新中国民法典起草历程论纲，本文主要内容关键词为：民法典论文,新中国论文,历程论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-3192（2007）03-0012-08
民法与民法典这两个概念都源自西方法律体系，中华法系中并无此类概念的明确提出。西方民法体系的形成和发展也有其内在的机理，经历了古代、近代、现代的发展阶段。古代的罗马法是建立在简单商品生产基础之上的最完备的法律体系，它对简单商品生产的一切重大关系如买卖、借贷等契约关系以及财产关系都有非常详细和明确的规定，“以致后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[1]。在近代，在法国大革命中上台的资产阶级在1791年的宪法中明确把制定一部为全国所共同遵守的民法典作为自己追求的目标之一。拿破仑这位法兰西第一帝国的建立者也有着深深的民法典情结。他所主持制定的1804年《法国民法典》是资本主义国家最早的一部民法典，表达了资产阶级关于民事立法的自由与平等、所有权神圣以及契约自由的基本原则，被视为是“不会被任何东西摧毁的，会永远并存的”[2] 不朽的作品。它自颁布至今的二百余年，虽然对具体条款的修改从未间断过，但至今仍是法国的现行有效法典。1900年的《德国民法典》是19世纪德国法律科学的集大成之作，它的颁布和施行对统一德国法制产生了极大的作用，至今它仍然是德国现行有效法典。追溯西方大陆法系民法典的发展历程，我们应当看到它们不仅呈现出一个连续不断的发展链条，并且是一个不断向外延伸扩展、不断扩大其在世界上的影响的过程。中国这样一个与法国、德国这些民法法系国家相隔千山万水的古老国家也最终加入了其中。
中华法系中虽无“民法”或“民法典”这样的法律术语出现，但这并不表明民事法律关系不存在，诸如户婚、田土、钱债之类的事务仍是广泛地存在于传统社会中，只不过对其进行调整主要不是靠国家制定法而是靠民事习惯罢了。中国古代的民间习惯（法）虽然不能在国家制定法中找到踪迹，但它却真实地存在于乡土社会中，无论是天子脚下的朝廷高官，还是荒郊僻野的乡民，对这套事实上的民事法律都是了然于胸、用之自如的。被古代朝廷一直视为“细故”的“户婚田土钱债”，正相当于现代法律体系中的民事行为，若硬要一一对应现代法律体系中的民事法律行为的话，“户婚——亲属继承，田土——物权，钱债——债权”，也是说得通的。正是这些被统治者忽视的习惯构成了一个与国家法全然不同的体系——习惯法，不管官方是承认同意，还是默认无奈，它都是数千年来中国事实上的民法，而这些民间习俗发展到明清时期已颇具体系，甚为发达[3]。
清末修律引进西方法律之后，我们完全放弃旧有的法律体系，采用西方法律体系，打破了长期以来官方意识上的“重刑轻民”、法律条文上的“刑民不分”。作为全新的部门法体系的重要一部分的民法，从法典名称到内容体例，从章节安排到基本原则理念，几乎都是效仿西方法律的结果，与传统社会中的“民法”意识或者“民事”情节关联不大。正因为我们现在用的是一整套西方的法律术语，无法与传统社会中实际存在的民事法律制度对接，因此，出现了一个长期困扰国人的问题：我们为什么要民法与民法典，民法与民法典如何进入我们中国人的生活并成为我们生活的一部分？民法典是外来的法律文化，它自引进后在中国的遭遇，促使我们思考：一方面是引进什么的问题，引进多与少、够不够的问题；另一方面是本土化问题，包括采纳的法系模式、理论观点、与自身政体及意识形态的平衡、制定的时机选择、可资利用的现实法制体系结构——法官素质、法院构成、司法传统、民众法律意识等等。
一、历史的裂变：废除《六法全书》
