反思比较法的现状(Ⅱ)英雄之死和社会需求的时代①，本文主要内容关键词为：比较法论文,之死论文,现状论文,需求论文,英雄论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D908文献标识码：A文章编号：1008-6951(2008)06-0130-08
一、策略的出现
我自己努力同我看到的旧派比较法学家们的缺点，尤其同各种各样达维德式人物的缺点进行的斗争，这是众所周知的。因为，首先我的尝试聚焦于最能吸引法官的外国法的资料。在这种背景下，我把学者发挥的作用当成次要的。但是，自从英国的法官极大程度上依赖来自执业律师的信息和观点以来，第二个目标就是尽可能地鼓励为法官提供帮助的法律职业双方的合作。最终，以三角形的方式，我由此看到了这种关系；学者占据三角形余下的一边，起到一种支持而且有助于利用材料的作用，学者们能够很好地、容易掌握又清楚地为最终的消费者法官们收集资料。
通过持续强调脱离罗马法转到现代欧洲法，我才开始形成了这种更为适合法院的理论。这种策略极为复杂；显然过去要求，而且现在也要求更多的时间来研究它；而且鉴于从我正在研究以及被构思满足当代需要的这种环境已经出现，我认为最终这种策略能够并且也将会找到。
二、持久的拉贝尔方法
拉贝尔的研究方法为何能持久成功呢？
首先，我们必须指出虽然许多比较法学家(在拉贝尔的再传弟子之外)仍然追随着拉贝尔的方法，但是他们对拉贝尔方法的感激并不总是指明。其次，拉贝尔的方法难免受到批评。我在这里摘要关注四个方面，主要是为了显示我本人是如何处理这四个方面的。它们是：(1)“单一主义”、(2)“静态”、(3)“过程”以及(4)“忽视公法”。除了其他已指出的，下列概括的批评和这些标题的全部(而且是最终)，来自戴维·格伯论拉贝尔的论文。
(一)单一主义
首先，格伯认为拉贝尔式研究方法的那种知识是“单一主义……很大程度上独立于且无关乎其他知识”。正如他本人指出的，拉贝尔对“空谈理论”和“泛泛之论”缺乏兴趣，如果这是他的意思的话，那么格伯讲的大致是正确的。不过，我并没有找到为什么一位研究者或作者不能设定他本人的范围，然后在设定范围内研究的理由。假使这种拉贝尔的产品同其他知识无关的论断是人们认为他的研究方法是死抠法律条文，并且同决定其研究结果的社会经济和历史事件无关，那么格伯对拉贝尔式方法的指责可能过于苛刻。
尽管拉贝尔不可能精致化出人们着手理解正在考察的具体“问题”的方法，但是，他完全意识到了需要在适当与广泛背景中处理具体问题。在我看来，拉贝尔的各种法律制度的比较是在明确无误地考虑各种法律制度在其社会背景之中的发展(及其相似特征)下进行的，那么就这点来看，格伯对拉贝尔有些不够客观公正。这不论是过去还是现在都说明，对于人们研究的具体问题之结论，以及获得问题的解决办法而起到部分作用的全部事实情况必须进行考察研究。拉贝尔强调“在规范产生的具体背景中”关注规范，是鼓励对法律的多维研究方法，即使拉贝尔本人并不总是按照这种方法进行研究。
因此，不容否认拉贝尔的这些学说还有改善和精致余地的事实，但是在构思出这些学说之后的近60年，我没有看到这些学说对那些已经运用这些学说的主要信条的人们有所不便。
(二)静态
有关第二种批评的观点认为“[源于一种拉贝尔研究的]知识主要是静态的”。毫无疑问这里也包括对其他人的各种观点的回应，格伯说，“这种方法”，“拍摄了一张精心定格的照片，一张快照……快照不关心变化”。即使分析一个详细问题确实是拍摄了一张“快照”的结论是正确的，那么按照这种引发法律改革、司法灵感或其他方面的种种理由的分析，这可能是一种意外的有用的产品。但是，假使人们经由这样的方法把收集的个人照片组合起来，只要准确，那么这种快照的指责仍是不够客观的。茨威格特和克茨撰写的《比较法导论》又一次给出了我需要的解释。因为，假使人们要求一张记录的影像，那么在脑海中突然闪现的信息是全景而不是快照，尽管范围广泛，但是毕竟还是具体地保留了具体细节和有用的一幅全景。与达维德的专著相比较，《比较法导轮》最为清楚地阐明了这种观点。确实，茨威格特和克茨的著作在商业与学术上的成功减少了批评。而且，拉贝尔的著作的重要价值主要不是因为其著作的特殊解决办法——纵然在其一生中相当切中了问题的要害——而是因为他提出并且极大程度上在其生命历程中形成的方法论。
(三)过程
