醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用，本文主要内容关键词为：但书论文,依赖于论文,律入罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、醉驾入罪是否需要情节恶劣
醉酒，包括事实意义上的醉酒和规范意义上的醉酒，危险驾驶罪构成要件的“醉酒”是规范意义上的醉酒，而不是事实意义上的醉酒，不以行为人事实上限于酩酊状态为必要，而是指行为人的饮酒量达到法定标准，也就是行为人血液酒精含量达到法定域值。
饮酒之后，人的精神状态亢奋，生理反应与危险判断能力均会有所降低，但是驾驶机动车的人却常常自信甚至于过度自信自己的驾驶技术，使得交通事故发生的可能性升高。正是为了保证交通运输安全，刑法将醉酒驾车纳入刑罚惩罚范围。“不能安全驾驶”，是从上述两个构成要件中释放出来的整体性、评价性要件，可以说十分重要，因为这一抽象的构成要件间接地影响到如何确定醉酒的标准——血液酒精含量域值，以及如何处理醉驾的情节；但是又可以说可有可无，因为它是抽象的、整体性的而不是具体的构成要素，行为人实际上是否能够安全驾驶机动车不影响犯罪构成，行为人不能以自己的酒量极大作为辩护理由。
当然，由于立法者将规定本罪的法条置于《刑法》第133条之后，而不是《刑法》第114条之后，所以，若是有学者主张本罪的主观构成要件是过失，也并非没有道理。笔者认为，基本上来说，本罪的主观构成要件是故意还是过失并不重要。实务上，只要控方证明了“在道路上醉酒驾驶机动车”之事实的存在，故意也就存在，犯罪即告成立，可以免除罪责的情形几乎不存在。
《刑法》第133条之一本身就已清楚地表明，“醉驾入罪”不以“情节恶劣”为构成要件。立法过程也充分地表明这一点，《刑法修正案(八)》一审稿的规定是：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”在这一规定中，“情节恶劣”归属于“驾驶机动车追逐竞驶”，而不是醉酒驾驶。但是，这样的表述确实容易产生误解。如果将“情节恶劣”作为两种危险驾驶行为构成犯罪的要件，也不违反汉语语法规则。于是，二审稿调整了本条文的语言结构，把“追逐竞驶”放在了前面，“情节恶劣”也随之调换到前面，成为现在的样子：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”立法过程中一直还有意见主张醉驾也需要“情节恶劣”的限制，但是，“如果再增加规定‘情节严重’等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和控制这类犯罪，建议维持草案的规定，立法采纳了这个意见。”①这样一来，醉驾入刑没有“情节恶劣”的限制，更加明确、无误。
二、醉驾不一律入罪并不依赖于“但书”条款的适用
“但书”是《刑法》第13条犯罪概念当中的反向规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，传统观点认为，“但书”的规定是犯罪本质特征“社会危害性”之量的限定。这里的问题是，在醉驾行为符合上述构成要件的情况下，是否可以以“但书”为根据，认定其不构成犯罪？
抽象地说，刑法总则的规定指导刑法分则条文的适用。“在刑法分则中没有规定罪量要素的犯罪，并不表示只要行为一经实施就一概构成犯罪。因为刑法总则关于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的规定同样也适用于这些犯罪，因而司法解释对这些犯罪规定了罪量要素。”②但是，具体地讲，问题实际上要复杂得多。
首先，“但书”最为重要的意义在于刑事立法。在但书精神指引下立法者规定了众多的具体犯罪以情节严重(恶劣)、数额较大、危害结果等作为构成要件。当然，也可以说，“但书”是这一规范现象的高度概括。其次，“但书”的意义在于抽象地指导刑事司法。通过刑法解释，释放出构成要件之量的要素，以及出罪事由或者从轻、减轻、免除处罚的事由。
对于结果犯、情节犯来说，“但书”的司法意义在于指导解释危害结果、情节、数额等量化构成要件，明确其具体内容，特殊的情况下还会指导司法者释放出出罪情节。如前所述，立法上规定情节严重、情节恶劣，危害后果乃至于实害危险等量化构成要件本身，就是在“但书”的指导下完成的，而这类构成要件在确定之后，反过来又可以起到排除适用“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的实际效果。“犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，《刑法》第13条但书也不是宣告无罪的标准。”③