1898年，康有为在其《上清帝第六书》，即所谓的《应诏统筹全局折》中第一次明确提出采罗马及英、美、德、法、日本之律，制定民法、民律、商法、市则等民事法律，由此开始了中国的民法典之路。十年之后，沈家本奏请聘请日本法学家编纂民法得允。又过了四年后《大清民律草案》编纂完成。但这部中国历史上第一部民法典却由于清朝的迅速覆亡而未及施行。民国元年（1912年），北洋政府立法机关通过决议：民律草案，前清时并未宣布，无从援用。嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。1915年法律编查会曾将《大清民律草案》中存在问题最大的《亲属编》加以修订。1922年又全面开始修订民法典。1926年，北洋政府修订法律馆完成了民国《民律草案》的编纂工作，向各学术机构、各级司法机关分发草案以征求意见。但由于中国北方处于混战状态，国会未能履行正常立法程序，这个草案仍未能成为有效法律。1928年，南京国民政府结束了历时十几年的军阀混战，在名义上统一全国之后，为迅速建立以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法六大类法律为主体的六法体系，再次全面开始《民法典》的编纂工作。到1931年5月5日，《民法典》的《总则编》、《债编》、《物权编》、《亲属编》及《继承编》相继完成并颁布施行。与此同时，一系列单行的商事法规亦相继制定颁布，中国第一次有了一个以《民法典》为主体，配之以一系列的商事单行法规的较为完整的民商法体系。南京国民政府的《民法典》是中国第一个在全国范围内付诸实施的《民法典》，当时中国共产党领导的革命根据地除施行自己已经制定的极个别民事法律外，处理民事行为时都援用这一法律。但它对中国大陆的影响，随着1949年2月22日《中共中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》的颁布和中国共产党领导的革命在全国范围内的胜利戛然而止。
对于清末及国民政府的三次制定《民法典》，引以为定论的评价是它们是一脉相承的，一来秉承清末以来民商法草案保留的封建立法精神，二来抄袭德、法、意、日等国的法律内容，因此充满了封建性与买办性。抛开其政治定性的成分来看，这种说法也不无道理。从法律与社会的关系来看，法律不是一种孤立的造物，而是社会现实的一种反映。面对清末以来急剧变化的社会，中国不得不引进与社会变化相适应的西方法律制度，其在立法上来看，可能的表现就是“抄袭”西方国家法律的内容。但是社会的变化并不是一蹴而就的，尤其是属于民法调整范围的民众日常生活并不可能一夜之间有根本性的变化，这决定了民事法律的立法不可能如宪法等政治性法律那样以一种革命性的方法来发展，而只能是渐进的。因此，中国共产党所领导的各个根据地虽然其政治性质已经与国民党统治地区根本不同，但“《六法全书》曾为解放区司法机关所适用长达12年之久，实践证明其定纷止争、维护解放区的社会秩序有益无害”[4]。现有的研究表明，当时中共领导集体内部对废除《六法全书》的观点，并非完全一致。王明原稿称：“应当把它（指国民党《六法全书》）看作全部不合乎广大人民利益的法律。”毛泽东删掉了“全部”二字，将其改为“基本上”。周恩来明确批示：“对于旧法律条文，在新民主主义的法律精神下，还可以批判地采用和修改一些，而不是基本采用，这对今后司法工作仍然需要。此点请王明同志加以增补。”但最后公开发布的文件对此并没有反映。《六法全书》的废除主要基于废除反动的“伪法统”的政治的需要，而没有考虑到《六法全书》中的相当部分是调整民事法律关系的法律，与政治没有关系或关系不大，它们有着天然的连续性与继承性。应该说，废除《六法全书》与中共“七大”确定的政治路线以及毛泽东的“新民主主义”和“联合政府”的理论是不一致的，也与随后的《政协章程》的基本精神有不一致之处。根据《政协章程》，当时的社会还是一个过渡阶段，还有若干剥削阶级存在，还有不同的所有制存在，商品交换仍然存在，因而仍然需要作为商品经济的基本规则的民法存在。而《六法全书》的废除，最终导致的一个结果就是我国在相当长的一个时期内没有调整民事法律关系的民事法律体系存在，而只有极个别的、零散的民事法律法规。
