公务员所处的工作环境为他们执行上级错误命令提供了机会。在我国政府对其部门及公务员的领导方式中，政府会议和通知(属本文上级命令的范畴)是最常用的方式，比例高达74.30％；行政命令排在第四位，比例是60.70％。(21)可以说，公务员的履职环境主要就由上级命令构成的，公务员执行上级错误命令的概率是较高的。 如果公务员执行的上级错误命令是具体行政行为，行政相对人或利害关系人可能因其合法利益受损而提起诉讼，间接起到监督执行行为的效果。但如果公务员执行的上级错误命令是抽象行政行为，则属于《行政诉讼法》第12条第(二)项规定和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条注解的不受理范畴，至少从能不能直接受理针对规范性文件的争讼案件方面讲，法院的审查能力受到限制。那么，是否可以得出对规范性文件缺乏制约呢？事实上，对规范性文件的监督权是客观存在的。其一是作为权力机关的人民代表大会及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；(22)其二是县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定和命令，(23)主要由作为政府内设机构的法制办公室承担这一职责。 但目前，立法机关层面的规范性文件备案审查制度的实施并不理想，主要存在两大问题：一是工作定位偏离。各省人大常委会的规范性文件备案审查工作的目标指向及审查重心主要定位于保证法制统一和完善地方立法制度；而《各级人民代表大会常务委员会监督法》对规范性文件备案审查所作的规定，则定位于对“一府两院”工作的监督，着眼于对人大依法行使监督权的保障。尽管“保证法制统一”与“监督一府两院工作”两大职能存在部分重叠，但毕竟在具体的权力运行上存在重心上的差异，由此使得实际的备案审查工作在一定范围内力有不逮。二是审查机构建制滞后。目前，全国虽已有不少省级人大常委会设立了备案审查机构，并配置了专职审查人员。但大部分牵头负责规范性文件备案审查工作的省人大常委会法制工作委员会，不但没有成立备案审查机构，甚至没有配备专职审查人员，对于报备的行政规范性文件，一般在接收、登记后即交予相关专门委员会进行审查。遑论省级以下人大常委会的审查机构建制。由此亦可见，权力机关对行政规范性文件的监督是非常有限的。 政府层面的行政规范性文件备案审查工作，以加强行政层级监督、从源头上防止违法行政行为为目标，但政府层面的行政规范性文件备案审查也存在不少问题。一是备案审查制度建设仍然滞后。截至2013年，全国仍有十几个省、直辖市政府未出台专门的规范性文件备案审查的地方政府规章。(24)二是工作机构和队伍建设滞后。市、县两级政府的法制机构普遍未设立专门的规范性文件审查备案机构，内部人员配备情况，也难以承担起这项任务。三是诉求难以解决。尽管《行政复议法》规定了公民、法人或者其他组织在申请行政复议时可就规范性文件一并提起附带审查，但由于多种因素的合力，基于该法定制度而实现对规范性文件的监督的效果并不显著。因此，公众对规范性文件提起异议的诉求主要仍通过备案审查制度来实现。但现实是尽管公民、法人或者其他组织提出了异议，省政府法制办在启动审查程序后认为确实应予以纠正，但最终还是没有得以纠正，这对预防和化解行政争议产生了十分不利的影响。遑论事后追究执行该规范性文件的公务员的责任。 就完善政府层面的行政规范性文件备案审查制度实施而言，可能的方案有：一是通过编制、预算落实备案审查工作机构的职责和权限，使机构设置、人员配备与行政规范性文件备案审查工作任务相适应；二是通过规定程序建立行政规范性文件备案登记、公布核查、备案情况通报等制度；三是对于瞒报、迟报、漏报行政规范性文件，或者不执行备案审查决定的主要责任人员，设定诫勉谈话、取消当年评优资格、责令作出书面检查、责令公开道歉、通报批评、处分甚至责令引咎辞职等责任；四是建立健全公民、法人和其他组织以及负责执行规范性文件的公务员对行政规范性文件提出异议的处理机制；五是建立健全说明理由、绩效评估和定期清理等配套制度。 (二)执行中，缺失制止上级错误命令执行的激励机制 法律的经济分析认为，一项法律制度能够被遵从，关键在于能给相关行为人带来一定的收益。如果说，异议程序的设计仍是服从于责任机制的实现，那么，公务员向上级甚或越级反映错误命令的动力可能源于对于该行为的奖励，须建构举报者的奖励机制，(25)或者赋予举报者一定豁免权的法律制度。 