·法律·
法律文化异质性的理论界说述要
张策华
(南京中医药大学卫生经济管理学院，江苏南京 210023)
摘要: 法律文化的异质性是地域、民族、国家等演进过程中显现的独有文化特质，是区域文化脉络、民族传统乡情、国家本土风物流变、发展及其规律化、社会化对法律的特殊要求，反映在法律概念、法律意识、法律原理、法律调整等皆不尽相同。民族国家传统法律文化与外域法律文化之间有差异，同一法律文化场域之内也有差异。其特殊性格通常在群体文化的矛盾运动中表现出来。
关键词: 法律文化;异质性;全球化
1 异质与法律文化异质性
唯物主义者认为，整个世界的进化都是物质的进化，物质的进化不断组成新的系统、凸显出新的性质。日裔美国学者丸山孙郎曾对这种事实给出解释，他在《异质发生学和形态发生学——通向一种新的科学观》一文中提出了“异质发生学”理论，从而为探索宇宙一般进化机制的理论研究打开了新的思路。交往心理学认为，物质上和精神上的互相满足，通过运用“异质整合”的迁就、接纳、应心三阶段是可以达到的。在工程科学领域里，软件系统的构架样式一致性可以有异质构架样式，可以是局部异质、层次异质、并行异质等多种样式的综合。从生态学来说，存在着生态异质性和环境异质性问题等。
在我们看来，作为文化现象，法律文化的同构性和统一性是显而易见的，但既然是文化现象，法律文化也必然有它的异质性和独特性。每一种法律都有其特定的文化，每一种文化都有其特定的法律，法律因文化的不同而各有不同。所以，我们可以作出这样的表述，法律文化的异质性是指法律浸润着本地域、本社会文明元素的滋养，涌动着本民族、本国家文化特质的血液，随着社会历史运动而变化发展，是区域文化脉络、民族传统乡情、国家本土风物流变、运行及其规律化、社会化对法律的特殊要求。在法律文化异质性的横截面上，既有外层纹理上的法律概念、法律制度、法律调整等含括的异质，又有里层纹理上的法律观念、法律意识、法律原理等独具的异质，这些异质的相互作用导致了异质性的丰富与复杂，并产生出旺盛的生命力。
2 社会学意义上的法律文化异质性
人类社会经历了氏族、胞族、部落、部落联盟的发展，渐渐由单一组织形成了联合一致的民族。尽管这种组织关系的搭建是带有种族血缘性质的，但地域民族尤其是多民族的出现仍然是文化要素集聚作用的结果。因此，异质性的民族文化是在民族大家庭中各成员共同处理具体事务的过程中所形成的文化，譬如雅典民族法就是属于雅典氏族制度以外的所有公民的，它是公民们一起处理公共事务的结果。在这里，血缘关系的意味逐渐丧失了，而民族的特性逐步凝结，民族的意义渐次升腾，种族的性质逐步让位于民族的性质了。久而久之，一个民族的成员共同创造、共同享有同一种文化制度，逐渐就会形成该民族的成员共同拥有的异质性鲜明的文化精神。法律文化精神既是一个民族同创共有的一种法律文化制度，又是一个民族区别于其他民族的品格和标识。法律文化的异质性包含了文化理念、法律意识、心理活动等不同的精神特质，同时也包含着物质文化层面、制度文化层面等不同的特质。法律文化体系形成越是久远，其发展过程中的社会化就越深刻，其民族特色和传统因素就越鲜明，因而也就越具有异质性。