格伯也对拉贝尔几乎不予关注的“制作法律手工艺品的过程”感到遗憾。同我一样，大体上可以肯定赞成拉贝尔研究方法的人们，已经尝试研究造成这样的各种后果的保险因素以及其他经济因素。通过司法数据，我已经在其他领域进行了相同的研究，例如正在形成中的个人隐私法，以及极其不同的医疗事故法领域，而且在这些领域，我已试图强调如何面对时代的社会背景解释各种解决方法。再说一遍，只要这些事实因素帮助塑造了法律规范的内容，那么拉贝尔的方法自然不会妨碍我们对“法律之外的”各种因素的深信不疑。
在其1998年的一篇文章中，格伯论述了“法律演员们如何思考、谈论、处理信息、解释行为以及制作判决”，但是，他的“过程”的重要讨论，好像忽视了两部著作，而且其中一部，我认为极其有价值。按出版时间先后，一部著作是阿蒂亚和罗伯特·萨默斯教授1987年出版的《英美法律的形式与内容》，另一部是1988年面世的弗莱明的《美国侵权法的过程》。就有关各种“具体背景”因素——例如社会保障有无、援助法律诉讼的方法、广泛的宪法架构、司法的结构和思想风格——如何能够解释属于同一法系的不同法律制度的不同解决办法出现结果上的实质不同，那么在这两部著作当中，它们提供了庞大的信息，而且这两部著作都是对英美法的论述。因为按照我的观点，真没想到有人会说，英美法的比较揭示了英国法在司法推理上比美国法更为“公开”和“全面”。特别是在上世纪80年代就有关司法风格的主题，我与弗莱明有过不断的讨论，他始终批评冗长和“缺乏信息的”英国判决(正如他经常对它们的论述)。然而在这里，正如所指出的，我们有一个支持——我相信——相反结论的事例。不过，假设人们认为他的结论是可靠的，那么我们还有一种解释，即弗莱明特别在其著作中探讨的各种较为广泛因素的解释，有可能避免了英国结论的生搬硬套。如果这就是证明该问题的最后结论，那将是令人遗憾的，因为在菲利普斯诉希灵顿伦敦自治镇议会案中，针对注意义务概念，我仍然认为尼科尔勋爵的意见像其语言风格所具有的吸引力一样饱含着丰富的思想观念。
如果我比其他人更多重复了这种观点，那么这不但是因为我认为诸如这些有益的研究表明新拉贝尔主义者，例如我本人能够解释格伯的疑虑，而且也因为我认为，这些研究显示传统的比较法是如何对当代美国情况有用，当然这要加以适当调整。而与此相反，“行动中的美国法”的研究有时太渴望运用到欧洲然而却无法运用，而对要把这种研究运用到欧洲的那些人来说，这应该提供了有益的警告。在某种意义上，这些想法也对马赛厄斯·雷曼教授的“[美国的]立法者和法官对外国法的思想观念……很少关注”提供了部分答案。然而，尽管这种主张是正确的，可是对这样的当代思想狭隘的原因必须归于所谓的全职比较法学家。因为比较法学家应当说明美国的法官们对他们努力的成果为何值得慎重考虑。当然，对这种方针的答案是“我仍然敢说在美国各州不会发生”，倘若我赞成的研究方法无法打动一家美国的法院，那么我怀疑提供的任何可选择的东西会产生更多的吸引力。因此，如果没有人吟唱我们的歌曲，那可能是因为我们未能找到悦耳易记的东西。对此后面会更多地谈到。
(四)忽视公法
拉贝尔的“方法”也“倾向于排除公法问题”。这是格伯的最后的观点，对此我不敢苟同。与此同时，雷曼也同意这种观点，并且他把茨威格特和克茨当成比较法学家们的这种不良倾向的说明事例。我花费了不少时间详细阅读了雷曼的著作，但是，无法原谅雷曼忘记在其国家的比较公法领域的教授戴维·梅里、唐纳德·科默斯、英戈·马科维茨，以及彼得·昆特所写的优秀著作；而且也无法原谅雷曼忘记其祖国的于尔根·施瓦茨教授的渊博的著作，以及意大利的乔瓦尼·格罗特内利·德桑蒂的著作。确实，拉贝尔很大程度上注重合同与贸易问题，这是因为在魏玛时代合同与贸易问题跟他及其国家密切相关。可是这不等于说他的实用与单一主义的方法在公法领域没有运用。我本人已尝试正确地把这种方法运用到一些公法领域，或者说同侵权法划分界线的令人苦恼的公法领域，而且我认为在这些公法领域研究的运用很成功；远比我重要的其他人也是同样的成功。荷兰的前法官蒂姆·科普曼斯丰富的非司法工作很可能是具体的实用比较宪法的最好范例。我更不用说以色列最高法院的首席大法官巴拉卡，他不仅撰写了比较宪法，而且他还把比较宪法运用到法院。