目前，我国的检举人保护制度主要是针对公民的，2012年修订后的《刑事诉讼法》第61条、第69条第1款、第75条、第109条第3款对证人及其亲属，报案人、控告人、举报人及其近亲属作出了相关的保护规定，但与全国人大常委会2005年批准的《联合国反腐败公约》相比，仍显不足。一是保护措施主要是事后救济，缺乏事前、事中的预防性措施；二是保护措施不够具体，执行性较弱；三是保护措施并没有充分考虑到公务员作为检举人的优势和予以保护的迫切性。 公务员如果拒绝对组织科层制效忠就会冒很大的风险。那些直面组织腐败和不道德行为、最后选择对公民负责的公务员，可能会在生活、事业、名声和个人经济收入等方面遭受严重的损害。通常情况下，检举人并非“以公开的方式来进行检举揭发活动，而组织的目标则是把检举活动从报复活动中区分开来，这就是为何所有保护检举人的相关立法特别缺乏针对性的原因所在”(26)。有鉴于此，就激励公务员作为证人或检举人而言，可能的方案是建立污点证人刑事豁免权制度。(27)具体而言，明确对在侦查重大职务犯罪案件的过程中提供重要线索或者关键性证据的次要犯罪参与人或者从犯，可以由承办案件的检察官提出对其证言及其派生证据及本人犯罪行为不起诉等减轻或者免除处罚的申请，报上一级人民检察院批准决定。对于案情重大或者上一级人民检察院认定困难的，可以层报省级检察机关直至最高人民检察院批准。但对获得豁免的污点证人，如不实作证的，明确检察机关可以撤销其豁免特权；对构成伪证罪的，还应依法追究相应刑事责任。 另一方面，上级或者整个行政系统更多担心的是公务员不执行上级命令的无效率行为。我们认为，针对这一问题，与考核制度相关联的奖励制度更为有效。因为很多人有保守倾向或路径依赖，很少遵守变革性的法律。奖励少数守法者的成本，比监督和处罚违法者的成本低。处罚违法者，实施机构必须先提供资源找出违法者；而只要有奖励办法，守法者会自己站出来领奖，实施机构无须提供资源找出获奖者。惩罚机制的获取信息成本、司法运行的成本和执法者的私人成本等均高于奖励机制。但目前的考核制度和业绩没有挂钩。政府的激励机制很少和官员的日常表现直接联系起来。官员的晋升和提拔常常只和资历联系起来。可能的方案是建立区别于传统人事考核的现代绩效考核制度，注重与日常业绩和履职行为挂钩。 (三)执行后，公务员内部救济存在不足 救济实施机构一般有主动型和被动型两种，当个体(公民)很清楚是否有人违法并有动力提起诉讼时，像法院一类的被动型实施机构是比较合适的。相反的，当违法行为的受害者(公众)不会知晓有公务员违法且没有动力提起诉讼时，以监管违法为职责的主动型实施机构(行政机关的内部机构)是更适合的。但目前，公务员内部救济仍存在诸多不足。 我国现行的公务员内部救济方式有复核、申诉、控告和人事争议仲裁四种。其中，关于复核、申诉，相对于《国家公务员暂行条例》而言，《公务员法》对于人事处理决定和处分不服的，在复核、申诉途径上作出了更为周密的制度安排，进一步体现了保障公务员权利的立法目的。但不管是由作出该人事处理机关的上一级机关，还是公务员主管部门负责复审，其本身都是属于公务员管理机关，只能代表争议一方，由其处理人事申诉案件，集管理与仲裁于一身，不符合“任何人不能作为自己案件法官”的自然公正法则，难以体现程序上的公正性。(28)当然，我们不能武断地认为，由行政机关内部机构处理公务员的有关争议无法使公务员的权利得到有效救济，但正义必须以看得见的方式来实现。关于控告，是公务员对国家行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为向上级行政机关或者行政监察机关提出指控，这种救济方式与普通公民享有的控告权利救济并无不同，在组织架构方面并不能体现公务员权利救济制度安排的特殊性。关于人事争议仲裁，根据《人事争议处理规定》第3条的规定，人事争议仲裁仅适用于聘任制公务员，适用范围相当有限。 可以说，目前公务员救济的组织机构已经形成一定的制度化运作。但是实践中内部机构的建制并不健全。我们认为，制度改进的重点是作为行政机关内部专门机构的公正委员会的建制。公正委员会的运作需要注意以下几个方面：首先，确保公正委员会的中立性。可以考虑在国务院和地方各级政府下设常设性的公正委员会，该公正委员会由人事部门工作人员、专家、律师、利害关系人等组成。