由于民族文化成因、区域生态环境、经济生活方式等各不相同，各个民族法律文化的异质特性是比较明显的。犹太民族的宗教与希腊民族的宗教就大不一样，犹太人认为人在神面前是渺小的，只有神灵的启示才是可信的;希腊人则认为理想的境界是现实的反映，个体的人与理想的神应和谐一致。在2004年雅典奥运会开幕式上，希腊人用奇特的构思和精湛的技艺，设计出活动的人马像雕塑，演绎千年奥运重回故乡的沧桑与壮观，将民族文化的特质独运匠心地从历史与现实的交汇中表达出来。犹太民族和希腊民族不同的宗教观反映出不同的文化特质，由此犹太人的孤独、智慧与希腊人的活泼、健美也分别印刻在他们的民族性格上。而在2008年北京奥运会开幕式上，张艺谋率领的艺创团队运用中国传统文化的表现手法，生动地显示出中华民族古老文明的风雅意境，展现出中国人特有的含蓄意蕴。在东方不同的民族文化中，其文化精神的差异性也是明显的。印度佛教文化的“梵”与中国儒家文化的“道”是不一样的，前者认为人不是宇宙的中心，整个宇宙才是中心，人应追求超现世的人生价值;后者认为人不应该脱离家庭，脱离亲戚朋友，脱离社会和国家生活。《孟子·滕文公下》云:“杨氏为我，是无君也”，意谓人若自私就会脱离国家与社会。中国画用泼墨写意山水表现东方文化的神韵，表达出古代汉民族的洒脱、自由、善良、尚美的文化品性;而意大利、法国、俄罗斯的油画则是写实主义的，常常看到树枝的茎痕、河堤的渍印、水草的疏影、衣褶的纹路，甚至连牲畜身上的绒毛都能细腻地勾画出来，表达出西方民族的严谨、执着、有序、本真的文化品性。中华民族独特的文化脉络亘古绵延，独特的民族个性在文化延展中得以传承和凝练。有学者直言“中国人有着自己的传统和独特的思维方式，因此中国应该有自己的法律和法治，中国法律和法治应该有着自己的个性。”［1］东方传统文化的差异性必然影响到法律文化的差异性，东方民族法律文化的独特品性又为世界法律文化的积淀提供珍贵的资源供给。
3 民族国家体系中的法律文化异质性
在近代民族社会发展的长河中，法律文化的异质性犹如活泼的浪花，多姿多彩地绽放在奔腾的波涛中。西方英、法、德三个国家的法律文化都各有自己的民族传统精神。英国的法律文化是经验型的，培根、洛克等人从经验实证出发，反对先验论;法国的法律文化则是崇尚理性的，笛卡尔、斯宾诺莎等理性主义者都强调理性的作用，认为经验的东西是靠不住的;德国的法律文化更倾向于哲学思辨，康德、黑格尔等人执着地追求绝对精神的存在。法律文化的独特风格就是法律文化异质性的具体体现，这种异质性作为一个历史范畴定然是不断演化发展的。在资本主义世界形成的过程中，出现了普通法系和罗马法系，普通法系是英国资产阶级革命后在继承判例法传统的基础上形成的，罗马法系是在资本主义商品经济的基础上复兴罗马法形成的。两个法系的特点是十分明显的，即使发展到今天，它们都在相互吸收和融汇，但是仍然保持着各自的特色，比如在司法判决的风格上就各不相同。［2］普通法系的判决通常显得冗长，甚至在上诉法庭他们也可以引述一长串先例重新评论事实。关于判决的潜在基础和判决的价值，可以被充分和坦率地讨论。即使在没有并存意见可公布时，仍可以单个意见的方式表露法官在做出判决之先所做的妥协。这种风格更多地显示了进入判决之中的法官创制法律的广阔范围。相比之下，大陆法院和俄罗斯、中国法院的判决一般较为简洁，着重分析所适用的法典条款。
北极地区的俄罗斯和挪威有原油出口的意向[7]，因此选择摩尔曼斯克港(有扩建计划)作为原油的输出港，选择中国典型港口宁波港作为原油的输入港，比较东北航线与北极—苏伊士航线的经济性。