二、1954年宪法与第一次民法典的起草
（一）1954年宪法与社会性质的转变
1954年宪法是一部社会主义性质的宪法，这是它与建国初期的《共同纲领》的根本区别。《共同纲领》是建国初期具有宪法性质的根本大法。它所确立的社会制度是“新民主主义国家即人民民主主义国家”，其性质仍然是属于资本主义的。因此，当时中国共产党制定的一系列社会政策是保护和发展私有制的。但从1952年下半年，中共领导人开始酝酿提出向社会主义过渡的总路线。这意味着新中国的国家性质将要通过改造由资本主义向社会主义转变。1954年2月，中共七届四中全会正式批准了过渡时期总路线。1954年宪法正是在党和国家提出过渡时期总路线的历史背景下制定的。宪法是用法律的形式把党在过渡时期的总路线作为全国人民在过渡时期的总任务确定下来的。宪法明确规定“通过社会主义工业化和社会主义改造，保证逐步消灭剥削制度，建立社会主义社会”。这标志着国家将对私有制进行改造和限制，进而将其消灭，从而有别于《共同纲领》对私有制的保护和发展原则。
人民民主原则和社会主义原则是1954年宪法的两大原则。人民民主原则表现为一切权力属于人民，人民是国家的主人，保护公民的各项政治、人身和社会权利。1954年宪法规定：公民在法律面前人人平等；人身自由不受侵犯；公民有劳动的权利，国家通过发展经济扩大就业机会，改善劳动条件和工资待遇；妇女在各方面与男子享有平等的权利等等。这些规定成为新中国的日后各项民事法规制定的指导准则。同时，1954年宪法的这些规定也体现和蕴涵着社会主义性质的民法原则，比如，民事权利主体的地位平等原则、民事权益受法律保障原则、合法原则等。社会主义原则指以国营经济、集体经济为主体，限制和改造个体农业、个体手工业和资本主义工商业，并逐步以全民所有制代替资本主义所有制，从而彻底消灭剥削。社会主义原则反映了公有制经济与私有经济之间的复杂关系。而在现实政策和法规中则反映了中国共产党领导人对社会主义制度下的私有制的作用、地位的认识和判断。
1954年宪法的人民民主原则与社会主义原则决定了社会主义社会的民法原则。人民民主原则表明的是对公民基本权利的认识，社会主义原则表明的是对公有制与私有制相互关系的认识。从新中国民事法律制定的历史看，是否能够真正贯彻人民民主原则，是否能够协调好在坚持社会主义原则下公、私所有制的内在关系，决定着我们的民事立法能否起到促进社会发展、协调人民生活的作用。如果不能坚持民主原则，不能很好地协调公有制与私有制的关系，这样的民事立法将对各项民事活动、经济生活起到破坏的作用。从这个历史经验看，这两条原则应成为今后民法典以及相关民事立法制定的指导原则。不能确保人民民主原则，公民最基本的民事权益就无法得到保障，社会主义原则中各种所有制之间和谐的关系就会被破坏。同样，如果在处理社会主义原则中，不能很好地协调各种所有制关系，国家的经济生活将会紊乱，不仅私人的合法权益将遭到践踏，国家的所有权也无法得到有效保障，人民民主原则更无从实现。
（二）社会主义改造运动与社会主义民事关系的确立
1953—1956年的农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造极大地改变了中国的经济基础和社会结构，从而也就造就了全新的民事关系，产生了得以制定社会主义性质民法的社会形态。如果说 1954年宪法是为社会主义性质的民法奠定了理论和原则的基础，那么，社会主义改造运动则是为新型民法的产生提供了相应的社会环境和现实条件。