授予该委员会独立的地位和专属的管辖权，不受处分机关的干涉。其次，确保裁决过程和结果的公正性。在作出有关决定前，公正委员会应当依职权或者依当事人申请召开由处分机关、受处分人(受委托律师)、利害关系人参加的听证会，听取当事人的陈述和申辩。公正委员会决定给予公务员处分的，应当根据听证记录的内容，按照规定的程序作出处分决定。处分决定书应当载明调查所得之事实，处分依据和提起再申诉、复议或者诉讼的期限，并以书面形式送达各当事人。再次，完善时效、回避等程序制度。公正委员会应当在法定期限内作出裁决，未在法定期限内作出裁决的，应当允许当事人提起行政复议或诉讼。公正委员会的组成人员，与当事人有利害关系的应当主动回避，并赋予当事人申请回避的权利。最后，确立司法最终救济原则。当事人认为公正委员会有不当裁决或者违法裁决行为的，可以提起行政诉讼。违法处分决定给当事人合法权益造成损害的，应当承担国家赔偿责任。 四、结语 社会变革很少仅仅因为法律制裁不希望的行为就实现了。这并不意味否定立法能够改变人们不适宜的行为实现社会变革的意义，也不意味法律制裁毫无意义。但是，特别如上级错误命令执行这样的问题所形成的社会关系具有复杂性，责任制裁和异议程序等直接规制措施的作用是有限的，因为这些措施的作用对象仅限于公务员本人，但直接或者间接导致公务员执行上级错误命令的原因往往不出于本人的意志，其行为不只是对法律规定的反映，更是对整个公务员制度环境，以及法律在这些环境中运作机制的反映。因此，对于上级错误命令执行困境而言，重要和长远的是如何挖掘问题背后的制度原因，转变规制方式，从直接施于公务员本人的角度转换到“综合治理”相关社会关系和“多管齐下”的制度完善上来。当然，改变或者消除一个或者多个因素的可能性是无限的，本文亦不能尽述，仅以规制上级错误命令执行一例践行规制方式和理念转变的可能。 注释： ①参见刘国航、陈杰人：《政策和法律打架 责任谁来承担？》，《法制日报》2002年1月12日；贾桂茹、李昊昕：《执行人该承担责任吗？》，《北京青年报》2002年2月5日；林世钰：《按政策办事 受法律制裁》，《检察日报》2002年3月20日；刘松山：《“红头文件”冲突法律的责任归属——兼评福州王凯锋案》，《法学》2002年第3期；郑全新、于莉：《论行政法规、规章以外的行政规范性文件——由“王凯锋事件”引起的思考》，《行政法学研究》2003年第2期。 ②杨大正、白靖利：《国土局副局长何耘韬执行行政指令被判刑半年高三女生微博救父廉江市政府曾发函建议从轻处理，湛江市国土局请求销案》，《南方日报》2011年5月17日；杨大正：《廉江国土副局长案发回重审湛江中院撤销一审原判，何耘韬获取保候审，南方日报第一时间采访何及家属说案》，《南方日报》2011年5月26日；杨大正：《廉江国土副局长案撤诉检方以事实、证据变化为由撤诉，何耘韬解除取保候审获自由》，《南方日报》2011年5月28日。 ③《公务员法》第54条中的“错误”，涉及法律与事实、合法性与合理性等多个方面。凡是上级命令超越权限范围、认定事实不清、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或者不适当等等，都属于“错误”的范围。 ④参见吴庚：《行政法之理论与实用》(增订8版)，中国人民大学出版社，2005年，第167页。 ⑤参见杨凤宁、何斐明：《职务犯罪轻型化法律监督探讨》，《中国刑事法杂志》2013年第1期。 ⑥从相关统计看，在国家层面，据国家财政部对26个省(市、区)各级财政部门的调查显示，2002年至2004年，向责任人追偿赔偿费用合计约217万元，仅占财政核拨赔偿费用总额的3％，部分地区追偿赔偿费用数额为零。张中梅：《删除追偿标准令人费解》，《人民法院报》2011年1月28日。在地方层面，有报道称，《国家赔偿法》实施起至2005年十一年间，江苏省发生565件国家赔偿案件，赔偿额达346万元，但其中只有1件进行了追偿。米飙：《江苏省高院启动休眠条款 落实国家赔偿追偿制度》，《21世纪经济报道》2005年8月20日。 ⑦参见夏勇：《刑事违法性之本土语境》，《当代法学》2007年第5期。 ⑧上级命令的合法与否或许能对量刑产生一定影响。 ⑨参见杨景宇2005年4月26日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上的《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公务员法(草案二次审议稿)〉修改意见的报告》。 ⑩张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年，第99页。 (11)[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第2卷)，高家伟译，商务印书馆，2002年，第89页。 (12)地方政府规章《湖南省行政程序规定》有所尝试，第161条第1款规定：“具有下列情形之一的，行政执法行为无效：(一)不具有法定行政执法主体资格的；(二)没有法定依据的；(三)法律、法规、规章规定的其他无效情形。” (13)相关释义参见最高人民法院行政审判庭编：《〈关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉释义》，中国城市出版社，2000年，第123页；甘文：《行政诉讼法司法解释之评论：理由、观点与问题》，中国法制出版社，2000年，第160页以下。但是，甘文法官没有区别行政行为无效与不成立。 (14)参见何海波：《公民对行政违法行为的藐视》，《中国法学》2011年第6期。 (15)详见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社，2009年，第678页。 (16)已有部门规章和地方规范性文件对行政案件败诉后的行政内部责任追究作出规定。如，《税收执法过错责任追究办法》(国税发[2005]42号)第24条规定，“导致税务行政诉讼案件终审败诉的”执法过错责任人应当从重或者加重责任，不受相关条文的限制，直至取消执法资格。《郑州市行政败诉案件过错责任追究暂行办法》(郑政[2010]22号)第7条规定了追究公务员败诉过错责任的十种导致行政败诉的行为。 (17)[美]肯尼思·F.沃伦(Kenneth F.Warren)：《政治体制中的行政法》，王丛虎等译，中国人民大学出版社，2005年，第8页。 (18)参见[美]迈克尔·D.贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社，2005年，第115页以下。 (19)[美]F·E.菲德勒：《权变控制和领导的动态学理论》，载[英]皮尤编：《组织理论精萃》，彭和平、杨小工译，中国人民大学出版社，1990年，第372页。 (20)参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，2009年，第65页以下。 (21)石亚军主编：《中国行政管理体制实证研究：问卷调查数据分析》，中国政法大学出版社，2010年，第360页。 (22)《宪法》第104条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条第(十一)项、第44条第(八)项，《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条。 (23)《宪法》第108条；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第(三)项。 (24)截至2013年，山西、甘肃、新疆、湖北、云南、山东、海南、宁夏、安徽、河南、黑龙江、江苏、上海、福建、四川、内蒙古、青海等省、直辖市政府制定有专门的规范性文件备案审查的地方政府规章。 (25)《行政监察法》第29条规定“监察机关对控告、检举重大违法违纪行为的有功人员，可以依照有关规定给予奖励”。但“有关规定”尚未出台。 (26)[美]库珀：《行政伦理学：实现行政责任的途径》，张秀琴译，音正权校，中国人民大学出版社，2010年，第197页。 (27)樊崇义、王建明主编：《〈联合国反腐败公约〉与我国职务犯罪侦查研究》，中国方正出版社，2011年，第260页。 (28)1998年实施的规范性文件《公务员申诉案件办案规则》是目前唯一一个有关申诉的程序规则，而这一规范性文件是根据两个已经失效的《国家公务员暂行条例》和《国家公务员申诉控告暂行规定》法规、规章制定的，其效力有待商榷。标签：法律论文; 公务员法论文; 公务员考核论文; 制度理论论文; 公务员义务论文; 法律主体论文; 行政诉讼法论文; 命令模式论文; 行政复议法论文; 工作标准论文; 行政部论文;