期货犯罪立法若干问题探讨，本文主要内容关键词为：若干问题论文,期货论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国期货业的发展，期货市场中的违法犯罪活动应运而生，应加快期货犯罪立法。本文对美、日、英、新加坡、台湾等国家或地区的期货犯罪立法进行了介绍与比较，分析了期货犯罪的构成要件。作者认为有必要在我国刑事立法中增设以下几种期货犯罪：(1)私下对冲罪；(2)内幕交易罪；(3)误导交易罪；(4)挪用保证金罪；(5)欺诈客户罪；(6)操纵期市罪。在立法模式上，作者认为，在期货法出台前，可采取单行刑法方式，由全国人大常委会颁布关于惩治期货犯罪的若干规定，制定期货法时，则应采取附属刑法的方式，由期货法具体规定各种期货犯罪及其处罚；对期货犯罪的刑罚，应以财产刑为主，监禁刑为辅。
随着我国期货业的迅速发展，期货交易、管理等活动中的违法犯罪行为不可避免地在现实生活中大量出现，为了保证期货市场的健康运行，我们有必要对期货犯罪进行系统研究，加强刑事立法，对这种新的经济犯罪给予刑事制裁。
一、期货犯罪的立法比较
我国期货市场仍处于试点阶段，国家统一的期货法短时间很难出台，为了确保我国期货犯罪立法具有科学性，我们有必要借鉴国外及港台地区期货犯罪立法的成功经验。下面对国外及港台期货犯罪立法略作介绍与比较。
（一）美国
美国的期货市场是目前世界上最大的市场，其管理体制和管理法规在世界上具有相当的代表性。目前调整期货市场最基本的法律规范为《商品交易法》。美国特别强调政府对期货市场的统一管理。1974年以后，所有州立期货法规全部被宣布为无效，现行期货法规均为联邦立法。有关期货犯罪的立法全部规定在《商品交易法》中，根据该法的规定，构成期货犯罪的主要犯罪行为有以下几中：(1)期货经纪商或其雇员或代理人侵占应分离保管的客户款项；(2)操纵市场；(3)意图操纵或屯积任何商品；(4)故意散播任何错误误导或明知为错误的有关谷物或市场的资讯，或其他足以影响商品价格的状况者；(5)场外交易；(6)对契约市场中的会员资格或登录状况为不实的陈述，或谎称特定交易系在场内完成而事实上不然等等。对于上述犯罪行为，其刑罚为不超过5年的有期徒刑及美金50万以下罚金（法人机构违法者）、或不超过美金10万元的罚金（个人违法者）。
（二）日本
日本期货立法在世界上素以完善严格著称。目前日本已形成一整套调整期货市场的法规体系。主要法规有：《商品交易所法》、《商品交易所法施行令》、《商品交易所施行规则》、《商品交易员受托业务保证金规则》、《交易所税法》、《交易所税法施行规则》等。有关期货犯罪的立法全部规定在《商品交易所法》第17章第152-166条，该法规定的期货犯罪的种类达15种，应受处罚的犯罪行为主要有：1.违反法院禁令，进行串通交易；(2)商品交易所的负责人、职员收贿或对上述人员行贿；(3)利用行情赌博；(4)制作虚假行情表；(5)挪用保证金；(6)私下对冲；(7)误导交易；(8)内幕交易；(9)操纵期货市场；等等。对上述犯罪行为，第17章制定了刑罚规定，最高刑为3年以下有期徒刑或300万日元以下罚款，最低为10万日元以下罚款。同时该法采取了两罚规定：当法人代表或个人的代表人、雇员等工作人员犯有与该法人或个人业务或财产有关的违法行为时，在惩罚行为者的同时，对该法人或个人也将追究责任进行惩罚。
（三）英国
