论名称权及其民法保护，本文主要内容关键词为：民法论文,名称论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、名称权的基本含义和范围
名称权是法人、个体工商户和个人合伙的一项重要的人身权，①其客体是法人、个体工商户和个人合伙的名称。
法学界的学者们对名称权的认识不尽相同。有的认为，名称是社会组织相互区别的标志，是使该组织特定化的符号，它起着与自然人的姓名同样的作用。②有的认为，名称是指非自然人的权利主体在社会活动中用以表现自己并区别于他人的标志。③还有的认为，名称又称字号，是法人、个体工商户、个人合伙等民事主体之间相互区别的特定标志，是它们享有独立人格的基础④。这些定义，虽然从不同的角度揭示了名称这一概念的内涵，但仍有一定缺陷，前两个定义对名称的主体界定不够准确，后一个定义对名称特征的表述略嫌不足。
我们认为，名称是指法人及特殊的自然人组合等主体在社会活动中，用以确定和代表自身，并区别于他人的文字符号和标记。名称并不是自然人的文字符号和标记，而是法人或特殊的自然人组合的文字符号和标记。特殊的自然人组合，是指个体工商户、个人合伙等不享有法人资格，但又不是自然人个体的其他组织，增加其弹性容量，以涵括个体工商户、个人合伙以外的非法人组织，如不具有法人资格的私营企业等。名称的基本作用在于使上述主体在社会活动中确定自身的称呼，以代表自身，并区别于其他公民、法人和其他组织。名称是一种文字符号和标记，不是图形，也不是形象，这一点是与姓名相同的。
研究名称，还应当弄清名称与字号、商号的关系。
字号，在中国古代有两种含义，一是指以文字作为编次符号；二是指商店名称，旧时商店标牌皆称字号，开设商店，亦云开设字号。现代语义学称字号为商店的名称，已不再使用原第一种含义。在现实生活中，字号不再局限于商店的名称，还扩展到个体工商户、个人合伙所使用的名称；此外，字号往往具有“厂店合一”的特点，往往采取前店后厂的形式，店、厂使用同一字号。
商号，亦称商业名称，是商业主体依商法申请登记，用以表示自己营业之名称，亦即商业主体在营业上所使用的名称。⑤它的特征是：商业主体享有，依法登记，在营业上使用。在英国商法，区分商行名称和营业名称。相互之间结成合伙关系的多个人的集合称为商行，商行名称是指全体合伙人姓名的简称；而营业名称是独资商、合伙或公司以其真实名字以外的名称从事经营，称之为商号。⑥这种立法值得借鉴，以明确商号是商业主体在营业时使用的名称这一法律特征。
字号和商号均为名称之一种，并不是名称的全部。名称除字号和商号以外，还包括非商业主体法人的名称，如机关法人、事业法人以及其他社团法人等。字号与商号之间的差别在于：(1)主体种类有所不同。字号的主体不包括法人，一般是指个体工商户、个人合伙等特殊的自然人组合；商号事实上是由企业法人在营业时使用，主体是从事商业活动的企业法人。但是这一区别并不是绝对的。历史上沿用下来的老字号，经工商登记仍然使用，既是字号，又是商号。(2)确立形式不同。确立字号，采取自由主义，可以登记，也可以不登记；确立商号，则非经登记不能取得。(3)使用范围不同。字号既可以称其个体工商户或个人合伙的自身，也可用于商业营业；商号则仅指商业主体在营业时使用的名称。
由此可见，名称概念的外延，包括字号、商号和非商业主体法人的名称这样三个部分。
二、名称权及其内容
名称的起源晚于姓名，但确认其为权利，却与姓名权几乎为同时。名称起源于合伙，作为合伙的字号而广泛使用。但这只是一个事实，在法律上并不认其为权利，亦不受私法的保护。纵观古代罗马法和日耳曼法，对合伙认其为契约，并无名称的规定。至中世纪，公司在意大利沿海都市兴起并在后半叶迅速发展，公司的商号广泛应用，但仍未作为私法上的权利予以法律保护。
在近代民事立法中，各国法律开始对商号权予以重视，并采取私法方法对其进行法律保护。采取民商分立的国家，率先在商法中确认商号权。1890年公布、1899年施行的《日本商法》设专章规定商号，认定商号权是指商人对其商号所具有的权利，包括不妨碍他人使用商号的权利，即商号使用权和他人以不正当的目的冒用其商号时可以请求制止使用的损失赔偿权利即商号专用权。⑦采取民商合一立法例的，则将商号权概括在姓名权中，一并加以保护。在旧中国，国民政府制定民法典，采民商合一制，对姓名权扩大解释，将商号权概括在姓名权中，采取同一的法律保护。司法解释确认他人冒用或故用类似他人已经注册之商号，比照民法第19条关于姓名权保护规定，受害人得呈请禁止其使用。⑧在英美法国家，名称与姓名为同一概念，确认姓名权，即确认名称权。
