程序控权与程序性立法的控权指向检讨——以《行政诉讼法》立法目的为个案，本文主要内容关键词为：程序性论文,目的论文,行政诉讼法论文,个案论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF925.3文献标识码：A文章编号：1671-6914(2007)02-0145-(08)
程序之于控权
历史的发展总会在变动不居的浮面背后隐伏着某种必然的走向，法治无论作为理想还是作为一种现实运动过程，其背后同样存在着某种较为恒定或共通的实质性要素，尽管这并不排除在不同的历史背景或国度法治可能展现不同的式样或格局。今天法治所以会成为我们的进境，关于法治的讨论所以能够吸引我们的视线成为我们的兴奋点，可能恰恰就因为法治与同其构成相对性的概念(如人治、德治)相较而言有它独特的实质和意义。如果这种最具实质意义的要素不被承认，法治便可能什么也不是了，关于法治的讨论也可能变得毫无意义。而法治最具实质意义的要素即在于控权，在于对国家权力或公共权力的合理规制，这是法治的历史发源、制度架构和理念本身已经呈现给我们的，且当成为我们关于法治的最基本共识①。
当然，我们知道，就对权力的规制或控制而言，一个合理分权的权力结构或宪政体制是最为根本和富有实效的，因为权力只有是分散的，才有可能被制约，制约也才可能是实质性的。故合理的分权成为权力制约的前提，同时也构成权力制约机制本身。在我国，现行宪法和组织法乃至宪法实践和惯例似有关于权力结构的大致框架，它们在铺设有效的权力制约的前提方面并不如人意，比如它并没有排除某种高度集中的权力，也就没有将所有权力置于有效的制约和监督之下；再比如它没有使得某些应具有独立性的权力获得应有的独立地位，从而在体制上难以通过其权能牵制其它权力的行使，等等。而且，我们也知道，由于诸多复杂的原因，这种权力结构或体制短期内或无可能有实质性突破。就此而言，或许，在最为根本的意义上要对权力施加防范和规制确实空间窄缩。然而，尽管如此，我们依然认为，空间有限却并非意味着可以无所作为，法律上可以有所作为的在于通过兼具形式合理性和实质合理性的程序安排，创造权力制约的制度性和技术性条件，并通过此催发和推动权力结构的合理的富有意义的变化。应当说，这是一个看似退而求其次其实却是较为富有意义的进路。这一进路所以富有意义，理由在于：
第一，对权力的规制需要程序要件的满足。程序提供了在一定时空范围内操作的步骤、手段和方式，使得权力制约在一定的时间过程和空间范围内得以操作：行为通过程序进行，关系通过程序联结，制度通过程序体现，过程通过程序展开，结果通过程序形成和获得正当化。权力制约的操作，正是要通过形式性、逻辑性、技术性较强的程序来实现。我国以往对权力的制约和规制不力，除缺乏合理的分权结构而外，还在程序要件的缺失。如我国宪法规定全国人大及其常委会负责监督宪法和法律的实施，然这种监督如何启动，由谁和以何种方式启动，启动后需经由哪些步骤环节，启动者、受理者与被监督者之间在启动后的监督程序中呈何种空间关系，各自以何种方式行为，监督结论或结果以何种方式和步骤获得等，都无细致缜密的程序设计，也就难怪几十年来全国人大及其常委会未就行政法规行使过一例撤销权。再如“党必须在宪法和法律的范围内活动”这一原则性规定之外并无具体的程序化设计，于是它就永远只是一项原则性宣告而未能化为实践中制约政党权力的操作性机制；人大的质询、罢免、特定问题的调查等具有实质意义的监督权，因缺乏充分有效的程序设计往往呈虚置状态；“国家一切权力属于人民”这一宣告也因选举程序、公开程序、监督程序和权力救济程序中缺少合理、公正、民主、有效的正当程序要件而难以体现其实质性意义。“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的”，[1] 10同样，缺乏程序要件的权力制约也是难以运行的。
第二，权力行使的过程性要求对其制约的程序性。这可以在如下方面展开：
(一)任何在实体上对于权力的制约，如权限的界定、责任的预设和追究，正是通过程序形成的，程序选择甚而创造了实体上对权力进行制约的立法或制度设置，因而是“关于决定的决定”；不仅如此，权力行使的范围及其界限、责任的追究和承担也只有通过程序的设置和运作，才能成为现实。