英国期货市场虽然已有100多年发展历史，但由于长期受保守政策的影响，对期货市场的管理一直以自律管理为主，辅之以道义劝告、君子协定等手段，至今没有形成一整套完善的法规。政府机构对期货市场与投资的直接干预较少，除了某些国家立法外，其期货管理基本上是由各类协会认定的交易所、委员会等组织机构和这些机构制定的业务规程、从业准则等规定来维持的。因此，对于期货犯罪立法也相应地分散在不同的法律文件中，如《防止欺诈法》、《公平交易法》、《投资者保护法》、《1986年金融服务法》等等。在这些法律中，主要规定了以下几种期货犯罪：任何未经批准而从事投资业务的行为均为非法，其当事人将受到罚款以至监禁的法律处罚，如内幕交易、欺诈、虚假陈述、操作市场等等。
（四）新加坡和台湾
新加坡80年代才建立期货市场，但由于它成功地借鉴了美国的经验，期货市场发展较快，目前在国际期货市场已有一定的影响。新加坡在建立期货市场时，把美国的期货法律全套引进，加以个别修改，公布实施，所以有关期货犯罪的立法与美国基本相同。目前调整期货市场的基本法律为《期货交易法》。该法第7部分规定了各种期货违法行为，主要包括：(1)弄虚作假的交易；(2)利用顾客资金买空卖空；(3)传播虚假的信息；(4)操纵期货契约的价格和垄断；(5)使用欺诈或蒙骗策略进行与期货交易相关的活动；(6)欺诈地诱导期货契约的交易。该部分第56项规定，任何人违反或不遵守本部分之任何规定，将被认为是犯罪行为，并将定罪课以10万元以下罚款或处7年以下监禁或两者并罚。我国台湾岛内目前仍无期货交易所，期货交易均为客户委托期货经纪商从事境外期货交易。为了规范这种交易行为，台湾1993年颁布实施了《国外期货交易法》，该法第五章对从事境外期货交易中的犯罪行为作了规定，应受处罚的违法行为包括：非期货经纪商受托从事期货交易、私下对冲、虚伪欺诈、误导交易、挪用保证金、违反财产分离制度，操纵期货市场等。对期货犯罪处罚的最高刑为7年以下有期徒刑和新台币90万元以下罚款。
比较各国期货犯罪立法的模式和内容，我们可以看出当今各国的期货犯罪立法具有以下特点：
1.期货犯罪都没有规定在刑法典中，有关期货犯罪大多分散地规定在商品交易法、期货交易法、商品交易所法、金融法、投资法等相关法律中。期货犯罪之所以不规定在刑法典中而在有关期货法中规定，主要是因为期货犯罪具有较强的专业性，与期货法规联系十分紧密，在期货法中加以规定能更好地制裁期货犯罪。
2.各国立法对期货犯罪的处罚体现了轻刑化的特点。轻刑化是人类文明演进的结果，也是世界刑罚发展的趋势。各国对期货犯罪的处罚主要是通过经济制裁来解决。从各国的立法来看，对期货犯罪的处罚一律没有适用无期徒刑或死刑，绝大部分最高刑为5年或7年有期徒刑。
3.注重运用财产刑惩治期货犯罪。加强经济犯罪的经济处罚，一方面是现代文明发展的要求，另一方面也是市场经济的要求。期货犯罪大都是为了追求非法的经济利益，加强运用经济处罚手段，使犯罪分子在经济上得不到便宜，这就免除了犯罪分子宁愿坐牢来换取经济利益的侥幸心理。因此，各国立法在惩治期货犯罪时往往判处罚金，剥夺犯罪人的财产性利益，对其实行严厉的经济制裁。
4.各国立法所规定的期货犯罪的内容大体相同。大都是指私下对冲、内幕交易、欺诈客户、散布虚假消息进行误导交易，挪用保证金、操纵期货市场等违法犯罪行为。
5.各国立法对期货犯罪大都实行双罚制，即对法人和非法人组织实施期货犯罪的，除了惩罚该法人和非法人组织外，对其主要负责人或直接责任人也同时给予刑事制裁。
二、期货犯罪的构成要件