在我国立法者看来，名称与姓名是两个概念，名称权与姓名权不能混同；商号仅是名称的一种，不能概括名称的全部外延，不能用商号权替代名称权。故在制定民法通则的时候，在99条第一款规定了公民的姓名权以后，设立第2款，规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”这一立法例，开创了认名称权为民事权利的先河，将字号、商号权的范围予以扩大，包含了更多、更广泛的内容。
关于名称权概念的界定，我国民法学界的研究不够深入。有代表性的定义，如认为“名称权是法人、个体工商户、个人合伙依法享有的决定、使用、改变自己的名称，并排除他人干涉、盗用、冒用名称的权利”；⑨认为“名称权是社会组织依法对自己名称享有的专用权”；⑩认为“名称权是指企业法人、个体工商户、个人合伙依法决定、使用和改变自己名称的权利，是它们重要的人格权”；(11)认为“法人、个体工商户和个人合伙的‘姓名权’称为‘名称权’”。(12)
上述定义，均有不当之处。在主体上，仅包括企业法人和个体工商户、个人合伙显系不当；在权利客体上称名称权是法人等主体的姓名权，更为不妥；在权利的内容上，没有容纳名称权的转让权，则为重大疏漏。
我们认为，名称权是指法人及特殊的自然人组合依法享有的决定、使用、改变自己的名称，依照法律规定转让名称，并排除他人非法干涉、盗用或冒用的人格权。它具有以下法律特征：
1.名称权的性质是人格权，具有人格权的一切基本属性。因此，名称权是绝对权、专属权、固有权、必备权。概言之，名称权是法人、个人合伙、个体工商户等之所以为主体的基本权利之一，不享有名称权，民事主体不能成立。
2.名称权的主体是法人和个体工商户、个人合伙等特殊的自然人组合。法人应包括企业法人和其他非企业法人。个体工商户、个人合伙均是特殊的自然人组合，也包括不具有法人资格的私营企业及其他类似的组织。
3.名称权的客体具有间接的财产利益因素。人格权以不具有直接的财产因素或不具有财产因素为基本特征，名称权属于前者。这主要表现在商业名称上，老字号、老商号、名牌企业效益好、信誉高，因而其名称具有较高的使用价值。基于此，名称权具有可转让性这一显著特征，以区别于其他人格权，也区别于姓名权。
关于名称权的具体内容，有些学者依据民法通则第99条规定，认为只包括名称使用权和名称转让权。这是不完整的。我们认为，名称权包括以下4种具体权利。
1.名称设定权。法人及特殊自然人组合享有名称权的最基本内容，就是为自己设定名称的权利，他人不得强制干预。对于名称的设定，各国采取不同做法，一是采取自由主义，法律不加限制，可以自行选定自己的名称；二是采取限制主义，法律规定商号、法人的名称应当表明其经营种类、组织形式，非经登记不发生效力，甚至规定对未设定名称的，“法院因利害关系人或检察官的请求，应予以规定”。(13)对此，我国立法采折衷主义，即对法人尤其是企业法人，必须设定名称，并且依照法律的规定设定，非经依法登记，不发生效力，不取得名称权。对于个体工商户、个人合伙等自然人组合，依其自愿，可以设定名称，也可以不设定名称。
2.名称使用权。名称权主体对其名称享有独占使用的权利，排除他人非法干涉和非法使用。名称经依法登记，即产生名称权主体的独占使用效力，法律予以保护，在登记的地区内，他人不得再登记经营同一营业性质的该名称；未经登记而使用者，为侵害名称权。在同一地区内，数个单位曾使用同一名称，其中一方经登记后，其他单位不得再使用该名称，否则亦为侵权。名称使用的范围，应以其登记核准的范围为限，限于在本省、本市、本县以至本镇内使用，在核准使用的范围内，该名称独占使用。国家级企业的名称，在全国范围内使用，其它单位均不得在国内使用同一名称。名称的独占使用，限于同一行业，不排除不同行业使用，但使用时必须标明行业的性质，如东海商厦与东海制药厂。