一个结论性的想法。从个人角度来看，我并不认为这种拉贝尔的研究方法已充分发挥作用。但是，这并不是说拉贝尔的方法的范围不应拓展，或者更为关键的是该方法所瞄向的目标不应重新限定。从思考如何实现人们的目的广义看，方法可能也要求重新限定这些目的。对于拉贝尔，作为主要活跃在战争期间的一名德国人，国际化贸易是首要的观念。在一种崭新与不稳定的社会经济环境下，他渴望提高德国的执业律师有效应对能力，这就极大地影响了他的目的和目标。正如我已经指出的，我对此主题的主要转变就是把绝大多数的注意力转向法官，因为我相信如果法官有兴趣，那么执业律师就必须给法官引用外国法。倘使法官不能靠自己实现，那么这将迫使他寻找学术界的支持。但是，这不是说应该忽视立法者或官僚们；同样这也不是说通过具体的、实用的、跨学科的研究，而不用时髦的语言和空谈理论就不大可能说服立法者与官僚们。
三、功能实用性多些同类药
同我的研究方法相联系的各种困难，这里我想指出两点。
第一，我希望在一个非常具体判例的具体背景下说明学者、执业律师及法官的合作，以及如何能够推进不同法律的研究与比较。第二，我还要马上指出，对实践问题的强调无论如何也无法同我的知识甚或哲学内涵的方法相分离。因此，我寻找向执业律师描述外国法的方法不只是对实践有用——尤其是能够说服其他人继续运用并精致化这种方法。从教育方面(甚至说不是从哲学方面)也可能是一种饶有兴趣的、补充的研究法律的方法。因为像蒙田一样，我对他是出于赞赏而不是作为推论的根据提及他的名字和事例，我认为人们能够从特例(或个案)开始而以揭示“整个人性”结束。就我的观点而论，我崇奉从具体提起的诉讼案情教授外国法的思想观念，从而逐渐地展开走向更好理解外国法的大胆自信的尝试。至少我欣然接受了这种方法，就这个目标来说，我取得了部分成功。不过按照我的观点，这种尝试是至关重要的。因为我所赞成和努力运用的是什么东西把比较法学家同外国法专家分隔开；而且在英国，我们在这个方面做得非常不够。
以格雷特雷克斯诉讼案为基础的我的文章相信，外国法的最好运用源于学者们形成合适的外国法资料，从而不论在什么时候方便在法院使用外国法资料塑造该法律的执业律师，但是，就现状而言，外国法资料既不清晰也不令人满意且又相互矛盾。如果比较法学家能够对外国法资料恰当地包装，那么格雷特雷克斯案表明了外国法资料如何可能悄无声息地进入国内法。我本人的观点一直就是，如果我们不对外国法进行尝试，那么我们永远不会从外国法中获益，也不要指望外国法律家看到他们的法律观念传播到他们的国界以外很远的地方。迄今为止，我在法国和德国工作好长时间，可以自信地说法国人和德国人热衷看到国外研究他们的法律，尤其是靠近盎格鲁—萨克逊地区。我也同许多渊博的英国法官一起工作和交流，我发现英国的法官迫切希望借鉴只要本身需要而不管出自哪里的优秀的思想观念——在某种意义上，前提是他们利用的是包装过的外国法。因此，有人必须尝试担负这种任务，而不为学术的纯粹主义者所阻挡。可以说，我终生的工作就是尝试为加强这种联系并提供可用的办法。我是在夸大其重要性吗？或者是否可以说我的方法这么“英国化”以至于对其他国家及其法系几乎没价值吗？
那么普通法的法律家在寻找新观念上又怎么样呢？毫无疑问，绝大多数的普通法法律家选择容易的答案，即放弃德国法，确切说，远离德国法。但是，人们必须解决的问题不会消失，而且美国的文献，以及其他庞大的资料，就此问题却语焉不详。因此，答案还是回到了法官、执业律师以及学者的三方合作，并寻找低级如何帮助中间人说服高级。如果该项工作得到正确实施，那么格雷特雷克斯案所启动的程序，将会得出正确的结论。学术、创新、公正将会达成某种平衡，乃至可能产生解决办法，在其他地方已经得到检验的主张给予了支持，而且也没让人发现有什么不好的。
四、旧(不良的)做法和新(愚蠢的)威胁
我谈到了某些旧(不良的)做法，以及按照我的观点，这些旧做法如何不良地影响了比较法学科的发展。
(一)欧洲中心主义，一种缺陷吗
对第一种倾向的指责就是由于比较法本身的原因，从而导致了过分的欧洲中心，因此，比较法应该就其关注点重新确立。考虑到的是两位美国的比较法学家的下列论断(在这里把两者结合起来，指出这种倾向的原意)：
殖民主义和社会达尔文主义是西方法……至高性的种族中心幻觉的始作俑者……当今这种假设似乎认为各个法律体系[哪一种？]……在任何可能性的场所都会彼此抱怨争吵。
无法捉摸的这种泛论，给我的印象是不只是因为我发现论调的某种沉闷乏味，而且也是因为两种实际的理由。
第一，在欧洲世界(从自然与知识方面，论述也包括澳大利亚、新西兰以及南北美洲的世界)，人们发现了很可能值得认真学习的最为成熟的先进思想观念。人们确实认为这不符合实际情况吗？倘使人们认为不合实情，那么为什么那么多的重要国家例如中国、韩国以及前东欧地区，正在学习这些(西欧的)法律体系，并且尝试引进西欧的观念与具体制度，从而作为这些国家建立自己的金融市场和附属金融市场的法律基本框架呢？在这些国家中，我无法想象任何国家作出特别的努力来理解与认识“初民社会的”法、“土著美国的”法，更不用说引进它们了，或者说，如果需要的话包括这些法律的信仰体系。