农业的社会主义改造，主要是通过合作化的方式，在个体经济的基础上，发展互助合作，克服农民分散经营的特点，为日后的集体化或社会主义化打下基础。农业合作化涉及对土地入股等许多民事关系的调整，对土地的所有权、经营权，以及土地的收益等等都产生了影响。手工业的社会主义改造也是通过合作社的方式，将个体所有制改造为集体所有制，引导手工业者走上集体化的道路。手工业的各种合作形式也都涉及资金分配、技术转让、盈亏分担等民事关系的调整。资本主义工商业的社会主义改造，是通过委托加工、计划订货、统购统销等形式，将私人工商业纳入国家计划的轨道，直至公私合营，使私人工商业成为社会主义性质的企业。资本主义工商业的社会主义改造涉及股份比例、经营管理、盈余分配、财产归属等等民事关系的调整。社会主义改造运动中，国家颁布了许多法律和条例。这些法律和条例都是当时民事法律的重要组成部分。
到1956年底，社会主义改造运动基本完成，新的经济基础和社会关系也从而诞生。这就造成了全民所有制和集体所有制占绝对统治地位的局面。私有制经济在国民经济中的比例已经微乎其微。国家计划在国民经济生活占据了绝对的主导地位，而商品经济则日渐衰落。这种经济形态为新中国第一次民法典的制定提供了全新的社会环境。在这样的社会背景下，1956年后的民法只能是计划指导性很强的社会主义性质的民法。这种性质正是由此时期形成的经济形态所决定的。
但由于毛泽东反保守、反右倾，社会主义改造运动脱离了当时的生产力水平，过快地向社会主义性质转变，也造成了许多社会问题。其中最突出的是没有能真正认识到社会主义原则下不同所有制之间有着相互依存的复杂关系，在实践中一味强调公有制的优越性和私有制的局限性。计划指令在经济活动中占据了绝对的主导地位，而私有制下的商品交换则逐渐衰退、萎缩，甚至被取缔。这种局面不利于国民经济的发展，也不利于普通人们的正常生活，从而使得商品经济形态中正常的民事关系在认识上被否定、批判，在现实中被限制、扭曲。
经过改造运动后的新中国，一方面确立了自身的社会主义性质，另一方面将私有制和商品经济限制在极小的范围内。这使得当时的经济基础不同于旧中国，也不同于改革开放后逐步形成的社会主义市场经济体制。在此基础上产生的民法，就割断了它与旧中国民法的历史联系与继承关系。新中国的民法只能转而向社会主义性质的苏联民法来学习、模仿。因此，这一时期的民法必然表现出它的特点在于：第一，与以往旧中国民法典相比，它是一部社会主义性质的民法；第二，与改革开放后的社会主义性质的民法相比，它是一部公有制占绝对地位，并否定、限制乃至取消私有制和商品经济的民法。
（三）资产阶级法权的论断与第一次民法典的制定
从新中国的法制发展史看，这两个原则深刻影响着社会主义民法的制定与实践。1954年宪法制定后，国家的民主原则能够得以有效地贯彻，党和国家领导人在探索社会主义原则中，对各种所有制关系处理得相对审慎，从而迎来了一个立法的高峰期。第一次民法典的制定正是在这个背景下开始摸索的。然而1957年下半年开始的反右运动扩大化，打击了一大批爱国人士和知识分子，践踏了人民民主原则；1958年开始的大跃进，一味地强调一大二公，破坏了各种不同性质所有制之间的和谐关系。民事立法被彻底忽略，普通公民的合法权益遭到剥夺。从1957年到1965年，国家没有出台一部民事法律正是这一历史的印证。
人民公社化运动兴起时，毛泽东在几次讲话中都提到要破除资产阶级法权。他把这个问题同现行的分配制度（工资制）、人与人之间的关系联系在一起，并把它们纳入资产阶级法权范畴之中。他强调，所有制问题解决以后，资产阶级法权制度还存在，如等级制度、领导与群众的关系。要考虑取消薪水制、恢复供给制问题。毛泽东认为，由于资产阶级法权还没有完全取消，还存在着工农之间、城乡之间的差别，还存在着体力劳动和脑力劳动之间的差别，因此，我们在国内的任务除了消灭剥削阶级和发展经济之外，还要消除全民所有制和集体所有制之间、工农之间、城乡之间、脑力劳动和体力劳动之间的差别，根绝产生资产阶级和资本主义复辟的任何可能性。毛泽东主导的关于资产阶级法权的论断，深刻影响了当时的经济生活，比如否认商品交换和商品流通在社会主义社会的必要性，轻视或否定按劳分配原则，使按劳分配原则受到巨大冲击。这些看法无疑破坏了许多正常的民事活动和各种社会关系。