在生产实践和社会演进过程中，法律文化异质性的特殊性格通常在矛盾运动中表现出来。有学者认为民国初期的中国与大革命时期的法国，在国体选择和重构上，“都与英国以及后来的美国在横轴上采混合制和权力分立，纵轴上采联邦制的多头多元模式，大相径庭。这一现象，或许是由三者文化之间的差异与暗合决定的。”［6］日本滋贺秀三教授认为，“纵观世界历史，可以说欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干;在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。”［7］就传统法律而言，我国的规定都是刑法化的，在性质上可归属于刑法之列，所以中国的传统法律文化可称之为公法文化。两相对照，中西互为异质，而且这种异质的特性也是各具特色。作为人类法律文明的重要成果，司法独立原是作为一种观念用来保护民权、限制王权的，其后逐渐转变成一种制度力量在国家政治法律制度上得到体现。［8］建立独立的司法体系有利于衡平权力的设置，有利于架构民主的政治，让司法权健康、公正、充分地确立与发展。在上千年的中国传统的政治体制里，司法权长期依附于皇权，皇权的专制严重抑制了司法权的独立，司法权既无独立性，也无支持面，司法与行政基本合二为一。因此，强调权力制衡、建立分权机制的司法独立的概念，相对于中国传统的司法理念显得很是“异质”。在鸦片战争烟火笼罩下，清政府面对西方列强的船坚炮利被迫选择了新政改革，我国传统司法按照西方司法独立的制度框架开始了艰难的近代转型。从法律发展进程中哲学的、历史的和习惯的三个视角来看，司法独立原则已历经西方三百年的文明进化，将它直接拿来在近代中国应用，哲学上缺乏理性认同，历史上缺乏逻辑支撑，习惯上缺乏引导习练，用东方陌生的社会环境去改变司法独立既有的生成语境，使双边都难以适应和接受。［9］中国法律近代化是一个痛苦的嬗变过程，司法独立在近代中国的发展经历了数十年磨难的煎熬，因为对于中国社会而言，“先进的异质”——西方法律精神并不必然合适中国法律的传统。
然而即使在西方主权国家内，也存在着同一国度的地方独立性和差异性问题。在罗宾·科恩等人看来，欧盟国家同样面临着那些影响民族国家的种种变化。如德国是一个由16个州政府组成的联邦制国家，每一个州政府都具有相当大的政治自治权，它们都试图扩大自己的“独立性”，因此，每一个州都在布鲁塞尔建立了自己的办事处方便与欧盟联系，企图得到更多的资源。每个州政府都更改了联邦制，以便它们能够在中央政府与欧盟之间出现它们不赞成的关系时予以抵制。一些州政府正在努力与欧盟以外的国家如中国建立起专门的贸易关系。德国的巴伐利亚州与江苏省缔结了友好省州，促成了中德扬子——巴斯夫化工合作项目的建立。其实，在其他国家的许多地方现在都具有强烈的地区情结，如西班牙、比利时、意大利和法国也都有一些地方政府出现地区认同感。1999年，曾经高度集权的英国政府忍受巨大的痛苦，把权力移交给了在苏格兰、威尔士和北爱尔兰新选举的塞尔特人的政府，许多观察家担心英格兰本土也可能尾随而至。像巴塞罗那、曼彻斯特、里昂等不同城市都与欧盟及欧盟以外的欧洲其他国家的城市建立了某种特殊关系，以希望获得资助、吸引投资和鼓励在体育、教育、文化等领域的合作与交流。大学、学院、市镇、行业协会也都想绕过国家政府进行跨国界的联系与交流。［5］这些都说明同一法律文化体系内的异质性是客观存在的。
风险是对财务公司产业链金融服务影响巨大的因素，财务公司应当优化风险预警与处理机制来减少风险的不利影响。财务公司首先需要加强对风险来源的分析，特别是研究公司自身与商业银行之间的差距并判断潜在风险的类型和具体影响，设置对应的风险指标来监控风险的产生并在检测到异常财务与运营数据时进行风险预警，财务公司的信息化管理系统同时需要参与到风险预警当中，提高风险预警的速度与准确性。其次财务公司还需要加强对风险的处置效率，当发现风险时及时确定风险产生的环节同时确定风险对企业集团以及上下游企业的具体影响，根据各个企业的运营管理特点来制定具体的风险处理方案，协调各企业的管理资源来共同完成风险的有效处理。