3.名称变更权。名称权主体在使用其名称的过程中，可以依法变更自己登记使用的名称。名称变更，可以部分变更，也可以全部变更。变更名称必须依法进行变更登记，其程序与设定名称相同。名称一经变更登记后，原登记的名称视为撤销，不得继续使用，应当使用新登记的名称进行经营活动。名称变更应依主体意志而为，他人不得强制干涉。
4.名称转让权。依民法通则规定，企业法人、个人合伙、个体工商户有权转让其名称，非企业法人的名称不得转让。名称转让可以是部分转让，即将名称使用权转让于他人使用；也可以是全部转让，即将名称权全部转让于他人享有。部分转让者，名称权人仍享有名称权，仍得自行使用名称，但名称使用人依其使用权的转让，而依约定使用该名称。全部转让者，原名称权人丧失名称权，不得继续使用；受让人成为该名称的权利人，享有专用使用权及名称权的一切权利。
三、名称权的转让
各国立法均承认商号等名称权的转让行为为合法行为，准许名称权主体依一定程序全部或部分转让其名称权。我国民法通则亦承认企业法人、个体工商户、个人合伙享有名称转让权。
名称权的转让，包括名称使用权部分转让、名称权让与和名称权继承。
（一）名称使用权部分转让
双方当事人对名称使用达成协议，准许名称权受让人部分使用该名称，即成立名称使用权部分让与行为，对双方当事人发生法律约束力。
名称使用权部分转让行为的性质是什么？国外学者一般称其为商号借贷契约。如日本学者认为，允许他人使用自己的姓名或商号进行营业的契约，为姓名商号借贷契约，也称为名义借贷契约或字号借贷契约。其内容是，有信用的人准许他人使用自己的姓名，取得营业许可者把名义借贷给未取得许可者使用。(14)其性质至为明显。
我国民事立法称名称使用权部分转让行为为名称借贷契约或合同，不甚恰当。其理由是：一、部分转让名称使用权行为与借贷主旨不同。依我国民法理论，可资借贷者，为物，名称权属于人格权，非借贷之标的。二、部分转让名称使用权，不仅包括将名称权准予无营业名义之人使用，也包括准予有其他名义之人使用该名称。前者如无工商登记的合伙等“挂靠”有名称权的经营单位而营业；后者如同类企业使用同类知名企业名称为联合生产同类产品者。这两种情况，依借贷合同则无法包容。
我们认为，部分转让名称使用权行为的性质，为名称使用合同。首先，该种行为的性质是合同，因其符合双方意思表示一致，设立、变更或消灭民事法律关系，在平等、自愿基础上进行，约定对双方均具有法律拘束力等合同的基本特征。其次，该种行为的内容是使用名称，而非借贷。名称使用，可以有偿使用，亦可无偿使用，依当事人约定。称其使用，更贴切，且符合我国法律用语的习惯。再次，能够确定双方当事人的权利义务关系，发生纠纷，亦可依约定和合同法的原则处理。
名称使用合同的主体只能是名称权人和名称使用人，其他人不能成为该合同的主体。就使用第三人的名称而达成协议，不成立名称使用合同。名称使用合同的客体是对名称的使用，名称权人把自己的名称使用权部分地转让给使用人，使用人在约定的范围内使用该名称。此种约定，须采明示方式，默示不发生效力，名称使用合同的内容依双方约定，有偿的名称使用合同，为双务合同，双方就名称权的使用及报酬进行约定，互享权利，互担义务；无偿的名称使用合同为单务合同，使用人享有使用名称的权利，名称权人负有准许使用人部分使用名称的义务，使用人违反约定，名称权人享有合同解除权。名称使用合同是诺成性的要式合同，双方意思表示一致，采书面形式，并经登记而发生合同效力。应当强调指出，名称使用合同具有人身权让与使用的性质，承诺使用人使用自己名称的名称权人，对于误认使用人为名称权人而为交易者，就交易产生的债务，名称权人与名称使用人员连带清偿责任。
（二）名称权让与
名称权让与是名称权人将其享有的权利全部让与受让人，其效力是受让人成为该名称权的主体，出让人丧失名称权。
名称权让与，历来有两种学说。一是绝对转让主义，认为名称转让应当连同营业同时转让，或者在营业终止时转让，名称转让以后转让人不再享有名称权，受让人独占该名称权。各国商法典一般采此学说。二是相对转让主义，又称自由转让主义，即名称转让可以与营业分离而单独转让，并可以由多个营业同时使用同一名称，名称转让以后，转让人仍享有名称权，受让人亦取得名称权。我们认为，绝对转让主义更符合名称权让与的本质，有利于维护商业秩序和民事流转秩序，有利于保护当事人的合法权益，故应采纳之。相对转让主义容易造成名称使用、管理上的混乱，不宜采纳，如仅系名称使用权转让，则应依名称使用合同确立名称使用权部分转让的法律关系。