第二，即使说服我们相信其他模式应是竞相吸引我们的注意力，然而我们自己必然想到伯纳德-布罗迪的告诫：“阅读时间，即使对最为受到宠爱的人，显然也是短缺的商品。”当我们完全地领会了应该做什么时，那么我们就必须非常严肃地接受告诫。为了扩大我们的眼界，只要劝说我们阅读额外的著作或文章，我所想到的就是让我们自己尝试并浸没于完全不同的法律文化之中。我们人生苦短，而且我们的图书资料汗牛充栋，这允许我们突然地转移方向并开始学习例如非洲法、土著美国法或宗教法作为头等大事吗？我完全同意一些同仁可以在这些主题上存有兴趣，当然，他们必须是自愿致力于这些主题。可是按照我的观点，广泛要求比较法学术“绝大部分……致力于极其不同的[原文如此]的各种文化”，这是最极端的乌托邦。无论如何，比较法学科整体的跟风潮、政治正确，或者说即使是名副其实的知识好奇，那么我们应该提倡这样的兴趣吗？学生会跟我们进教室吗？我更没必要说执业律师、法官或在不同国家投资的商人。当然，我反问式地提问，因为从个人意见看，不论答案是什么我对此者都心存疑问。
(二)后现代主义的模糊
同美国文学相联系产生的第二种倾向，是号召把“现代主义”或“后现代主义”文学与思想观念引入比较法。在整个70年代与80年代初期，尽管重新炒作的这种批判法律研究方法曾经取得过辉煌，但是，同现今几乎失去光芒的不同种类的土著美国法相比，批判法律研究方法即使更为激进，但是人们也应抛弃这种方法。因为，除了沉迷于这种方法的那些人之外，从语言上讲，这不只是让我想到它不会吸引其他所有的人，而更为重要的是，从实践观来看，我的观点是这种方法没什么用处。
正如在当代的一些比较法文献中看到的上述的这些观点，给人的印象是这些作品不论有什么优点，这些作品的作者们并没有开始正确地重视他们生活的法律世界的需要。事情只能变得更加糟糕，而且语言模糊不清，根本不是“学术”的标志，这只能导致教室的学生们、法庭潜在的使用者、立法议会或者思考法律改革的跨国组织的减少。事实上，我不只是“怀疑”这样的后果，而且也预见到了这样的后果，我本人已经向来自不同国家的法官和执业律师们提到这些内容并问他们对这些内容的看法。我可以坦白地指出：各种回答是传播这种观点的那些人并不让人苟同。不过，我承认这是我的观点；事实上我赞成的这种观点，也可能其他人不赞成。实际上在欧洲大陆的一些大学中，例如在法兰克福大学，我们发现了对这种研究方法的“共鸣”，在这些大学里，除了对首倡者自己清楚之外，有些学者以说些所有其他人不懂的隐晦“语言”为乐。
即使大陆法系的同仁可能对我发动狂轰滥炸式的指责，指责我的目标所瞄向的法院和执业律师是非知识分子，那么这种指责也无法阻挡我，甚至通过我所在国家对法院给予特别重视的事实的歪曲亦复如此。因为，我重复了先前的坚定看法就是我所了解的所有其他的法律制定机构，而这些国内的立法者、布鲁塞尔的和关贸总协定的专业官僚对法律制定中内容模糊以及缺乏实用规范价值十分反感。实际上，我们自己的法律委员会近来尝试引用外国法，也清楚地显示了他们参考了什么样的著作，当然不用说，这些著作是有关外国法律体系对特定问题的解决办法的详细又值得信赖的著作。伍尔夫勋爵在起草对我们的程序法的意义深远的改革建议时，同样，他查找的是外国法资料，而这也是我要提到的一组人。
(三)窒息的拥抱
上述思想把我带向了第三种倾向：这种倾向使得比较法学科沉迷于某一流派哲学家们的空谈理论。
有关帮助被认为被边缘化的比较法学科的振兴，人们可能做的事情、可能问的各种问题，弗莱彻举出了一些事例。然而，他的“颠覆性”诱人在于——而且他承认他是以一种“开玩笑的”方式在使用该术语——我们在任何地方未发现促使比较法学科更加吸引执业律师和法院的片言只字！他本人的态度十分清楚：他是把目标瞄向了“学术圈内”。对于法院，他似乎没有时间。好像这是最自然的说法，他写道：“人们能够理解律师[原文如此]和法官为什么几乎不关注外国法，因为他们有份要做的工作。”我们如何向他们描述同他们所从事的那份工作相联系的我们的比较法学科呢？这种想法或许曾经浮现在这位渊博的教授的脑海里，然而在他的文章里丝毫没有迹象流露出。当同行们告诉我们应该去为在修道院生活的人们而写，而不应为董事会会议室和法庭的人们而写时，那就难怪我们的学科正历经苦难。来自哥伦比亚大学的工作，弗莱彻应该能够认同全球化的力量、资金募集的能力、来自竞争的挑战、联系各类执业律师赞助的重要性。