4 东西方法律文化异质性的运行比较
我们认为，法律文化的异质性应当包含两个方面的指向，一是指同一法律文化之内的差异，比如少数民族法律文化问题;二是指民族国家传统法律文化与外域法律文化之间的差异。由于大陆与海洋的隔离，人类文明形成相对的隔绝，各国的基本国情、历史传统、民族信仰、风俗习惯等存在着各种各样的差异，使得各自的法律传统明显不同，各自的法律风格差异较大，这就决定了世界各国的法律文化必然存在着程度不同的异质性。许多国家在文化产品著作权法律惯例上的差异性就比较明显。传统的伊斯兰版权惯例视版权侵害为伦理道德行为而非犯罪行为。英国强调所谓“王室所有权”，著作权在其法律惯例中是有限制性的。美国的法律惯例有区别于英国的地方，其版权概念一是强调公平使用，政府文件和非政府组织代办的文件不受版权限制;二是特许优惠惯例应用于美国国内的文化产业商。在1980年代中期以前，美国法案特别条款规定，任何一个美国公民的著作在美国本土印刷，其销售范围只能在美国本土。这种法律惯例赋予了作者一定程度的著作权法案以外的权利，只是这种权利仅限于美国公民所享。日本的民法惯例强调著作权是作者固有的，出版商与创作人的合同不可以把属于作者的权利湮灭或转换掉，版权拥有者拥有有限的权利。［3］从法律文化的历史类型来看，人类经历了奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律和社会主义法律等，这几种历史类型的法律文化在不同的国家，其生存样式与发展状态各有不同。澳大利亚最高法院首席大法官安东尼·梅森爵士比较分析美国与澳大利亚两国宪法之分歧时认为，“1.我们的体制是议会制(政府由议会选出并向议会负责)，美国则为总统制;2.美国宪法设有保护个人权利与自由免受政府侵害的条款。”“还有一个理论上的差别，即我们的宪法是经由英帝国议会行使其对于全部英国王治下的法律主权而鉴授的一纸立法产生的，美国宪法则源自美国人民的主权意识。”［4］可见，任何一个国家的任何时候的法律文化都有区别于他国的地方。从法的历史传统及渊源来看，世界上主要法系之间的差异是非常明显的，象伊斯兰法系、中华法系、犹太法系等都具有各不相同的特点。从法律制度来看，发达国家由于发展的时间较长，法治水平普遍较高，立法比较完善，执法比较公正，民众的法律意识强，法律拥有较高的权威，已实现了法制现代化。而绝大多数发展中国家，普遍存在法制不健全、执法不严的现象，民众的法律意识淡薄，法制现代化还只是目标。
博登海默曾言，“法律规则的缺陷之一就是僵硬性，主要表现为它适用于一般情况而不一定适用于每一个个别情况。”［10］在郝铁川先生看来，法律文化具有三种“局限性”，必然与社会变革发生冲突。第一，法律的保守性和社会变革的发展性相矛盾。国内外法学家中有不少人认为规则体系是不会频繁变化的，这表明法律具有一定的保守主义倾向，其根源在于法律性质。在法律体系中，宪法的稳定性最强，这是由于宪法制定和修改的程序极为严格，但其滞后性亦相应地较为突出，它易受社会变革的冲击，然而这种冲击却能够为宪法调整留下余地。1970年代末期安徽凤阳县小岗村以“托孤”义举实行包产到户责任制，这是违反当时的宪法的，但正是这种大胆突破，才为宪法摒弃“政社合一”提供了实证，为废除僵化的农村政权体制铺设了条件。