(二)权力的行使是一个动态的行为过程，权力行使的过程性意味着对权力的控制常常就是对过程本身的控制，由于过程总是在一定的时空中以一定的空间关系和方式并依一定的时序、时限展开，而一定时空范围内行为的步骤和方式便就是程序，故而，法律的程序性控制与权力行使的这种过程性天然地契合。“程序是一种过程性的程式”，[2] 过程既通过程序连接，又通过程序展开，当然，也就通过程序控制。因而程序性制约是能够在行为进行中对行为的发动、实施和结果直接介入并实施干预和影响的控制，是能收预先防范、事中制约并对结果施加影响之实效的控制。
(三)实体上权限的界定、责任的预设不可能详尽无遗地包容权力行使偏离预定运行轨道的任何一种可能，每一种制度安排在实体内容上都可能具有一定的不确定性，特别在权力运作领域，这种不确定性就更为明显；且每一种制度的运作因受到多种作用因素的左右，而使得实体目的的实现往往是非线性的，甚至可能偏离制度设计的初衷。故而，实体内容的不确定性和目的实现的非线性，使得人们对于制度安排在实体上的理性预期会大打折扣，而人们能够相对确定地把握的是一项政治决策、一项立法、一项行政处罚的决定、一项司法判决本身的制作过程和实施过程，是通过对过程本身的参与而对结果的影响和合理预期。对权力行使过程的关注与对权力结果的关注同等重要，但人们相对能够更确定地把握的可能是过程本身。法律对权力规制的关键是对权力行使过程的规制，甚至可以说，规制了过程，也就在一定意义上规制了结果；不仅如此，法治下的权力规制也特别强调规制过程本身的正当，强调通过过程本身的正当实现结果和目的的正当。正如罗尔斯所认为的：“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。”[3] 225借助于程序的确定性以限制和修补实体内容的不确定性，不失为一种较为合理的方式。[4] 53-64
(四)现代法治国家在权力制约机制上的一个较为重要的变化趋势，是由注重对权力的实体制约向更多倾向于程序性制约的倾向性变化。实体性控制即权限和责任的控制是最传统、也是最基本的控权方式，19世纪因应着自由竞争对“小政府、大社会”的需要，权力的法律制约更多注重诸如权限、责任等实体方面的限制和约束，所谓“越权无效”正是那一时期权力的法律制约的实体原则。然进入20世纪以后，因应着国家对经济、社会生活干预的加强，也因为国家不再只被要求以不得僭越私权为限，还须为私权之实现积极提供保护、便利和条件，国家权力特别是行政权的扩张和自由裁量权的扩大遂成一世界性趋势。此种情势下，依然仅从权限和责任等实体方面控制权力已远远不够。因为，权力的范围特别是自由裁量权的权限范围是难以通过实体上事无巨细的规定加以限制的；同时，从实体上过分挤压自由裁量权也未必就能收权力控制之功效，且也未必与现代社会对权力的需求相适应；不仅如此，过往仅注重实体内容和结果而不关心过程的倾向，特别容易酿成为实现目的不择手段以致无视过程本身对人权和尊严的考虑和尊重，而这在根本上正是有违权力制约之宗旨的——为了人权和自由的缘故才需限制权力。故注重过程，从程序上对包括自由裁量权在内的权力的行使进行控制，就成为世界范围内现代法治国家或以法治为进路国家的共同趋势。程序既限制恣意又不排斥理性的自由选择的特性，恰好因应现代法治对自由裁量权既无法排斥又必须合理限制的需要。事实上，现代以降，西方法治国家在实体(或权限、责任)控权模式之外形成的程序控权模式，正体现了控权(力)作为法治的实质在理念和制度运作层面发展的基本趋势。[5] 118-143，191-242程序控权相对于实体控权不啻是一种补充，更是一种相对独立的权力制约模式。
第三，程序特别是正当程序本身即为控权机制。这即是说：
(一)程序在本体上即是一种控权机制。程序在技术本体上由时间和空间要素构成，是人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和空间上的步骤和方式。[6] 336时间要素包括时序和时限：时序指法律行为的先后顺序，时限指法律行为所占时间的长短。空间要素包括空间关系和行为方式：空间关系指行为主体及其行为的确定性和相关性，行为方式指法律行为所采取的表现方式。[6] 336以法定时间和空间方式作为要素的程序在本体上就直接构成对权力的控制：时序限定了权力运行在时间上的顺序即步骤；时限限定了权力行使所经历的时间过程，如任期制或时效制度、一定的期限要求等。