参照各国的期货犯罪立法，结合我国的期货交易实践，期货犯罪的定义可表述为：期货市场的管理机构、期货经营机构、期货咨询服务机构、期货基金管理公司以及其他机构、期货业从业、管理人员及其他人员，违反期货法规，故意非法从事期货的买卖、管理或其他相关活动，破坏期货市场正常秩序，侵害期货投资者合法权益，情节严重的行为。根据犯罪构成的一般原理，期货犯罪的构成要件如下：
（一）期货犯罪侵害的客体为期货市场正常的管理秩序和期货投资者的合法权益
期货交易是市场经济活动中的一种高层次的贸易方式，同时期货交易又是一种标准化的合约交易，期货交易中存在着投机冒险和买空卖空行为，在期货交易高利润的刺激下，很容易出现高度投机而影响期货交易的正常进行。因此，期货市场健康的运行离不开政府高效而规范的管理，期货交易存在的前提条件是期货投资者能获得公开、公平、公正三大原则的保障，离开这三大原则，期货投资者的合法权益就得不到保障，而期货市场中的各种犯罪行为则违背了公开、公平和公正原则，它既破坏了期货市场正常的管理秩序，又侵害了期货投资者的合法权益。因此，期货犯罪侵害的是双重客体。其中期货市场正常管理秩序是主要客体。
（二）期货犯罪在客观方面表现为违反期货法规、非法从事期货买卖、管理或其他相关活动，情节严重的行为
首先，期货犯罪在客观方面表现为违反期货法规，这里的期货法规应是一个广义的概念，它既包括有关期货犯罪的刑事立法，又包括各种期货法规，行政法规和规章以及行业性、地方性期货法规。目前这方面的法规主要有国家工商局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行办法》、国家证监会和财政部联合发布的《国债期货交易管理暂行办法》、上海金属交易所颁布的《上海金属交易所管理暂行规定》、中国人民银行颁布的《外汇期货业务管理试行办法》等等。其次，期货犯罪在客观上还表现为非法从事期货的买卖、管理或相关活动的行为。这些行为主要有私下对冲、欺诈客户、误导客户交易、内幕交易、挪用保证金、操纵期货市场等。实际上，期货犯罪并不是一个具体的罪名，而是一类罪名，是与期货有关的各种犯罪的总称。根据我国期货交易的实践，期货犯罪可具体分为以下几种：(1)私下对冲罪；(2)内幕交易罪；(3)误导交易罪；(4)挪用保证金罪；(5)欺诈客户罪；(6)操纵期市罪等。第三，违反期货法规，非法从事期货的买卖、管理或相关活动的行为，必须“情节严重”才能构成期货犯罪。“情节严重”一般是指下面几种情况：(1)行为人实施各种违法行为牟取了暴利；(2)虽然没有牟取暴利，但行为的手段特别恶劣、严重扰乱了期货市场的正常秩序；(3)造成国家、集体或投资者个人重大经济损失的；(4)多次进行期货违法活动的。只要具备上述其中之一者，就构成了“情节严重”的行为。
（三）期货犯罪的主体为一般主体，既可以是自然人，也可以是法人；既可以是普通公民，也可以是从事期货管理的国家工作人员
具体来讲，期货犯罪的主体包括以下几种：(1)期货管理机构，即国家期货监管机构和期货业自律性管理组织；(2)期货经营机构，即从事期货买卖的代理以及经主管机关认定的其他业务的法人；(3)期货咨询服务机构，即从事期货投资咨询服务的各种机构；(4)期货交易机构；(5)期货基金管理公司。目前我国还没有出现期货基金，但随着我国期货市场的迅速发展，期货基金的组建将不可避免；(6)与期货市场有工作联系的新闻记者、报刊编辑、电视台和电台的工作人员及编排印刷人员；(7)期货业管理人员、从业人员；(8)期货投资者；(9)其他机构和人员。