（四）建国初期民法学研究
新中国的成立和社会主义制度的确立标志着社会主义民法学的开始。许多苏联民法学家来华执教，国内开始翻译、介绍苏联民法学的专著和教科书。国内高校开始设立民法课程，进行民法教学。当时法学界的主要刊物《政法研究》和《政法译丛》中关于民法的文章很多。中央人民政府法制委员会也编印了《民法资料汇编》。这一时期，民法研究的主要特点一是对资本主义和旧中国民法的批判，二是对苏联民法的学习和研究。当时的民法学界也曾关注过其他国家的民法制度与理论，比如对《德意志民主共和国民法总则》的介绍，一些法学刊物中也有介绍英国法中相关民事问题的文章。
当时的民法学界对资本主义民法原则的批判深刻影响着对社会主义民法的整体观念：对契约自由原则，既有批判又有继承，认为资本主义的契约自由是虚伪的，但契约必须履行是必须坚持的；对私有财产不可侵犯，认为是反动的，但将其转变为公有财产的神圣不可侵犯的社会主义原则是可行的；批判资产阶级的民事权利平等原则是虚假和欺骗性的，但无产阶级也需要平等。对资本主义民法原则的批判表明当时的民法学界向社会主义民法研究的转型。
三、反右斗争与民法典的起草
1956年9月，中国共产党第八次全国代表大会召开，会上明确提出了扩大人民民主、完善社会主义法制的方针。刘少奇在大会上所作的政治报告中，在系统总结建国以来历史经验的基础上，提出了健全国家法制的任务。完善社会主义法制思想的提出，是八大前我国法制建设的短暂繁荣的一个反映和总结。“八大”前后，我国法制建设曾经出现一个短暂的繁荣时期，在这个时期，对法律的属性、对法制建设的途径、对旧法制的扬弃、对外国法律尤其是苏联法制的借鉴做出了充分的讨论和论证。个别党和国家的领导人对社会主义法制建设提出了很多积极的看法，如董必武就指出建国以来在法制工作中存在的问题有：法制不完备，一些急需的法律，如刑法、民法等没有制定；党员和国家工作人员不重视、不遵守法律的现象还很严重。因此，在新的历史任务面前，必须采取积极措施，健全人民民主法制。在废除国民党的《六法全书》后，要制定刑法、民法、诉讼法等一系列法律。“从现在可以查阅到的浩繁的历史文献可以证明，董必武是新中国成立以后在中共中央内提出要依靠人民民主法制治理国家的第一人”[5]。
1956年到1957年，要求制定新中国民法的呼声在知识分子中产生，比如黄绍竑等。国内民法学界对民法中许多问题展开讨论。当时的《人民日报》还有专文介绍当时一些民法问题的讨论。当时，这些后来被打成所谓“右派”的言论内容主要集中在以下几个方面：制定包括民法典在内的法律，时机是否成熟？制定包括民法典在内的法律，应当遵循什么样的思想？由何人、如何制定包括民法典在内的法律？应该说，它们都是一些学术性的探讨。但1957年反右斗争开始后，学者们关于民法与民法典问题的言论被作为右派言论大加鞭挞，学者们也受到严厉的惩罚。对“右派”的批判导致了法律虚无主义的产生和发展，削弱、废除了制定民法典的理论基础。
1958年，毛泽东关于推动工作的方法主要靠开会而不是法律的讲话无疑是对政法战线“反右”的最好总结，也是对八大决议的完全推翻。由于毛泽东的法制思想是完全的人治思想，因而不能对其“刑法、民法也要搞”的说法评价过高。考察历史，对毛泽东的这一段话的引用与重新引用，实际上是在特定时期引用者和重新引用者用领袖的言论来证明自己的论点正确的惯性思维使然，并不必然证明毛泽东对民法典的制定有多么重视。1962年的第二次民法典的起草工作就是在这样一个前所未有的历史背景下进行的。1962年，在中国纠正经济工作中的左倾错误、发展商品生产和商品交换的背景下，开始了第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案试拟稿，仅包括三编：总则、财产的所有、财产的流转。计划经济条件下的民法典只有前苏东国家编纂过。但受当时政治形势的限制，法律制定者不但不能借鉴其《民法典》，反而要在对其全面批判与否定的基础上进行自己的民法典的编纂，于是有了许多中国自己的发明创造。设计了全新的体例，一方面将侵权行为、继承、亲属排除在外，另一方面将预算、税收、劳动工资报酬纳入法典，并一概不用自然人、法人、物权、债权、权利、义务等基本概念。同时，推动这一次民法典起草工作是领袖一时心血来潮的结果，这注定其最后结果只能是昙花一现。这次民法典起草，因1964年开始四清运动而中断。退一万步讲，如果当时真制定出了一部民法典，可能会较 1975年宪法更为后人所哂笑。