法定的空间关系设定了权力(利)主体行为的方位、范围及与他者相互独立、彼此牵制的内在关联，如审判独立、刑事诉讼中控辩双方的质证和辩论、任何人不得做自己案件的法官等；法定的空间方式限制了权力(利)主体在特定时空中可能采取的行为方式，如立法、决策和司法审判过程及其结果的公开以及公开的方式、法官不得与当事人一方作单独接触的行为要求等。程序的时间要素使得权力的行使在时间上是被限定的、确定的、有效率的、可被合理预期的，而不是任意的、偶然的、过于怠惰或过于急促的。程序的空间要素意在通过不同权力(利)主体及其行为之间的内在牵连造成权能上的相互牵制和约束，使得权力行使的范围、手段、方式和与其他权力(利)构成的关系是确定的、稳定的、可量化可计算的，而不是偶然的、未可预期的。对于权力行使的过程说来，程序不是外在于权力行使过程的“异己”力量，而是贯穿和渗透权力行使全部过程的内在制约机制。还需指出，法律的形式合理性诸如普遍性、抽象概括性、逻辑性、技术性、自治性、可计算性、可操作性、可预测性、连续性、稳定性、效率性、同样情况同样对待、类似情况类似处理等，在程序中体现得最为充分和彻底，或说程序最充分、最彻底、最突出地体现了法律的形式合理性，以至于我们甚至可以说，或许正是因了程序，才使得法律具有了这样的形式合理性，而程序的这种形式合理性正是对权力加以制约和控制的最一般、最普遍、最常态化，也最具可行性的制度性、逻辑性、技术性力量。
(二)正当程序更是一种控权机制。“有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的。此中包含着价值问题。”[6] 158本文所指程序在更多情况下非笼统地指一般的法律程序，而是指现代程序，即正当的法律程序。作为现代法治标志的正当程序，其内容已极其丰富，但总有作为底线的一些要素。程序的明确的角色分化及以此为基础的公开性、参与性、交涉性、中立性、对等性、合理性、自治性和及时终结性等特性隐含着最低限度的程序正义要求，通常所说的正当程序或程序正义，正是指程序这种独立于结果且不以结果的正当与否作为评价标准的程序自身的优良品质。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。”[1] 57正当程序本身即为一种权力(利)间相互牵制关系的安排。程序的公开、理性、当事人对程序的充分参与及其对结果的实质性影响，以及这种充分的实质性的参与所体现的对人的尊严的尊重等，都构成一种对决定者或程序指挥者牵制掣肘的力量。法治由形式法治而实质法治再而反思型法治②，仿佛在不断展现法治的近乎无限的可能。然无论形式法治抑或实质法治抑或反思型法治都从没否定程序的意义，相反，程序被赋予了更多的意义担当：程序在形式法治中的意义担当是毋庸置疑的，可以说，没有对程序的强调便没有形式法治。在反思型法治那里，程序的含义、内容和范围已被大大延展，程序已不是通常意义上的法律程序，而是指基于沟通理性、以平等自由的对话协商为特质的民主程序。如哈贝马斯的“程序主义法范式”。[7] 43即使在实质法治那里，“实质法治虽然具有超越形式、打破程序的特征，但是，它并不完全否定形式和程序，只有在恪守形式或程序产生实质不合理的结果时，才超越形式或程序的界域。同时，实质法治，即便超越形式法治的形式和程序，也不是全然抛弃程序，而是遵循某种程序，例如目的导向的行政立法和矫正实际不平等的福利立法，都遵守某种既定程序，只是它们通常不像形式法治那样严格恪守形式与程序罢了。”[7] 50“现代法治的重要特征之一是追求程序正义。”[7] 56因为“分权的原理和人权的原理都是旨在通过公正的法律程序来限制国家的强制力，通过承认的要件来保障统治的正当性。”[8] 11“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[1] 3
第四，程序制约的过程正当性是法治之德的核心。法治是一种制度的品德，作为制度的品德，其含义有三：一指法治蕴涵着尊重人权和自由的精神指向；二指法自身形式上的合理性本身就是正当的、道德的；三指法治是经由形式合理性而实现实质合理性(法的道德价值)的正当化过程。过程本身的正当性是法治之德的核心。“法律自身的正当性表现为系统自我独立的运行方式，包括制定和执行等各个环节，特别表现在它们的程序上。”[9] 265-266有关法的选择和决定，无论是立法上的公共决策，行政上的抽象或个别处理，还是司法上的个案裁断，都须经由事先预设的选择程序作出。法律的创制、变动及校正可通过制度性协商和对话实现，行政上的处理和司法上的裁断可在程序性抗辩、交涉中进行。