（四）期货犯罪在主观上表现为故意，并且一般为直接故意
犯罪人明知自己的行为违反期货法规，破坏了期货市场正常的管理秩序和投资者的合法利益，但却希望这种危害结果的发生，以获取非法利益或减少经济损失。过失地实施了违反期货法规的行为，不能构成期货犯罪。
三、期货犯罪的类型
为了保证期货市场的健康运行，对期货管理、交易或相关活动中严重违反期货法律、法规的行为加以制裁，笔者认为有必要在我国刑事立法中增设一些具体的期货犯罪。根据我国期货市场发展的实际情况，应当增设以下具体的期货犯罪新罪名：
（一）私下对冲罪
私下对冲罪是指以获取经济利益或减少损失为目的，违反期货法规，不将客户指令投入到公开的期货交易所上竞争，私下对冲客户指令情节严重的行为。期货市场健康运行的前提是所有的交易都必须在期货交易所内以公开竞价的方式进行，严禁场外交易，而私下对冲则没有将客户的指令带入交易所，或者虽将客户指令带入交易所，但不是通过公开竞价的方式成交，而是在交易所内私下成交，这一方面损害了客户的利益，另一方面也破坏了期货市场正常的交易秩序，情节严重的是一种犯罪行为，应受刑罚处罚。
本罪在客观上表现为私下对冲行为，私下对冲又称“对作”，在期货实践中一般表现为三种方式①：其一，交叉交易，即期货经纪公司将收到的两个客户的买卖单私下对冲，实际上，这两个客户的指令都没有进入期货交易所；其二，对赌，对赌是指期货经纪公司将客户的指令与自己的“指令”私下对冲，而不将客户的指令带入交易所竞争。例如当期货经纪公司认为客户或大多数客户对某种期货行情判断有错误时，即可与客户对赌获取高额非法收入；其三，配合交易。经纪公司虽然将客户的指令传到了交易所，却未将指令向所有其他市场参与者以公开竞价方式进行，而是与其中某一市场参与者私下通谋，故意安排该市场参与者成为其客户的成交对手。以上三种情况均违背了期货市场中的公开、公平和公正原则，严重损害了客户的利益。
本罪的主体大多为作为法人的期货经纪公司，在某些情况下，作为期货经纪人的自然人也可以成为本罪的主体。
（二）内幕交易罪
本罪是指因特殊地位而获取有关可能影响期货价格的内幕消息的人员以获取经济利益或减少损失为目的，违反期货法规，利用内幕消息进行期货交易情节严重的行为。内幕交易行为在世界各国的期货立法中都是严格禁止的，我国有关立法也严禁此种交易，如《上海金属交易所管理暂行规定》第24条明确规定，交易过程中，禁止任何单位利用内幕消息从事交易。
本罪在客观上表现为违反期货法规，利用内幕消息从事期货交易的行为。内幕交易罪的存在必须以利用内幕消息为基础，只有利用内幕消息从事交易才构成本罪。所谓内幕消息是指为内幕人员所知悉的、尚未公开的可能影响期货价格变化的重大消息，不包括运用公开消息和资料对期货价格作出预测和分析。内幕交易行为主要表现为：内幕人员利用内幕消息买卖期货或者利用内幕消息建议他人从事期货买卖；内幕人员向他人泄露内幕消息，使他人利用内幕消息买卖期货，非内幕人员利用不正当手段或其他途径获取内幕消息，并利用该消息从事期货买卖或者建议他人买卖期货等等。
本罪的主体为内幕人员，主要包括期货管理部门和期货交易所的工作人员、有可能接触和获得内幕消息的新闻工作者及编排印刷人员，利用内幕消息从事期货交易的非内幕人员。非内幕人员与内幕人员内外勾结进行内幕交易的，可以成为本罪的共犯。
（三）误导交易罪