让哲学家们运用比较法学家发现的资料和比较法学家提出的洞见，并且把这些洞见织入哲学家的各种理论中去；但是绝对不允许给哲学家们影响比较法学家的工作目标或方法论的机会。因为，倘使哲学家有了这样的机会，那么他们就能够帮上把比较法学科同实践世界分离的倒忙，从而无法促进比较法的广泛运用。
(四)新旧学派的共同错误
按照我的看法，对现实世界的那种上述的漠不关心是普通的法律史和特别的罗马法失落的主要原因，而且更为重要的是，总体上应该放松法律史与罗马法对比较法以及它们在一般法律课程表中所受到的保护地位的控制。我可以通过曾经亲身经历的教授罗马法和拜占庭法的具体事例来支持这种主张。
即使罗马法在英国曾经为一些最优秀法律思想提供了养分，可是它本身无法满足我们时代的需要。就像歌德的沮丧的学生，他们的学者住在学术的高堂，听不到、看不到也无法感知那现实世界。可是不像歌德，学者们好像并未意识到孤立。就“宽以待人”的原则而言，如果我的时代不是因为不利或减缓比较法发展的情况发生，那么我也不会耗神费力详论这个学科。因为，在英国，罗马法与比较法的共存伤害了比较法，并使得比较法不能把注意力转向当代的实践问题，而且营造了过分学究气和孤立性的氛围，从而把比较法逼到绝境。罗马法的结果一定是逐渐衰落。对此我遗憾，因为罗马法曾是最好思想的最好创造。但是，对我来讲，更为重要的是仍应避免比较法学科同样衰落的命运发生。
但是，我的争辩远不只是这种想法，如果人类探索的最好创造之一罗马法，无法避免这种衰落，那么必定无疑，在一些美国比较法期刊上频繁出现的，并且竭尽全力正在试图支配着比较法工作目标的那种转瞬即逝的当代材料，同样也难逃衰落的结局。这些自杀性的陋习一定不能影响当代外国法和科学的比较方法论。
而且从纯粹知识方面看，我所选择的我的著作的实用取向可能会使许多人——例如萨科以及想法相同的学术纯粹主义者——想到这是对纯粹学术所代表的东西的一种无法接受的否定。因为这些同仁相信知识的积累和系统化，远比最终把这种知识付诸广泛运用更为重要。我随口要对许多萨科式的先辈们指出，因于个人需要的知识的纯粹学术追求常被视为术业不精的代名词。当然不论如何，在“优雅”和“实用”的学问之间的冲突，也呈现为由来已久的令人遗憾的诸哲学之争。我曾认为在法律方面能够找到打破这种巨大区别的方法。在竭尽心力的协调中，我以切身之感经历过所伴随的“两个灵魂住在我心胸”的那种浮士德式的痛苦，而且我认为能够以一种非理论的方式解读这种浮士德式的痛苦。这种漂亮的字句可以展现拽向方向相反的那种痛苦是如何让人心碎肺裂。但是，在一些世界著名法学院的35年教学服务，这使我同我早期所认为的能够达到完全协调相比现在几乎不再存有希望。然而，我首要担心的是服务我的学生，以及我部分参与维持比较法学科的存在，我正试图找到确保比较法学科存在的各种方式，假如维持比较法学科存在需要的话，那就是抛弃任何使比较法学科不能承受之重的东西。因此，在大西洋的两岸和英吉利海峡两边的教学中，对于我的比较法学科，我所尝试赋予它的目标就是源于我的人生体验的诺言，不过，就整体而论这却不是首选的。
这种个人的痛苦折磨远比绝大多数读者阅读我的著作内容的思考，以及对我的替代解决方法的反思要多得多。不过这只能拿一生的经验跟产生的悲伤比。例如，不到20年前，我清楚地回想到我作为少数几个终身兼职成员之一如何受聘于著名的莱顿大学法学院。在莱顿大学法学院，我设立了第二个比较法教授教席，一个东欧法教席、两个半罗马法教席、一个教会法教席、两个古代和现代埃及学教职，更不用说一个师资教学设施完备的欧共体法的系！到我上世纪90年代末辞去教席后，罗马法教授在从事英国法的一些教学，莱顿大学即使在兼职的基础上也未补上我的比较法教席，而且，除了欧共体法外，所有其他教职已不复存在。同样远在苏格兰和南非的罗马法教席结局亦复如此。越来越明显的是罗马法教席空缺，或者由兼修罗马法的同事担任。无法理解的是意大利和德国仍然可能是这种趋势中的例外，尽管在德国，罗马法是一门非考试的学科，从而吸引持续减少的学生数量。从行政管理方面看，这种趋势在我看来这种教席好像也被视为构成法律史学科的次级分支。