四、新时期民法典编纂的重新提出
几十年的曲折让文革后的领导人痛切地感受到社会主义需要法制，新中国第三次民法典的起草作为健全社会主义法制措施的一部分被提上议事日程。健全的社会主义法制自然离不开民法典，1979年11月，在当时的全国人大常委会法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月共起草了民法典草案一至四稿。此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的民法典，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为民事基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事（民商）立法体系。
（一）现行民法体系
1.民法通则。在大陆法国家，民法典为民法最主要的法源。它包罗民法规则之大部分，居于民事基本法的地位。中国尚未制定民法典，居于民事基本法地位的是民法通则。民法通则既不是民法典，也不同于民法典的总则编。它包括9章156条：第一章基本原则，第二章公民（自然人），第三章法人，第四章民事法律行为和代理，第五章民事权利，第六章民事责任，第七章诉讼时效，第八章涉外民事关系的法律适用，第九章附则。民法通则中也有非民法规则，如第49条、第110条规定了法人代表人的行政责任和刑事责任。第八章为冲突规范，本应属于国际私法。
2.民事单行法。相对于民事基本法而言，民事单行法属于民事特别法。现行单行法有：属于民法典债权编内容的合同法；担保法中关于保证和定金的规定，属于民法典的债权编，而关于抵押权、质权和留置权的规定，属于民法典的物权编；属于民法典亲属编内容的有婚姻法、收养法；属于民法典继承编内容的是继承法；属于商事法性质的有海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等。
3.民事法规。由国务院制定的民事法规，亦为民法之构成部分。如国务院1989年制定的国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定。
4.行政法律法规中的民法规则。行政法律法规中也往往包含了民法规则，这些民法规则也属于现行民法之构成部分。如产品质量法的第四章关于瑕疵担保责任和产品责任的规定，城市房地产管理法第四章关于房地产交易的规定，均属于民法规则。再如国务院1991年制定的道路交通事故处理办法，其中第六章损害赔偿，属于民法规则。
（二）存在的主要问题
现行的民事立法体系，为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事生活的法律秩序，保障公民和企业的合法权益，维护社会公平正义，促进民主法治，发挥了重大的作用。但它仍然存在着许多问题，正因为这许多问题的存在，制定民法典才显得尤为迫切。