在笔者看来，我国《刑法》第13条的规定，不是所有犯罪的一般概念，只是全部犯罪的核心部分、主要部分——损害法益和实际损害法益威胁的犯罪行为。“危害不大”是各种各样实际损害和实际损害威胁的高度抽象，而不能看成是整体性的评价结论。在但书的叙述过程中，“危害不大”是“不认为是犯罪”的根据、条件，而不是结论本身。换言之，社会危害性与刑事违法性的关系并不是传统观点所描述的那种表里统一的实质与形式的关系，社会危害性仅仅是刑事违法性的核心内容而不是其全部，具有社会危害性的一定具有刑事违法性，而具有刑事违法性的不一定具有社会危害性，更不一定具有应受刑罚惩罚性。④如果时光倒退10年，根据“但书”的规定，“醉酒驾驶”可以说是“情节显著轻微”，而且显然不具备“危害不大”的条件，是不能作为犯罪规定在刑法当中的。“‘不认为是犯罪’的行为，必须同时具备‘情节显著轻微’和‘危害不大’这两个条件。”⑤那时候，如果有人说，“醉酒驾驶”在中国可以规定为犯罪，甚至于能够以《刑法》第114条，乃至于《刑法》第115条追究刑事责任，他真得疯了。从这一意义上讲，“但书”的价值并不在于其本身具有多大的技术价值，而在于其背后的价值偏好和政策选择。
对于不以危害结果和情节严重(恶劣)等量化条件为构成要件，但是构成要件当中实际上包含着损害要素的行为犯，“但书”抽象地指引法官(更多的是最高司法机关)去解释这些犯罪的构成要件，在适用有关刑法条文时可以释放出危害行为(主要是实行行为)“量”的要素，使得危害行为具有定量的性质。典型的如伪造货币罪，刑法并没有规定任何数量性构成要件，但是这一犯罪实际上隐含着不是构成要件的损害要素，司法者正是借助于“但书”的抽象指导，释放出伪造行为之量的要素——伪造货币总面额在2千元以上或者币量200张(枚)以上。
对于构成要件实际上并不包含任何损害要素的行为犯来说，“但书”多多少少地也可以指引司法者解释出量的要素。公允地讲，正是由于“社会危害性”概念以及“但书”的存在，这类行为犯在我国刑法分则中的数量目前还相当少，大致上可以归入此类犯罪的是绝大多数有关枪支、弹药方面的犯罪，这些犯罪可以说是《刑法》第13条犯罪概念的例外，实际上没有社会危害性但是具有刑事违法性和应受刑罚惩罚性。《刑法修正案(八)》新增加的危险驾驶罪，则是完全基于现实需要和政策考虑而设立的不包含任何损害因素的行为犯。正是在这一意义上，可以说，新增危险驾驶罪是我国刑事立法上的一大突破。
对于醉驾来说，“在道路上”和“驾驶机动车”两个构成要素均不能进一步释放出量的要素。例如，司法官不可以说，在没有车辆与行人的荒野道路上(而且是深夜)醉酒驾驶机动车不具有危险，不应以本罪论处。道路就是道路，除非人们叫它道路但是实际上不属于道路，而这又与量的因素无关了。因为，尽管行为人醉酒驾驶车时真的没有任何人在那条道路上，但是，行为人能在那里，别人也有可能像行为人一样出现在那里。同样，“驾驶机动车”也不能释放出量的要素，法律不能接受被告人这样的辩解，自己开车很小心、车速很缓慢，只是挪挪车，机动车启动的地方离自己的家很近，因而不会有危险，进而主张对自己的行为适用“但书”出罪。但是，“醉酒驾驶”当中的“醉酒”这一规范构成要素必须释放出数量因素，即以怎样的标准判断行为人处于醉酒状态。一句话，“醉酒”这一构成要素当中包含着“血液酒精含量值”这一数量要素。
在《刑法修正案(八)》之前，《道路交通安全法》区分酒后驾驶与醉酒驾驶两种违法行为，醉酒驾驶最高的行政处罚是15天的行政拘留，酒后驾驶不予以行政拘留，人们广泛批评惩罚性太轻，不足以威慑醉酒驾驶，透过媒体和互联网表达出来的一浪高过一浪要求“醉驾入刑”的呼声反映了浓烈的气、怨、恨，立法不能不回应这种呼声，遂有《刑法修正案(八)》的“醉驾入刑”。之后，若不是修改《道路交通安全法》，“醉驾”就会有行政法和刑法上两个不同的概念和标准，“醉驾入刑”也就会有例外，不是所有醉酒驾驶都是犯罪，刑罚处罚需要为行政处罚预留空间。但是，在公安部的大力推动下，全国人大常委会迅速地修改了《道路交通安全法》，大大地提高了对酒后和醉酒驾驶的行政处罚，在道路上醉酒驾驶机动车，既是刑罚处罚的对象，也是行政法处罚的对象，公安机关的行政处罚权力大大加强。⑥