虽然法律史不是我的直接关注所在，但也符合这种类型。回到1888年，这一年，伟大的梅特兰在剑桥大学以《为什么没有撰写英国法律史》为题发表了就职演讲，他把撰写英国法律史所需完成的必要研究寄希望于10位“不成功的出庭律师”。他认为，以微薄薪俸作为回报，他们应该愿意编辑一些高质量的年鉴。梅特兰教席的现任者，约翰·贝克教授指出招募成员的问题并没有解决。对编辑成员既不提供工资报酬，而且对他们的事业前景也不会带来希望。基金，或者说缺少基金起着关键作用，梅特兰本人的愿望也随后破灭。我们可能——我们一定？——不问法律史与罗马法是否是现今可能迫切重要的东西吗？因此，同诱人报酬的不可避免的对比，这使得优秀的学有所成的学生们，更愿意到跨国法律事务所、银行和产业部门去工作。但是，如同人们曾经用最简练的语言所表达的我们文明的基础价值却屡见不鲜而消亡的语言的遗憾一样，对贝克教授所关注的主题兴趣的丧失，人们也只能深表遗憾。毕竟希腊语是我父亲的语言，拉丁语是我的威尼斯祖先的语言，所以我的这种失落感更强烈。不过，满心的怀旧不能使得一种死语言复活。作为大学的领导人，不像我们的梦想，我们必须开始认识到我们的工作目标要按照现今欧洲的法学院的经济条件进行塑造。如果这意味着调整我们学科的选择，那么为了广泛的法律教育，拯救我们能够拯救的，就应该拯救比较法。像鸵鸟把头埋在沙土里并希望危险远离一样，模仿那叛教者朱利安是一种成功的策略。
总之，除了作为选修的学科之外，我们所生活的环境几乎没有留给我们跟法律史和罗马法嬉戏的时间，更不要说政治正确方向的要求了。与此同时，比较法落入哲学家、人类学家以及无法理解的“后现代主义者”之手也是不容许的——即使假定这些学科能够为比较法提供所需的一切。对于我刚刚所叙述的原因，这些倾向性的思想观念，几乎没有机会成为明天的正统，尽管在有的国家如美国，众多的法律期刊总会为这样的思想观念提供发表的机会，然而用皮兰德娄的说法，这些思想观念的作者们是正在构建一个注定毕其一生寻找观众的学科。
然而，即使同情我的观点的人们可以关注那些以美国为基础的作者们的人数，即正在鼓吹这种转变，并且得出结论说我是沙漠的吵闹之声的人数。不过，当人们深刻地从政治上认真思考上述提到的在比较法领域的流行文献时，在各个时代，例如那些人会被蒙田的评论所鼓舞，“时间只有向后倒退才能使我们得到改善，通过协调，通过差异比通过相似更能使人得到改善”。尽管“终身任职”给予学者们保障，但是总体上，学者在我看来是胆小的人。就我来讲，我赞成米·布尔加科夫的人物谴责“怯懦当然是最可怕的毛病之一”所表达的观点。倘使人们确实认为比较法发展的苗头不好，却又不表明某种立场、谴责以往的做法，那就是胆小。
然而，假使在这种情况下，我愿意“向后倒退”，那么我还会是与众不同而且也是错误的吗？我对实用和现实世界的强调完全是考虑不周吗？据说美国的情况正在给我们展现的是法律研究的重点如何从法官转向了学者，但是我在美国从事教学已超过20多年了，我确实怀疑这是对美国当代情况的准确看法。在法律政策的影响上，即使有人赞成美国的学者比英国的同行积极地卷入要深得多，那么我的观点也不会改变。因为，只要美国的法律教育保留其职业特征，目标是培训法律家——而不是公务员和银行家——不仅仅提供一般的学位，那么我所赞成的具体的、实用的、功利的方法就会找到萌发的肥沃土壤。借助英语传播的强势，以及金融世界在思想风格上极大地保留着盎格鲁-萨克逊式的事实，美国的这种研究提供了需要我的方法的背景。必须重复给以强调，即便是忽视了不论是各种原理还是法学家的兴趣也在所不惜。与其相反，我相信它正是吸引法官注意力的一种研究方法，这种研究方法将会更加有力地促进执业律师和学者之间富有成果地合作，从而确保比较法学科的生命。我认为，通过浏览汇集的数据就能够看到我是多么正确。坦白地说，这些数据描绘了一幅简单的图画：包括在我的考察中的绝大多数比较法学家对远离法院和执业律师无动于衷。在这种意义上，大概也只是在这种意义上，就其实际情况而论，伯克斯隐含所说的比较法同现实世界无关或许是正确的。倘使他所讲的果真如此，那么极大程度上这是比较法的高级布道者的错误。这就是我的结论，而且也是我所强烈谴责的观点。
五、英雄到当代全球化运动
比较法居住在穷舍，它命定居住在穷舍，或者说像许多美国的学者对比较法喜欢指出的，它扮演着一个“边缘化的角色”吗？很清楚比较法存在躁动的种种迹象，甚至沮丧的脸上就刻写着绝望。梅里曼写道：“比较法在其自己建造的狭小地牢里煎熬，由于其固执的自我设限的学术视野，而失去了阳光与空气。”然而在千禧年期间，其他学者表达了愿望，声称比较法“极其危险”，需要“杰出人物”的有所作为。