1.法律规则不完善。中国进行经济体制改革是从发展市场交易开始的，当时的一个口号叫“搞活流通”，调整市场交易关系的法律较早受到重视，使得现行民法立法体系中，调整市场交易关系的法律法规（如合同法、海商法、证券法、保险法）相对而言要完善一些，而调整财产归属关系的物权法未受到应有的重视，明显薄弱和滞后。至今缺乏关于物权的基本规则、基本制度，例如区分动产和不动产的准则，不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则，物权保护的原则和制度，关于土地使用权的基本规则，关于高层建筑区分所有权的基本规则，以及善意取得制度、取得时效制度等。由于基本规则的缺乏，致使现行担保法也难以发挥其作用。20世纪90年代以来中国经济学界一再讨论的所谓“企业产权界限不清”、“国有资产流失”等严重社会问题，均与未及时制定完善的物权法，导致社会生活中缺乏规范财产归属关系的基本规则有关。再如调整婚姻家庭关系的规则，虽有婚姻法和收养法，但缺乏若干重要的制度，如亲属制度、婚姻无效制度、亲权制度、婚生子女确认制度、非婚生子女认领制度等。
2.法律规则不适当。现行民事法律法规，多数是改革开放初期制定的，由于受旧的经济体制和旧的民法理论的影响，其中有若干不适当的法律规则存在。例如，现行法律法规及实务混淆物权变动与基础关系的生效，如房屋买卖未办产权过户手续，认定买卖合同无效，设定抵押权未办抵押登记，认定抵押合同无效等，严重不利于保护交易秩序和当事人合法权益。再如普通诉讼时效期间，大陆法国家一般比较长。美国法最短也是6年。而中国民法通则规定为1年，不利于保护债权人（尤其是银行）的利益。例如向银行借款几十万、几百万，仅仅经过2年，借款合同书墨迹未干，当事人和证人均健在，就以时效期间经过为由使债务人免责，无论如何是说不过去的，也是违背诉讼时效制度本质的。
3.行政权的不当干预。中国实行社会主义市场经济，要求建立全国统一的大市场，有必要对市场进行宏观调控和适当限度的管理。但民事法律法规关系到公民和企业的民事权利义务的享有和负担，关系到市场规则的统一，依其性质不应由行政部门和地方政府规定。但现在行政部门通过制定规章、地方人大通过制定地方性法规，限制公民和企业的权利、加重公民和企业负担及对市场交易设置各种限制和障碍的现象仍很普遍。例如，一些行政部门规定房屋出租、房屋买卖合同，按照标的物评估价值收取登记费，一些地方规定设定抵押权办理抵押登记时，按照标的物评估价值收取登记费，甚至规定登记一次，有效期一年，期满再登记再收费。一些地方规定许多合同实行强制公证，未经公证不生效，并按照标的物评估价值收取公证费。
五、通往民法典的道路
20世纪90年代以来，官方一度出现了为将民法典作为法治建设成就的标志性成果而加快民法典立法进程的意图。但是制定一部什么样的民法典却是令人头痛的问题，一些本来是技术性的东西反而弄得沸沸扬扬，其标志就是所谓的巩献田事件。该事件中再没有人说不需要民法典，也没有人说不能制定出民法典了，但对于制定出一部什么样的民法典，却始终存在着明的、暗的各方利益的博弈，从某种角度上说，或许这才可以称之为起草历程，这个过程的本身可能会超过民法典本来将会带给我们的东西，而赋予民法典更大的意义，可能这也是本课题的主要价值所在——中国民法典起草历程如此受人关注的原因。
（一）民法典编纂的步骤
中国共产党的十五大报告明确提出要在2010年以前建立一个完善的社会主义法律体系的目标。在这个法律体系中，民法典处于一个特别重要的位置。民法典编纂的紧迫性进入上世纪90年代后期就日益浮现出来，成为我们民族和国家面临的最重大的立法任务。立法机关也注意到了这一点，1998年3月，成立了民法起草工作小组，是由六位教授、一位退休法官、两位退休的立法机关干部所组成。这个小组规划了中国民法典编纂的过程。制定民法典分三步走。第一步，是要完成统一合同法，目的是实现交易规则的统一和交易规则的完善及现代化，当时定的是1999年完成；第二步，是完善财产关系的基本规则，通过制定物权法来实现，当时预计要5至6年实现；第三步，就是完成民法典的编纂，当时的目标是2010年之前。现在看，第一个步骤已经实现，《物权法》虽于2007年3月通过，但已经晚于预定的时间。要在2010年完成民法典的编纂，时间已经越来越紧迫了。