无论是过去还是现在，“酒后”和“醉酒”都是规范概念。关于酒后与醉酒的认定标准，早在《刑法修正案(八)》之前，公安部委托国家有关标准部门于2004年5月31日公布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)规定，酒后是指车辆驾驶员每百毫升血液酒精含量20毫克以上、80毫克以下，80毫克以上的，为醉酒。
我们知道，《刑法修正案(八)》规定了“醉酒”这一构成要件，但是没有规定具体的标准，目前也没有立法与司法解释。问题来了，“醉酒”是否是空白构成要件？或者说，“醉酒”的定量标准究竟是技术问题还是法律问题？
本文认为，“醉酒”的定量标准当然会包含技术考虑——中国人一般喝多少酒会出现兴奋、共济失调以及最终进入昏睡，需要技术层面的支持——笔者认为那是相对有限的，但是，必须肯定的是“醉酒”的定量标准是一个法律问题。“醉酒”是犯罪的构成要件，这一构成要件并没有对应着一个饮酒驾驶机动车的专业领域，现实生活领域也不存在着指导公民饮酒的技术领域。在《刑法修正案(八)》之前，“醉酒”属于行政违法行为的构成要件，公安部或者经由公安部授权的其他行政部门制定并颁布“醉酒”的量的标准，是没有问题的。但是，在“醉驾入刑”之后，作为危险驾驶罪的构成要件，“醉酒”拒绝向行政机关开放，它是一个封闭的而不是开放的构成要件，不属于空白构成要件。
从各国或地区的立法情况来看，醉酒的标准有很大的差异，这与技术因素相关，更与法律上的价值判断和刑事政策的选择密切相关。例如，德国和我国台湾地区的标准是每百毫升血液酒精含量110毫克以上，英国、加拿大以80毫克/100毫升以上为标准，日本以30～50毫克/100毫升以上为标准，而美国各州的情况比较复杂，高低不一，差异悬殊。本文倒不是十分关心从纯技术层面判断醉驾以血液中酒精含量等于或者大于80毫克/100毫升是否合理，而是要强调在高(宽)与低(严)的较大幅度内具体选择怎样的标准，是典型的法律问题，是立法者的工作任务，不能交给行政执法机关，在我国，只有全国人大及其常委会、最高法院、最高人民检察院有权确定和发布。总之，如何检验酒后与醉酒是一个“技术问题”，而醉酒的量的标准则是一个“法律问题”。技术的交给技术，法律的交给法律。如何鉴定醉酒属于技术问题，交给技术专家，《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》可以继续有效，法院审判时只需在证据法和程序法层面上予以关注即可。在没有法律规定也没有立法解释和司法解释的情况下，各级法院的法官直接依据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定的醉酒标准进行刑事审判，是我国法官队伍缺乏专业精神，以及长期以来不重视罪刑法定原则的又一具体表现，是一种没有办法的办法，是权宜之计。
进一步的问题是，醉酒的临界值(量的标准)是一个点，还是一个幅度？在本文看来，它可以是一个固定的点，也可以是两点之间的幅(度)，法律层面上如此，技术层面上也是如此。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，警察在处理“醉驾”案件时，可以通过步行回转、单腿直立等人体平衡试验评价行为人的实际驾驶能力状况也说明了这一点，各国刑法醉驾标准之间相当大的差异也证明了这一点。
如果“血液酒精含量值”是一个点，比如，立法解释或者司法解释接受《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》关于血液中酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升的标准，那么，就没有继续适用“但书”的余地和空间。也就是说，在醉酒之量的标准确定为一个固定的数量点的情况下，没有进一步进行解释或者自由裁量的余地。到此为止，这是一个合理的结论。因为，在法律的所有概念当中，数字是不需要解释和变通的。最高院权威人士说，不应认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪，而要与《道路交通安全法》相衔接，根据《刑法》第13条但书的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。若是直接采纳《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》所确定的醉酒标准，上述说法就是不妥当的。公安部权威人士为争取“合法性”资源和隐性刑法解释权以及权力实益(使用手铐执法)而针锋相对的言语“醉驾一律立案”，算是相当的聪明。⑦