因此，我们可以说，法治的正当性首先在于其过程本身的正当性，而当决定和选择是依据正当程序作出的时候，结果本身的正当性也就有理由被期望了。法治的最合理之处就在于它是通过过程本身的正当来实现结果的正当的。法治不能容忍以结果上的正当为由而不择手段牺牲法的形式合理性本身，对于法治而言，实质的正当性永远是要由过程本身的正当性来说明和决定的。于是，在这样的意义上，程序制约的理由就在于，只有严格遵循程序的权力制约才是正当的，要通过程序和过程本身的正当实现结果的正当；并且，由于程序是贯穿和渗透权力行使过程的制约机制，因而，权力的程序性制约意味着只要权力是严格遵循程序行使的，则权力和权力行使本身也就可能获得通过正当程序承认的合法性、正统性和正当性。如此，正当程序似乎具有某种终极价值或判准的意味。“如果说在自然法的时代，规范的正当化是把上帝、造物主或者诸神共同体作为以不变应万变的原点(the unmoving mover)或终极价值，那么也不妨认为进入自然权时代之后，特别是在社会变迁日益加速的当今世界，程序(更准确地说是把个人按照一定的角色定义进行编排以便进行合理而公正的选择的法律程序系统)逐步取代上帝成为对法律的正确性进行判断的根据。如果说自然法是外部根据，那么程序就是具有反思性、超越性的内部根据。这一点可以从现代社会的改宪动议能否通过完全取决于程序安排、根本规范的效力由违宪审查程序来保障等现象上看得很清楚。”[10] 50-51
第五，程序的牵制性有助于催发权力结构的合理变化。如前所述，权力制约的实质性前提是权力结构中的合理分权，亦即权力结构的合理化。但程序控权这一进路的意义则在于，程序特别是正当程序不仅其本身就是一种控权机制，且还有可能催发或推动权力结构的合理的富有意义的变化，从而创设权力制约的合理性前提。
程序特别是现代程序的一种牵制的力量。程序的时间和空间要素要求时间上可能的限度和空间上可能的关系和方式，意在通过不同权力(利)主体及其行为在时间和空间上的内在牵连造成权能上的相互牵制和约束；而正当程序本身更是一种权力(利)间相互牵制关系的安排。“程序正义在职权运用程序上的基本要求是牵制性。牵制性在程序运用上不注重权力的设定，而强调权力与权力之间的联系，将职权运用中的任意性通过彼此的牵制而消耗掉，避免权力不受牵制而形成独裁和专制的结果。从形式上看，牵制性似乎与结果没有关系，但如果在程序中充分得以体现的话，则可于一定程度上保证结果的合理性与公正性。……权力分立是一个实体问题，而相互牵制则是一个程序问题，没有彼此牵制的程序，分权只是一种形式。”[11] 82这意味着，程序本身并不能够从根本上改变实体上的权力结构，然而程序却具有决定权力安排、建立权力结构的重要价值，具有较强形式性、逻辑性、技术性和正当性的程序对于实体权力结构而言，具有不可低估的反思意义。也就是说，程序的角色分化以及分化的角色之间公开、对等、理性的参与和交涉的彼此牵制的制度化装置，有可能成为合理的权力结构得以形成或完善的推动力、催化力，催生或推动实体权力结构的合理变化。因而，只要设计和富有实效地操作了一种具有正当性的程序，便有可能由此生发或催发出新的制度性设置，以致引起权力结构上的某些细微改变。这些改变尽管细微，但点滴的积累、渐进的变化总会令我们不断向目标接近。如政党决策转化为国家法律的过程若能够法定化、程序化、技术化，有完整、合理的程序性细节安排，诸如其他政党的参与、立法机关的辩论、普通公众的公听、媒体的介入等，就可能在一定意义上促成党与国家之间关系或结构上的良性变化；选举中候选人名单的提出和确定、候选人资格的认定、财产的公布、对候选人的介绍、候选人的竞选辩论、竞选经费的筹措和使用、差额比例的确定、选票合法性的认定、选票的计算、选举结果的认定和公布、选举结果出现争议时由中立的司法机关进行仲裁等一系列程序上的安排若能更为富有理性、符合逻辑和技术性要求，则选举本身就可能更加体现民意，更有可能成为“以权利制约权力”的重要机制；人大会期时间的安排依程序上的正当合理要求而作调整，就有可能导致人大会期制度的变化乃至代表专职化制度的确立③；而人大议事程序中辩论机制的引入，可能带来诸如会期制度、代表数额、代表专职制等相关制度设置上的改变；判决书的说理性、法官不得与当事人一方单独接触等程序性设置可能带来审判体制上的变化④；审判委员会的存废是一个权力结构问题，但若在程序上坚持审判的亲历性、直接性、终结性，便可在相当意义上推动司法体制结构内权力的合理安排。“固然，提供了审议和决定的程序性条件并没有解决实质内容的问题，作为结果的法律判断还有赖于某种共同体或者民族国家的一般性合意或者历史传统，所以程序不是万能的。但程序越来越成为最基本的价值根据并反过来对实质内容本身也施加深远的影响，这确实是当代世界具有普遍性的趋势，中国也不例外，甚至可以说比其他社会具有更迫切的需求。”[10] 51