本罪是指期货交易机构、期货经营机构以及其他相关机构或人员违反期货法规，散布虚假的或易使人误解的消息诱使客户进行交易，情节严重的行为。期货交易具有高利润和高风险的特点，为了防止期货经纪商过度引诱客户进行交易，世界各国立法对误导交易行为明令禁止，我国期货法规也严禁误导行为的发生。由于散布虚假的消息进行误导，可能导致客户过量交易，这一方面损害了投资者的合法权益，另一方面可能导致期货价格的急剧变动，影响期货市场的健康运行，情节严重的，应当给予刑事制裁。
本罪在主观方面不一定以获取利益或减少损失为目的，可以有其他的目的。在客观方面为散布虚假消息或使人误解的信息的行为，主要表现在以下几方面：(1)劝诱客户参与期货交易时，夸大盈利、晦言风险；(2)期货经纪公司向客户提供行情预测、供求预测等断定性判断，致使客户产生一定能赢利的误解；(3)向客户提供影响期货价格变动的虚假信息；(4)期货交易所、自律性组织作出对期货市场产生影响的虚假陈述；(5)在期货交易及相关活动中的虚假陈述。本罪的主体一般为法人组织，包括期货经营机构、期货咨询服务机构、期货交易所和期货业自律性组织。
（四）挪用保证金罪
本罪是指期货交易所和期货经纪公司为了获取经济利益，违反期货法规，挪用其保存的保证金，情节严重的行为。期货交易的最大特点在于保证金交易，保证金制度是期货市场分散风险的核心措施，它直接关系到期货市场的成败。世界各国和地区大都通过立法确定财产分离制度，严禁挪用保证金。如美国《商品交易法》第40条第2项规定：“当商品期货交易委员会收到用以保证或担保其任一客户的交易或契约，或因该等交易或契约产生而应列计为该客户应收帐项的一切现金、有价证券及其他财产时，应以属于该客户财产的方式妥为处理。该等现金、有价证券及财产应与该经纪商本身的资金分别列帐，且不得与经纪商的资金混合，亦不得以其为该帐户所有人以外的任何他人提供交易或契约的保证或担保或授信。”台湾《国外期货交易法》第15条规定：“期货经纪商应于主管机关指定之金融机构开设专户存放期货交易之期货保证金、权利金，并与自有资金分开存放。”我国现行期货法规也规定禁止期货经纪公司挪用客户保证金。如果期货经纪商和期货交易所任意挪用保证金，一方面会损害客户的利益，另一方面会加剧期货市场的风险。因此，对挪用保证金情节严重的，应当给予刑事制裁。
本罪的主体为期货交易所和期货经纪公司。主观方面以获取利益或减少损失为目的。在客观上表现为挪用保证金的行为，它表现为交易所挪用会员的保证金；期货经纪公司挪用客户保证金为自己进行期货交易；期货经纪公司挪用某一客户的保证金为另一客户从事期货交易等。
（五）欺诈客户罪
本罪是指为获取利益或减少损失或其他目的，在期货交易及相关活动中，欺诈期货投资者，情节严重的行为。期货欺诈可以分为广义和狭义两种，广义的期货欺诈包括误导交易、散布虚假消息、内幕交易、操纵市场等行为；而狭义的期货欺诈则仅指期货经纪公司或期货经纪人在代客户进行期货交易时所进行的各种欺诈行为。国外和港台期货立法大多以保护投资者的合法权益作为基本出发点，对投资者的利益加以特殊保护，对欺诈客户的行为均给予刑事制裁。如台湾《国外期货交易法》第18条规定：“期货经纪商应依诚实信用原则客户提供交易资讯及执行交易，期货经纪商不得有对作、虚伪欺诈或其他足以致使期货交易人或第三人误信之行为”。又根据该法第36条的规定：违反上述规定者“处1年以上7年以下有期徒刑，并课新台币90万元以下的罚金。”我国大陆有关立法也严禁欺诈客户行为的发生。