笔者认为，参考国外的立法例，并且考虑到我国区域差异性很大的实际情况(如此，可以理解为什么5月1日至今的首例免刑判决出现在新疆)，以及与之前的醉酒标准衔接，危险驾驶罪之构成要件“醉酒”的量的要素“血液酒精含量值”，可以确定为一个幅度，立法解释或者司法解释(现在看来，通过立法解释解决这一问题似乎较为妥当)可以将醉酒解释为驾驶员血液中酒精含量每100毫升含80～110毫克以上。这样一来，给司法人员——主要是警察和检察官一定的自由裁量的权力，合理地减少“诉累”，⑧以及相对减少“醉驾入刑”带来的弊端，如过多地挤占看守所本已十分紧张的空间资源、避免看守所内交叉感染、鼓励醉酒驾驶人员与执法警察对着干——不干白不干，等等。也就是说，驾驶员每100毫升血液中酒精含量在80至110毫克之间的，公安机关当然要一律立案处理，但是，如果属于初犯、认罪悔罪并且没有任何实际危害后果的，可以按照酒后驾驶予以行政处罚，而没有必要一律提请至检察机关起诉，而检察机关对于此类案件也未必一定要起诉，而是可以做相对不诉，建议公安机关予以行政处罚；醉酒驾驶人员在接受处理时谩骂、殴打、袭击执法警察的，或者拒不认罪、悔罪的，或者有一定危害后果的，以及属于再犯的，予以刑罚惩罚；血液中酒精含量100毫升达到110毫克以上的，则一律判处刑罚，严惩不贷。如此，法律规范和司法活动才能全面地塑造人们遵守法律的行为习惯，既符合法理逻辑，又合乎国情、人情。“义愤填膺”式的执法和司法不是理性的。
“醉酒”之量，无论是解释为一个幅度，还是一个固定的数量点，因构成要件均得以量化和明确，都没有了适用《刑法》第13条“但书”的空间。但是，就法律规范实际效果而言，“点”与“幅”的差异是明显的。只有在将“醉酒”之量解释为“幅”而不是“点”的情况下，才有可能赋予公安、检察机关相对合理的自由裁量权。一方面，醉酒达到80～110毫克/100毫升这一幅度的，刑法(实体上)是犯罪，不是“但书”所谓“不认为是犯罪”，否则，公安机关的立案、检察机关的相对不诉，便没有了实体法上的根据；但是，公安机关不进一步地提请检察机关起诉，或者检察机关做相对不诉，则意味着“犯罪”并没有在刑事诉讼法的意义上予以确认，醉酒驾驶行为人没有被宣告为有罪，这是一种事实意义上的“不认为是犯罪”。所以，“醉驾入刑”第二个层面的规范含义是：醉驾应当判处刑罚，但是并非一律判处刑罚，可以根据其情节从轻、减轻以至免除刑罚；更重要的是，醉驾不必一律起诉，不必一律通过法院宣告其为犯罪并判处刑罚。正是在这一意义上，可以说，醉酒驾驶不必一律入罪，不必一律追究刑事责任，但是，这与《刑法》第13条“但书”的规定已经没有什么关系了。
注释：
①黄太云：《〈刑法修正案(八)〉解读(二)》，《人民检察》2011年第4期。
②陈兴良：《规范刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年版，第191～192页。
③张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第106页。
④曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第82～85页。
⑤陈忠林主编：《刑法学(总论)》，中国人民大学出版社2005年版，第72页。
⑥酒后驾驶机动车的行政处罚最重可以到15日行政拘留，原来暂扣机动车驾驶证的处罚被修改为吊销机动车驾驶证，且5年内不得重新取得机动车驾驶证；对醉酒驾驶机动车的，除依法追究刑事责任外，驾驶营运机动车的，将暂扣机动车驾驶证的处罚修改为吊销机动车驾驶证，且10年内不得重新取得机动车驾驶证；重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。饮酒后或醉酒驾驶机动车发生重大交通事故构成犯罪的，将依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终身不得重新取得机动车驾驶证。从政策上评价，“醉驾入刑”也许走向希望限制行政处罚范围和强度之刑事政策选择的反面——如果有这样的政策目标的话。
⑦最高人民检察院新闻发言人随后说：“醉驾一律起诉”，即使情节轻微，也予以起诉，不存在选择性，算是站到公安部一边。
⑧当然，许多地方的公安机关不怕累，而且在公安、检察和法院积极配合的情况下，适用简易程序4天就可以“搞定”一起醉驾案件，则是另一回事。