程序具有形式上、逻辑上、技术上的中立性和共通性，“从非意识形态化的角度看，程序是技术理性的产物，而技术是不偏不倚的，是客观性的，能够应用于不同的对象。”[8] 160因而，通过技术性的程序革命逐步改变价值体系和权力结构，在公权力支配或参与的领域减少以至消除程序的“真空带”，使一切现有的超法的政治过程都能为程序所控制，使权力监控和法治这种政治敏感度极高的作业通过缜密、中立且技术性和可计算性很强的程序性操作来实现，不仅必要、可能，而且明智；而关于权力制约和法治的研究以程序为切入点和突破口也同样必要、可能和明智。当然，程序不可能解决全部的权力制约和法治问题，根本上还需要一种合理的权力结构安排，也需要其他机制和手段的配合，但最起码，程序作为切入点或进路是满可以担当的。或许，它的实际意义可能远远超出我们的估计也未可知。
程序性立法之于控权
对于我们所要讨论的问题来说，前述程序之于控权意义的讨论旨在引出的是对于我国程序性立法的控权指向的检视。程序的控权性质和意义意味着，任何关于程序的立法设计，不应满足于对安全、稳定、效率的考虑，更不应将对权力的维护作为基本的立法指向。对程序当事人程序主体地位、程序性权利和人格尊严的尊重，以及对权力专断、任性、滥用、腐败的警觉、防范和控制，应于程序性立法中给予充分宣示。于是，对一些典型的程序性立法的控权指向作一番细致的检视和分析，成为我们的旨趣所在；而已颁布施行十五年于近期行将重新修订的《行政诉讼法》作为一部既典型又颇具特殊性的程序性立法首先进入我们的视野，检讨是以这一法律的立法目的为个案的。
正如对某些细节的关注常常使人们漠视细节背后决定细节的那些实质性因素，对于这里作为个案来讨论的《行政诉讼法》，或许更多被关注的是那些具体的条文，而对决定着条文的内容、控制着整个法的价值指向的立法目的却往往检讨和追究甚少⑤。但恰恰是这些为常人所忽略而又集中涵摄和体现立法者意图和价值取向的立法目的规定，是这一立法的“灵魂”、“核心”所在。《行政诉讼法》中所有细节性规定——从受案范围的界定到具体程序的设计——都难以不被立法目的所引导、支配、控制。倘若我们说，一项立法的良善与否、实效如何，都已在其立法目的中注定，未免有偏执或武断之嫌；但如果说，一项立法具体内容的设计和实际运作的状态都难以脱出其立法目的所给定的框限，则是并无偏颇的。我们所讨论的《行政诉讼法》所遭处的也许正是这样一种尴尬境遇。
曾被视作具有里程碑意义的《行政诉讼法》的颁行，远未如学者们乐观估计的那样，成为一个新时代的开始。早在《行政诉讼法》颁行不久的1990年代中期，一些学者在调查中发现，本来起诉率就很低的行政争议案件，其审结时的撤销率远低于维持率，维持、撤销案件率又远低于撤诉率，而撤诉案件中正常撤诉率又远低于非正常撤诉率。在极少的行政相对人胜诉的案件中，常常是“胜诉比败诉还惨”，因为原告遭到变本加厉的打击报复而又有口难言。人民法院因人事任免权、装备配置权、经费划拨权等许多权力被掌握在行政机关手中，常常在处理行政诉讼案件中或推拒，或动员原告撤诉，或枉法裁断。而作为被告的行政机关不出庭、不答辩、拒交诉讼费、拒绝执行等藐视法院行政审判权的现象有增无减⑥。[12] 51[13] 595-655近年来，此种状况未见有令人乐观的普遍改善，受理案件少、撤诉案件多特别是非正常撤诉多、审判难、执行难等依然是行政诉讼操作中一道独特的风景。这种实践的尴尬固然有体制上的原因，然而，立法自身也为此提供了注解。当立法在目的上更多偏好权力及其维护的时候，当对行政权的维护远甚于监督的时候，《行政诉讼法》所存在的备受学界诟病的起诉条件苛刻、受案范围狭窄、起诉期限过短、程序规定粗疏等等，以及实际操作中的种种困境，便都变得可以解释和情有可原了。