名称权让与为名称权的绝对转让，因而，名称权人在转让其名称时，只能将名称与其营业一起转让，或者在其终止营业时将名称权转让。在民间，个体字号连同营业一并转让，常称之为“兑”，即为前者；后者则是营业主体在停业清算后，仅将名称转让给受让人，营业并不转让。
名称权让与后，出让人丧失该名称权，在该名称登记的地区，出让人不得再使用该名称，也不得再重新登记该名称，否则为侵权行为。至于名称权与营业一起转让者，是否可以在同一地区再经营同一营业，日本商法为防止不正当竞争，规定当事人如无另外意思表示，则转让人在20年内不得于同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业；转让人有不经营同一营业特约时，该特约只在同一府县内及相邻府县内，在不超过30年的范围内有效。目前我国立法对此没有限制，似应参照日本立法，做出适当规定，但不应限制过严，期限也不亦过长。
名称权受让人承受名称权后，得继续使用该名称，并成为名称权人。受让人承受该名称权时，应就原来营业的债权、债务关系与原名称权人协商处理办法，有明确约定的，依约定处理；没有约定或约定不明确无法执行的，营业与名称一并受让的受让人，对于转让人因营业而产生的债务，亦负清偿责任，转让人的债权人就转让人因营业而产生的债权向受让人实行清偿时，以清偿人系善意且无重大过失情形为限，其清偿为有效；受让人清偿债务和受领清偿之后，可以将其后果转移给转让人。
（三）名称权继承
对于名称权可否继承，也有不同意见。肯定说认为，名称权虽为人格权，但因其具有无体财产性质，可以发生继承，但限制于个体工商户和个人合伙，法人不发生名称权继承问题。(15)否定说认为，名称权为人格权，不是无体财产权，不能发生继承问题。
我们认为，名称权是人格权，虽然不是无体财产权，但却具有某些无体财产权的性质，其可转让性，就是其特征之一。同时，对于非公有制的企业法人，以及特殊的自然人组合的营业实体，是以自然人及其团体为其特征，当营业实体的自然人死亡后，其财产应当由其继承人继承。当继承人继承该营业时，当然发生名称权的继承问题。我们赞同肯定说的主张，但对于继承的主体范围，则应适当扩大，不应只局限于个体工商户和个人合伙，还应包括私营企业等以自然人身份开办的各种营业实体。对于公有制企业法人，因其公有性质，不具有亲属法上的身份权，因而不发生继承名称权问题。当一企业撤销而另一企业承受该名称时，其性质是名称权的让与，而非名称权继承。
名称权继承，一般应连同营业一并继承，也可以在营业终止时继承。在营业终止后的一定时期内，继承人未声明继承并进行继承登记的，视为放弃名称权的继承，该名称应停止使用。名称权继承以后，在一定时期内，继承人不再继续营业也未转让他人使用的，则丧失该名称权。
名称权继承应当进行继承登记。商业主体死亡后，由继承人依法继承营业时，应依其继承事由，申请继承登记。商业继承登记，不仅为商业之继承登记，而且包括商业名称之继承登记在内。(16)经过登记，继承人便取得该名称权。名称权主体在终止后，其字号、商号等商业名称只有其继承人有权使用，他人未经继承人同意而使用该名称的，构成对名称权的侵权行为。
四、名称权的民法保护
侵害名称权的行为为侵权行为，并责令侵权人承担侵权损害赔偿等民事责任，是民法保护名称权的基本方法。确定侵害名称权损害赔偿责任的构成，仍须具备侵权民事责任的一般构成要件，即具备侵害名称权的违法行为、名称权有受损害的客观事实、该违法行为与损害结果有因果关系和主观上的过错。
以下侵害名称权的行为，构成侵权损害赔偿责任：
1.干涉名称权的行为。这是指对他人名称权的行使进行非法干预的行为。非法干预，包括对名称设定、专有使用、依法变更和依法转让的干预，具备其中之一，即为非法干涉。干涉名称的行为大都为故意的行为，如强制法人或其他组织使用或不使用某一名称，阻挠名称的转让、变更的行为。非法宣布撤销他人的名称，也属于干涉名称权的行为。(17)