本罪的主体只能由期货公司或期货经纪人构成。客观上表现为从事各种欺诈客户的行为。其表现形式主要有：(1)期货经纪公司将自营业务和代理业务混合操作；(2)违背客户的指令为其买卖期货；(3)不在规定时间内向提供期货买卖确认文件；(4)以多获取佣金为目的，诱导客户进行不必要的期货买卖；(5)伪造、涂改、买卖各种凭证和文件；(6)雇用非经纪人与客户接洽、商谈委托进行期货买卖事宜或代其进行期货买卖；(7)约定与客户分享利益或承担风险；(8)向客户保证一定能获利或答应客户在亏损时负担全部损失；(9)期货经纪商采用篡改交易所价格行情或虚报客户订单中的成交价位的方法，赚取真实价格与虚假价格之间价差的行为；(10)其他违背客户真实意志，损害客户利益的行为。
（六）操纵期货市场罪
本罪是以获取经济利益或减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或滥用职权操纵市场，影响期货市场的价格，制造期货市场假象，诱导或者致使期货投资者在不了解事实真相的情况下进行期货投资，扰乱期货市场，情节严重的行为。
本罪的主体可由期货经营机构、期货投资者和其他人员构成。在客观方面表现为从事各种操纵市场的行为。具体表现为：(1)通过合谋或者集中资金操纵期货市场价格；(2)以散布谣言等手段影响期货的交易；(3)以抬高或者压低期货交易价格为目的，连续交易某种期货；(4)利用职务便利，人为地压低或抬高期货价格；(5)其他操纵市场的行为。
四、我国期货犯罪的立法构想
目前，我国期货市场仍处于试点阶段，国家统一的期货法在短期内很难出台，现有的期货法规大都是一些地方性、行业性法规，并且内容很不完善，在这种情况下，期货立法应采取何种模式呢？我国刑法对经济犯罪一般采取三种立法模式②：一是刑法典，即在刑法典中规定经济犯罪；二是单行刑法，即在刑法典之外颁布单行刑事法律；三是附属刑法，即在有关行政或经济法中规定刑事条款。笔者认为，在全国统一的期货法出台之前，期货犯罪立法可采取单行刑法的立法方式，由全国人大颁布关于惩治期货犯罪的规定，但这只是一种过渡方法，制定期货法时，则应采取附属刑法的立法方式，将上述规定的内容全部吸收进去，在期货法中具体规定各种期货行为及其处罚方法，这样可以体现期货犯罪专业性强的特点，使期货犯罪立法与期货立法融为一体，便于对期货犯罪的制裁。
对于期货犯罪的刑罚，笔者认为，应以财产刑为主，监禁刑为辅。这是因为，期货交易专业性强的特点决定了期货犯罪大都是一些智力型犯罪，犯罪主体一般都是一些有知识、有文化和有一定经济实力的个人和组织，只要定罪，就足以毁灭犯罪分子个人多年来成就的一切事业和社会地位。同时，期货犯罪都是贪利型犯罪，即犯罪的动机都是为了追求一定的经济利益，对于这种犯罪，严厉的财产刑加上适当的监禁刑，足以遏制这种经济犯罪。对期货犯罪可以适用的刑罚应包括有期徒刑和财产刑。同时，有期徒刑的最高法定刑不宜过高。参照国外的立法经验，结合我国的实际，笔者认为，期货犯罪的刑罚一般可确定为5年以下有期徒刑，当犯罪具有最严重情节的，最高法定刑也不宜超过10年有期徒刑。在对犯罪分子处以有期徒刑的同时，均应附加财产刑罚，剥夺犯罪分子所获得的非法利益。对单位实施期货犯罪的，则应采取“双罚制”原则，除惩罚该单位外，对其主要负责人或直接责任人也同时给予刑事制裁。
注释：
①参见党亦恒《期货经纪业中的“对作”、“吃点”及其法律控制》，《特区经济》，1994年第9期。
②参见陈兴良、陈正云、张旭《论证券犯罪及其刑法调控》，《中国法学》1994年第4期。 WW白岫云
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