行政诉讼法与民事诉讼法、刑事诉讼法一样，都属于规范司法过程的程序性立法。依照现代程序理论，作为规范司法过程的程序性立法，归根结底是以保障公民权利为目的的。而由于司法是公民权利保障的最后一道防线，公民权利能否在最后程序上获得保护和救济，是以司法权能否公正、合法行使作为前提的。因而，作为司法机关运用司法权力的程序法，便同时必须是控制和规限司法权力的控权法，即它应以控制、约限司法权力为立法主旨、总体精神和价值取向。而我们所讨论的行政诉讼法与民事诉讼法、刑事诉讼法相比，还具有更特别之处：在由行政诉讼法所调整的行政诉讼中，原告、被告和标的都是恒定的，由行政相对人提起、以行政主体为被告、针对行政行为的合法性进行司法审查的行政诉讼，在实质上不仅是行政相对人以请求司法救济的方式对行政权行使行为的监督，也是审判机关通过司法审查对行政权运用的司法控制。这样，行政诉讼法不仅具有对司法权控制的指向，更具有通过司法审查对行政权加以控制的性质，其控权精神当更为显耀。然而，在“维护和监督行政机关依法行使行政职权”这一《行政诉讼法》立法目的的表述中，“维护”不仅作为立法目的，而且被置于“监督”之前，这样的一种强调所透射着的价值倾向无疑是值得分析和讨论的。
首先，在一部本应具有显耀的控权精神的程序性立法中，是否应当把“维护”放在“监督”之前，使得对行政权的维护远比对行政权的监督更为紧要？回答恐怕不应是肯定的。因为即便“维护”确实比“监督”更为紧要，也不能成为在这部以控权为基本价值指向的立法中强调的理由；或者，换句话说，如果“维护”远比“监督”紧要，我们压根儿就无须颁行这部被标榜为开创了“民告官”历史的法律。人们在用语言、文字表达思想的时候，总会有词语的先后排列，而词语本身不仅是一种文化现象，也是一定文化的载体和表达，因而，语词先后次序的排列便常常承载和传达着某种理念和价值倾向。在中国这样一个最讲究次序、先后的国家，把“维护”置于“监督”之前，绝非仅具有修辞学意义。同样的表述和排列也出现在1990年颁布的《行政复议条例》中。该条例虽已随1999年10月1日生效的《行政复议法》的颁行而失效，但在新颁行的《行政复议法》中，“维护”一词虽不存在了，却换作“保障”一词表达了似乎更强烈的权力和秩序偏好，且依然放在“监督”之前。这种情形还能让我们回忆起我国1975年宪法先规定国家机构后规定公民权利义务、而在公民权利义务的规定中又先规定公民义务后规定公民权利这种一反世界立宪惯例的情节。毕竟，村社高于个人、国家权力高于个体权利、整体秩序高于个体自由，是为中国几千年传统一以贯之支持的几近恒定的价值取向，如上我们所分析的次序排列上的反常情形，便可看作是由既定的理念和价值取向所导引的逻辑上的必然。
其次，退一步说，即便“维护”未被置于“监督”之前，就行政诉讼法的性质、特性和本应具有的价值取向而言，“维护”是否就应成为行政诉讼法的立法目的？显然，我们依然不能作出肯定的回答。如上关于行政诉讼法性质、特性和应有的价值取向的讨论已然告诉我们，通过为司法过程设计程序来监控司法权的运作，又通过司法审查的方式来规约行政权的行使，构成行政诉讼法的双向控权指向。即便司法判决的结果、行政诉讼法的实际运作确实在客观上可能维护了行政权的合法行使，也并不意味着“维护”当然就能成为立法目的本身。任何立法都可能在客观上实现多重功能，但立法却不可能将它们都确立为立法目的。一种关于“维护”的很煞有介事的说法是，由行政诉讼所形成的最终的司法判决，主要是维持被诉行政行为和撤销被诉行政行为，所谓“维持”即体现了“维护”，所谓“撤销”即体现了“监督”。这显然是牵强地将司法判决的结果或功能附会为立法目的。如果司法判决结果或功能本身就是目的，那么任何立法目的的规定都将成为多余了。一项立法的目的所体现的应是立法者基本的价值评价和选择，而这种评价和选择又应与该项立法应具有的本性相契合。如果我们没有理由否认行政诉讼法的控权性质和价值指向，那么，也就没有理由在一部控权性质应相当显耀的法律中把对权力的“维护”确定为立法目的。当然，所谓控权是以对权力的肯定和需要为前提的，权力如果不被肯定和需要，就根本谈不上什么“控权”；控权正是为了使权力因合法行使而得到合理证成，获得理性的权威，而不是否认或削弱权力。