2.非法使用他人名称的行为。是指未经他人许可，冒用或盗用他人登记的名称。盗用名称是未经名称权人同意，擅自以他人的名称进行活动。冒用名称是冒充他人的名称，以为自己的目的而行为，即冒名顶替。盗用和冒用他人名称，即为非法使用，各国立法均认其为侵权行为。在名称登记范围内，同行业的营业不得以不正当竞争目的而使用与登记名称相似或易于为人误认的名称。此种行为为名称的混同，也是非法使用他人名称的侵权行为。
3.不使用他人名称的行为。应当使用他人名称而不使用或改用他人的名称，同样构成对名称权的侵害。如甲商店出售乙厂的产品，却标为丙厂的名称，甲对乙名称的不使用，构成对乙厂名称权的侵害。
构成侵害名称权，应承担民事责任的最主要形式是赔偿损失。根据损害名称权行为的特点，其赔偿损失的基本方法包括以下几种，可以根据具体情况选择使用：
1.以受害人在名称权受到侵害期间的财产利益损失为标准，确定赔偿数额。名称权受到侵害所受到的直接损失，其最基本的表现形式，就是受害人在侵权期间所受到的财产不利益，即受到的损失。当这种损失很明显，具有可计算的因素时，采用这种方法计算受害人的财产利益损失并予以赔偿，是最准确的赔偿数额。其计算公式是：W=(P-C)×(A[,1]-A[,2])
其中W是损失数额，P是单位产品（或服务）的价格，C是单位产品（或服务）的成本，A[,1]是指在侵权期间受害人应销售的产品量（或提供的服务量），A[,2]是在侵权期间实际产品销售量（或服务量）。依此公式，即可计算出受害人在侵权期间应得的财产利益和实得的财产利益之间的差额，即为财产损失数额，亦为赔偿的数额。
2.以侵权人在侵权期间因侵权而获得的财产利益数额为标准，确定赔偿数额。侵权人因侵权行为所获得的利益，是不法所得，是通过侵害他人名称权，使他人财产利益受到损害而获得的。如果受害人损失的财产利益无法计算或不易计算，以侵权人在侵权期间所获利益推定为受害人所受到的损失，至为公平、合理。其计算公式是：W=A×(P-C)
W是所获利益额，A是侵权人在侵权期间销售的产品量（或提供的服务量），P为单位产品（或服务）的价格，C是单位产品（或服务）的成本。依此公式，即可计算出侵权人在侵权期间所获的不法利益，推定其为受害人的财产利益损失额，依此确定赔偿数额。
3.在受害人的财产利益实际损失或侵权人在侵权期间所获财产利益均无法计算或不易计算时，可以采取综合评估的方法确定赔偿数额。这就要根据侵害名称权的具体因素，综合评估，推算合适的损害赔偿数额。考虑的因素，包括侵权行为的程度和情节，侵权期间的长短，损害后果的轻重，给受害人造成的经济困难程度，以及侵权人的实际经济状况。将以上因素综合考虑，确定一个适当的数额作为赔偿的数额。应当注意的是，适用这种方法计算赔偿数额，一般不应当超过最高限度，该限度即为该名称使用权转让费的数额。此种方法，主要适用于非法干涉名称权和不使用他人名称等场合。
对侵害名称权的行为人确定民事责任，还包括除去侵害的方法。
侵害他人名称权，首先应负有停止侵害的责任，使正在进行的侵害行为彻底终止。同时，对于侵权行为所造成的影响应予以消除，权利人要求赔礼道歉的，还应当予以赔礼道歉。除去侵害是侵害人身权的必要的责任形式，对于保护受害人的合法权益具有重要意义，是不可忽视的。
注释：
①见《中华人民共和国民法通则》第99条第2款。
②⑩(15)(17)王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第208页，第280页，第282页，第282页。
③关今华等：《精神损害赔偿实务》，人民法院出版社1992年版，第227页。
④⑨王冠：《论人格权》，《政法论坛》1991年第3期。
⑤(16)刘清波：《商事法》，台湾商务印书馆1986年版，第31页，第38页。
⑥董安生编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第211页，第212页。
⑦(14)（日）《新版新法律学辞典》，中国政治大学出版社1991年版，第482页，第743页。
⑧参见黄宗乐监修《六法全书·民法》，台湾保成文化事业出版公司1991年版，第16页。
(11)马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第490页。
(12)孟玉：《人身权的民法保护》，北京出版社1988年版，第8页。
(13)《日本民法》第40条。