涉及人们必须要问的这些观点，即这种绝望的呐喊是指什么呢？例如，他们的倡导是在主张少数几所大学提供外国法和比较法的课程吗？那么在这儿的答案很简单：不行。或者说他们是在说少数学生选修这样的课程吗？尤其是，倘使人们注意我的研究所选择的时间段内的数据，我还是认为答案可能是不行。然而，比较法学科的作品数量在减少吗？同先前的作品数量相比，这里更为确信能够得出的结论恰恰相反。实质上，作为比较法学家广泛的名望标准，对于他们的作品所得到的引用同主流学科作者作品的引用相比是减少吗？最后，不同国家的法律家之间个人与知识的交流是在减少而不是增多吗？按照我的观点，对于这个问题，人们甚至不会提出质疑，因为最近10年或15年已经见证了名副其实的频繁的知识合作和交流，即使我的昔日那些英雄们也没有料到来得这么迅速，这些变化引发了对适用比较法的真正的需要。
然而，尽管上述毋庸置疑的发展，证明了穷舍理论所言不实，但是，比较法学科处于某种“边缘化”也是很难否认的。首先，在某种意义上，比较法的边缘化表现为虽然比较法学家把精力投入到了比较法学科却得到的引用很少，而且，更为重要的是，同那些致力于核心或追风的学科的学者相比，比较法学家也不大为一般受教育公众所关注；其次，比较法的边缘化表现为比较法学家的作品，无法引起执业律师和法院的注意，甚至在某些方面比较法作者们的重大专题也无法引起执业律师和法院的关注；最后，比较法的边缘化表现为贸易、金融以及社会交往的全球化仍然未引发对外国法了解的更大兴趣。
然而，对我来讲，我在前面所论述的边缘化是极其不同于让人想到的比较法学科批评者所说的那种边缘化；实质上，这种边缘化与罗马法所经历的边缘化不同，而且产生的原因也十分有别。同样重要的是，我所发现的比较法的边缘化是比较法学家自身造成的边缘化。比较法学家赞成比较法学科为法律史和罗马法所支配，而且比较法花费了太多时间与精力服务于法律史与罗马法，而不是通过法律史与罗马法来促进比较法，从而前辈比较法学家本身造成了比较法的边缘化。把比较法的重心着力于同新潮思想的结合，从而使得比较法的边缘化所受威胁更大的我们当代的一些比较法学家，又一次很可能是自身造成的。因此，如果地平线上飘浮乌云，那么乌云来自美国学术场景中认同危机，以及提出驱散却事实上不仅不能驱散反而是乌云更加密布的那些人。因为，这些美国的“抱怨者”无法看到世界的缩小随即带来的后果，这正像他们的许多英国同行无法理解现实世界的需要对大学不断增加的驱动，并为僵死的教条所束缚。但是，关于这些叛逆的教条，我在阐释我的各种看法之前，马上让我想到了难免有错的英雄们所寓居的我早先的那个金色年代的画面。希腊的神话给我们展示了英雄们如何把自己带向死亡。可是，这些当代的审视之光甚至是更为毁灭性的。
我认为每个时代总有崇拜先前时代的倾向；对于黄金时代，人们可想而知。我本人已经悄然萌发了种种伤感心情，所以我尝试谨防这些伤感心情。不过就我们的情况而论，要免于伤感心情更难；人们必须要尝试理解他们的各种原因。我认为，伤感心情的主要目的就是渲染历史以便增加对当下的更大信心进而满足精神的慰藉。我本人的态度正是钦佩以往的大人物，但并不对他们顶礼膜拜，或者把他们的信仰看成是永恒而不可改变的。上世纪60年代之后，对所有的经典人物和一切现象的怀疑主义，这使得比较法不可能幸免，比较法的英雄们也不再至高无上。但是这种深入浅出的解释或解构还不是随时光流逝发生的全部，甚至更为重要的是，连那些不可动摇的比较法学家显然也为人所遗忘。
在某种意义上，这比受到批评还可怕。比如，当我了解到当代比较法学家阅读过麦克兰伦的“两种推理方式”论文的人寥寥无几时，这也让我常常好奇，因为如同60年前在剑桥大学所作讲演的这篇论文一样，即使在今天它仍然切题。而我也永远不会忘记我的一位德国学生对鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering)一无所知，并把他的(奥地利)贵族头衔误认成了谁对谁的“对”(versus)而不是“冯”(von)的情况，视之为鲁道夫对耶林的情况！耶林认为研究罗马法本身不是目的，而是作为建构新的法律秩序的工具——试想一下，这种情况发生在耶林这一人物身上，那么我们中绝大多数的普普通通的凡人未来还能指望什么呢？沉思这种答案是有益的(并不应该是令人痛苦的)：什么也不要指望！