再次，再退一步说，行政机关依法行使职权，是否需要另一种国家权力的“维护”，如果需要，是否需要的是行政诉讼法所确立的司法审查权意义上的“维护”？不错，我们说的是对行政机关“依法”行使职权的“维护”，如果是“非法”行使职权，根本就不发生“维护”的问题。但问题在于：一、即使是“依法”行使职权，是否就当然需要另一种国家权力的维护？一般说来，权力只要依法行使，就本能地具有公定力、确定力、拘束力、执行力和由其所派生的自维护性和自救济性，往往不需要另一种权力来维护。再者，所谓“维护”往往在权力合法行使受到阻碍这样一个前提下发生，而每一种国家权力都是一种强制他人服从的力量，行政权在遇到阻却和障碍时，凭借其对资源和价值的控制以及由此带来的物质强制力和执行力(如行政处罚、行政强制执行等)，便可直接开通阻碍自行进行。这意味着权力所特有的自救济和自维护的属性，使其往往凭靠自身便可获得维护和救济。二、即使需要另一种权力来维护，是否需要行政诉讼法所确立的司法审查权的“维护”？在我国，有行政机关申请法院强制执行这种法律规定和实际操作，但那完全与行政诉讼无关⑦。因为行政诉讼从来就不是由行政主体提起的，它从来就不是行政机关因自己职权的行使受到阻滞而提起的诉讼，恰恰相反，它总是由行政相对人发动的；行政诉讼法所确立的司法审查权，在实质和目的上也并不是用来维护行政权的，恰恰相反，它们正是为实现司法权对行政权的监控而设的。如此说来，在再退一步的意义上，行政诉讼法也没有理由把“维护”作为目的。
最后，让我们退到最后一步，既然“维护”被作为《行政诉讼法》的立法目的，那么，是否就意味着在具体的行政诉讼中确实存在着“维护”的需要？如上所述，所谓“维护”总要以行政权遭处阻滞为前提，然而，在行政诉讼的启动、进行过程和终结这全部的环节中，恰恰都不发生因行政权行使受到阻滞而需要“维护”的问题。一、先看行政诉讼的提起。行政诉讼的一个主要特点是，原告永远是行政相对人，诉讼永远是行政相对人认为某一行政行为侵犯了自己的合法权益因而提请司法机关给予保护和救济而引起的，而不是行政机关因自己职权的行使受到阻碍提请司法机关给予“维护”而发动的。故而，在行政诉讼的起点，不发生所谓“维护”的问题。二、再看行政诉讼的过程。依我国现行《行政诉讼法》规定，在整个行政诉讼进行过程中，被诉的原具体行政行为原则上不停止执行⑧。这意味着，在行政诉讼进行过程中，行政权并未处于受阻或受损状态，自然也不发生行政权的“维护”问题。三、最后看行政诉讼的结果。即使在行政诉讼的终结点，即审判机关作出司法判决后，也不发生行政权的“维护”问题。因为，如果经司法审查认定被诉的行政行为违法，则这种违法运用行政权的行为本来就不应得到维护；如果经司法审查认定被诉的行政行为合法，则这种合法的行政行为因一直未停止执行而无受阻滞和损害之虞，自然也谈不到维护。如此看来，在全部的行政诉讼运行过程中都不发生维护的问题，所谓“维护”一词便似有添足之嫌。但我们要做的恰恰不是添足与否的修辞学意义上的讨论，使我们感兴趣的是，本应突出者未能突出，如“控权”；而无需强调者优先强调，如“维护”，这其中总该隐含着法的某种精神指向。前述行政诉讼实践所遭处的种种尴尬总该由这种立法精神和价值取向中获得一个渊深的解释。
一个在理论和逻辑上难以证成、在实践中于法治宪政又无所助益的立法目的，却能够在这样一部本应具有控权主旨的程序性立法中被确认，且存留至今，或许只说明我们关于程序乃至法治宪政的理念就是如此。原在立法目的上与《行政诉讼法》作相类规定的《行政复议条例》在修改为《行政复议法》的过程中，其草案本已无“维护”二字，然在正式通过的《行政复议法》中“维护”一词虽无却又被换上了“保障”二字，且依然置于“监督”之前；而正如上所述，“保障”比“维护”或许传达了更为深切的对于权力的偏好倾向。尽管我们的分析是以《行政诉讼法》这一极其典型的程序性立法的立法目的为个案的，但个案本身并非只具个别意义，特别在其他个案也可以提供辅佐性证明的时候。“作为理论工作者，我们的使命是，透过制度的技术层面去从事‘精神解剖’，并提供批判与建设性观念。”[14] 51我们希望现代程序和法治理念会体现在我们的立法和程序设计中，并期待这种变化亦能表现在修改后的《行政诉讼法》中⑨，特别是表现在作为该法内容的统摄性规定的立法目的中。我们应当有理由这样期待，并希望这种期待不致落空。因为，如果一个如《行政诉讼法》这样的极具典型意义的程序性立法尚且不能在由立法目的所体现的精神指向上将程序控权的理念充分宣示的话，那么我们便难以在具体的程序设计上指望什么实质性变化了。
注释：