这说明在历史重大机遇期和社会重大变革期内存在着选择性的良性违宪，这种良性违宪是以些微代价创造重要价值，是以点状尝试营造面状情势，是以暂时的局部违宪来换取宪法突破性的进步，这些都要由实际效果来检测。第二，法律的僵硬性和社会变革的灵活性相矛盾。推进社会的变革，在方式上常常需注重原则性与灵活性的辩证统一。在改革开放初期，我们设立了深圳经济特区来进行试验，当时的深圳为了快速解放和发展生产力，采取的一些做法是打破常规的，而这些是与当时宪法的某些规定不相吻合的，但是随着深圳速度的加快、深圳特色的创立，最终却导致了宪法的更新。第三，法律的控制性与社会变革的越轨性相矛盾。法律的功能之一是要维护、控制和规范社会秩序，使其变得稳定、从容、有序，从而形成一种目的性明确的法律秩序。这也会带来另一种后果，即倘若法律秩序对公私权力的管辖过多、制衡过严、影响过大，那么有些对秩序边界有益的扩充就可能半途而废，有些关于社会结构性治理的经验就可能难以推广。［11］通常个体的越轨行为为法律的控制性所不容，但是在特定的历史转型时期和社会变革环境中，这种个体的越轨行为常常在所难免，某些越轨行为能带来社会体制中所需要的必然性变化。苏南乡镇企业初兴时与当时宪法规定的计划经济体制是相抵触的，被视为是越轨的，经过实践的检验取得了合法的地位，为国有企业改革提供了参照系，为后来宪法确立社会主义市场经济创造了条件。由此得知，社会变革对法律文化的冲击是无法避免的，在这种冲击过程中，法律文化“异质”的“局限性”特征就会在现实矛盾中显露出来。
1.自动驾驶功能驾驶员没有不当适用，自动驾驶功能适用也不违背道路交通安全法律法规，此种情况下只能采用“过错推定”制，由驾驶员承担交通肇事的法律责任；
5 现实观照的结语
其实，无论哪一种社会，它都不仅仅是以种族、民族、阶级、阶层等形式依次分化的，社会群体依据不同的社会关系和文化模式结成了家庭、部落、民族、国家等。当我们考察和研究任何社会形态的法律文化时，要对群体文化的“异质”特征作深刻的了解分析，才能够正确认识整个社会法律文化的性质和特点。从这个意义上说，康德的“世界主义”对我们今天这个全球化时代也具有某些特殊的参考价值。他认为完整的公法体系是由民族法、国际法和世界法构成的，“如其中任何一种公法不能用来调整外在自由的法律的基本原则，那么，由其他两种公法来维持的立法机构也将被破坏，最后整个法律体系便会瓦解。”［12］邓晓芒教授认为，“毕生不愿迈出哥尼斯堡的康德却具有‘世界公民’的眼光，承认现实世界中文化和种族的多样性。”［13］也许这些观点值得我们深思。站在法律文化的高原上，观看透过理论峰峦的曙光，那些异质性的光芒是多么有穿透力、迷惑力，带给人们无尽的思索、无穷的遐想。立足当下全球百年未有之大变局中，法律文化异质性承载的负荷是耐人寻味的。全球化并没有把民族国家法律文明的异质性消融于西方法律文明的普适性之中，法律文化的现代化正显示出多元化的现代性和多元化的文化特质。
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中图号: D90
文献标志码: A
文章编号: 1009－3222(2019)03－0186－05
收稿日期: 2019-07-25;
修稿日期: 2019-08-05
作者简介: 张策华(1966－)，男，江苏建湖人，南京中医药大学研究员，博士。研究方向:法社会学、法文化学、法律文化现代化。
标签：法律文化论文; 异质性论文; 全球化论文; 南京中医药大学卫生经济管理学院论文;