因此，穷舍与富邻，杰出的人物与凡人的后代的比喻，不应被滥用。因为作为个人而言，尽管我可能渐渐退到幕后，我们的工作逐渐不为人知，甚至随时间而湮没，但是我仍然作为运动的组成部分而存在。这种令人警醒的思想，恰好同我们时代的现今反英雄的学术文化相吻合，它就是这样的一种文化，即众人集体取代领导人、政治正确的捍卫和纯洁的语言、时尚决定着判断力以及研究评价实施缓慢，但是时间会永远却并不总是带给应得到而不追求的那些人的最终贵族头衔认可的荣誉。我不隐瞒我对这些转变是遗憾的。我从它们当中看到了这对我的学科的危险。因为在我看来，对美国比较法现状的那些批评尽管缺点不少，但是具有某些引人之处就是正在有意识地反叛黄金时代的英雄们的哲学。
然而，对于我们，倘使不是已经在我们当中发生了，那么我也会设想这种学术生涯的“去个性化”，而由此我也看到了比较法的一次真正突破的机会。正是这种新的环境将使得法学院发现学习外国法以及比较法方法论的效用。又正是这种环境拒绝了以美国为基础的改革家希望给比较法穿上时尚服装，但是我发现最不吸引人的各种时尚口号。
因此，时过境迁以及为比较法的存在创造了适宜的环境条件，那正是——欧洲合并、世界贸易、人权的全球化、跨国法律事务所——在世纪之交主导的政治与经济的现实。正是这种环境条件，很大程度上解释了从上世纪90年代开始的比较法学科的复活，而且也正是这些变化使得被置于穷舍的比较法学科得以从中搬出。在一个短暂的法律学习过程中，正是这些变化能够使得外国法的学习取代罗马法作为始知另一法律体系的唯一媒介。因为在英国的比较法学家已在法学院的现代教学大纲中设置了欧洲法，甚至在美国也逐步把比较法学科间接地设置进了许多专业科目的教学大纲。而这正在使得外国法的研究成为必要的转变就是社会环境中的政治发展与变化。总之，迄今决定我的比较法学科并影响它的未来的是事件而不是英雄人物。在这些原因、历史发展或事件当中，我包括了最具意义之一的“欧洲”。然而这也是比较法的“欧洲中心”的研究方法为什么至今仍无法从濒死中挣扎出来的另一原因。
首先，如果人们不是用陈腐的观点，那么欧洲以设在卢森堡和斯特拉斯堡的法院判决输出量的形式，正在把新的观念、新的概念以及新的学说引入30年前所存在的显然狭隘的各个学科。顺便提一句，关于人权、联邦主义模式、个人主义对风险的社会化，也就是关于我们时代的所有主要法律问题存在言之有理的可替代的欧洲的思想观念，而美国和英联邦不再是吸引人的思想观念的唯一来源，而这些就是让英国的法律家所认识到的思想观念。其次，欧洲是作为已经启发英国法官们的想象力比启发英国政治家的想象力更多的一种观念。再次，一旦他们认识到新出现的市场范围并渴望公开宣称属于自己占有的市场，那么欧洲专注于美国的事务及其法律的顾问正在逐渐地增多。这个从大西洋到乌拉尔的市场，将需要起草合同、型塑他们交易的语言以及出现情况时并要求解决这种困境的执业律师。这些法律家不会受到社会学的或人类学的理论影响，而将由要求实用的、聚焦思想的、语言培训的，不是沙文主义而是天才的一种环境所塑造，需要的是思想敏锐。因此，比较法或许有一天成为独立的学科，并成为雇佣法、企业法、公司法、诽谤法、移民法等等的内在组成部分，最终比较法也能够实现教授外国法并反思我们自己的双重知识目标。我认为这些至关重要的目标是内在联系的，因为有人跟我一样，绝不会让自己屈从一种文化而无视其他文化，从这些品质中，我看到了我的比较法学科另一重大的优点：如果把比较法视为双向行驶的道路而不是单行道的话，那么唯有比较法才会发挥作用。
因此，欧洲、冷战结束和贸易的全球化，是必须解释的某些“原因”、“因素”、“需要”。实际上，当各种问题必须解决时，首先是跨国的法律事务所而不是各个大学对各种问题予以承认。因此，在欧洲的指导下，正是大城市的各种事务所从不同方面帮助了施展抱负的著名法学院，并通过渴望实施选修共同课程作为他们的大学学习组成部分的那些法学院，或通过为花费时间在国外学习的学生提供学位，间接地鼓励了迅速增加的共同课程的数量。正如上述，比较法学科曾经存在是因于一大批流亡者和发现比较法魅力的一群当地的天才人物，而现今在焕发比较法学科活力的过程中却是各种事件。比较法学科的“去人格化”是它的得救而不是它的罪孽的报应。必然性，实践商业的必然性是外国法的研究变得广泛和深入的所在，绝不是历史的梦游人，也不是当下时尚的追逐者(正像人们在美国所看到的——在美国所预言的最古怪的东西甚至也永远会发现追随者)。就此我们有古代七贤之一的可靠根据，那就是“即使是神也不同必然性抗争”。
本文已获得马克西尼斯教授授权，在此深表感谢，同时也要说明的是本文有所删节包括删除了大量注释。
“反思比较法的现状：英雄暮年”一文已由《法理学、法史学》2008年第10期全文转载。