①关于法治的实质，两千多年前古希腊著名思想家亚里士多德曾做过精炼概括：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”两千多年后，1959年印度德里国际法学家会议的中心报告和最后决议在征询75000名法学家和30个国家的法学研究机构对法治见解的基础上，对法治所作的表述与亚氏的见解似无二致：“法治观念要服从于两个理想，首先，国家中的一切权力必须要根源于法，而且要依法行使；其次，法必须建筑在尊重人类人格的基础上。”这意味着，法被普遍遵从的至上地位以及这种具有至上地位的法应具有善德质素，是法治的两大精义所在。而法的至上地位的强调，首先和根本上意味着对权力的至上和控制；法的善德质素的强调，同样意味着法治之法既然以人权自由为宗旨，就应将可能对其造成最大威胁的公权力的制约置于首位。“我们看到，现代法治理论尽管在许多问题上分歧较大，但在制服包括政府权力在内的公共权力，使之服从法的统治这一点上，几乎不存在争议。”参见高鸿钧：《现代西方法治的冲突与整合》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，清华大学出版社2000年版，第57页。
②当然这里的“而”并非意味着一种替代性关系，更可能是补充、参与和修正关系，但无论如何，形式法治应是基础和主体性的。参见高鸿钧：《现代西方法治的冲突与整合》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，清华大学出版社2000年版，第50页。
③在我国，全国人大自第一届至如今的第十届近半个世纪以来会期时间大体为每年十五天左右，而全国人大代表人数近3000人，人数之巨，会期之短，议事程序之粗疏可以想见。目前世界上许多国家的议会都为专职议会，议员为专职议员，人数大约几百人，且会期时间较长：日本国会每年开会一次，会期是150天；希腊国会的会期也是150天；法国国会常会每年两次，一次90天，一次80天；美国国会常会约180天。
④判决书的说理性特别能够通过程序的反思性要求审判过程本身的程序正当性，诸如程序的中立性、直接亲历性、论辩交涉性、参与性和参与本身对于结果的影响的实质性等，而这对于促成两造平等、法官审判独立等审判体制上的变化是有积极意义的。法官不得与当事人一方单独接触所强调的程序中立性、平等性也具有同样意义。
⑤一些学者同样意识到此点。“在行政法理论和实务界，行政诉讼目的问题长时间受到忽视。”参见马怀德、王亦白：《行政诉讼目的要论》，载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。
⑥在1990年代初至今有关行政诉讼制度运作状况分析的论著中，这种描述和信息提供相当多见。如杨海坤：《摆脱行政诉讼制度困境的出路》，《中国法学》1994年第3期；夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第595—655页。
⑦关于行政机关申请法院强制执行的性质，学者们说法不一。有的认为属于行政权的延伸，有的认为属于借助司法手段。但无论作何解释，有一点可以肯定，即它不具有诉讼性质，完全是非诉性的，不属于我们讨论的行政诉讼法的立法目的所关涉的“维护”问题。且在行政强制执行究竟应由法院进行抑或由行政机关自行进行的问题上，无论是美国的由行政机关向法院提起民事诉讼，请求法院以执行罚形式实施行政强制执行的模式，还是法国在有法律规定情形下由司法机关对义务违反者施加行政刑罚、而在特定情形下允许行政机关强制执行行政处理决定所规定的义务的模式，抑或德国原则上由行政机关自行实施行政强制执行的模式，其制度设计和理论支撑都与以一种国家权力维护另一国家权力无涉。即使在我国，关于行政强制执行体制究竟应采何种模式的立论各方所秉持的各自立场，也大多与对行政权力的“维护”无关。
⑧当然，实践中的作法常常是停止被诉行政行为的执行。实践证明，停止执行可以避免对相对人的不必要的损害，且对行政权的影响并不大。在近年关于《行政诉讼法》修改的学界讨论中，大多学者主张行政诉讼期间停止被诉行政行为的执行应为原则，而不停止执行则为例外，且例外情形应由人民法院裁定。
⑨《行政诉讼法》的修改已列入十届全国人大立法计划，许多专家学者提出了修改建议，与本文相关的修改建议包括扩大行政诉讼受案范围(包括在立法技术上采用一般允许、个别禁止的方式规定受案范围，即以概括肯定的方式规定受案范围，辅之以排除列举)、放宽原告资格限制、延长起诉期限等。笔者赞同这些修改建议，是在强调《行政诉讼法》由其立法目的所体现的整体精神指向应有实质性变化的前提上赞同。因为这些具体的修改建议，是以作为具体条文内容的统摄性规定——立法目的的规定——的实质性变化作为前提的。