（二）民法典编纂思路
1.第一条思路：松散式、邦联式。其含义为：中国如果制定民法典，不需要有严密的逻辑体系。我们已经有合同法、婚姻法、收养法等法律，物权法正在起草当中，再将民法通则稍加修改，将这些部分编纂在一起，就构成了民法典。这个方案的特征是强调民法典内部为一个松散的体系，类似于邦联制、联邦制国家各州间的关系，每一个部分有其相对的独立性。
2.第二条思路：理想主义思路。理想主义思路将民法典的设计分为两编：第一编为人身关系法，第二编为财产关系法。每编再分为四个分编。人身关系法包括：自然人法、亲属法、法人法、继承法；财产关系法中包括：物权、债权总则、各种合同、知识产权。在这些之前加一个序，包括法律行为、代理、时效、期日、期间等。在后面加一个附编，内容为国际私法，即冲突法规范。这条思路有三个特点：（1）回到罗马法；（2）这种“三编制”即为法国式；（3）以重要性为标准。
3.第三条思路：现实主义。现实主义思路主张从中国实际出发，以现行立法为基础。所谓“中国实际”指：（1）改革开放；（2）发展社会主义市场经济；（3）建立全国统一的大市场；（4）与国际接轨。在制定民法典时，所谓“中国实际”的内涵可能还要比以上四点广泛得多，其中特别是我们的法律传统、法律文化更是必须加以认真考虑的问题。以现行的立法为基础，现行立法中最重要的是民法通则和合同法，当然还有担保法、婚姻法、收养法等等。现行立法的这套权利体系要成为我们编纂民法典的基础，民法典面临的协调、整合各个法律的任务也是非常艰巨的。
（三）民法典结构体例的论争
改革开放以来，我国民法学界针对中国民法法典化问题展开了较为广泛的讨论，这些讨论推动了民商事法学的研究和发展。对于传统上继受大陆法系的中国来说，除了传统的“条件成熟论”与“条件不成熟论”、民商合一与民商分立等争论外，进入20世纪90年代以后，关于民法典的争论更多地集中在了民法典编纂的结构体例等技术与学术性的争论之中。主要有：
1.民法典的编纂体例，是采用《德国民法典》的五编制体例，还是采用《法国民法典》的三编制体例。
2.是根据人格权与作为主体的自然人的不可分性，仍将关于人格权的规定与关于自然人的规定一并安排在总则编，还是强调人格权的重要性而单独设立人格权编。
3.是着重于合同所产生的权利与侵权行为所产生的权利所共同的请求权性质，像1992年新的荷兰民法典那样规定债权总则编，然后在债权总则编之下再分合同编和侵权行为编，还是强调侵权行为与合同的差别，取消债权总则而分别设立合同编和侵权行为编。
4.是考虑专利权、商标权和著作权的特殊性，在民法典上不规定知识产权，而在民法典之外保留现行《专利法》、《商标法》和《著作权法》作为民事特别法，还是强调知识产权在知识经济时代的重要性，在民法典中设立知识产权编。
从废除《六法全书》起，新中国民法典就与政治结下了不解之缘。民法典问题从根本上来说，还是人治与法治的问题，民法典的起草历程也是新中国法制历程的一个缩影。从这一角度来说，政治与民法典是密不可分的。但是，也要看到，由于调整的对象不同，民法典与宪法等政治性非常强的法律还是有一定区别的，它与政治的关联也并非如许多人臆想的那样紧密。在1957年反右以及后来的许多时候，把民法典的制定与政治上的革命与反动加以挂钩，也是不足取的。从这一点来讲，民法典不是政治法，应与政治适度脱钩。领导人和民众都不要过分敏感地把民法典的每一条款都与政治人为地挂钩。
民法典是调整商品经济的法，新中国民法典的命运与商品经济在中国的命运是紧密联系的。改革开放前的社会没有商品交换，即使像1962年那样由最高领导人发话，要求制定民法典，民法典的制定仍然无疾而终。而改革开放后则是市场经济推动着民法典向前走。从《民法通则》到《物权法》、民法典的每一进程都和社会需要紧密相关。而民法典的每一个进步同样对经济发展起推动作用。
民法典是外来的法律文化，但法律从本质上讲又是一种地方性的知识。如何处理外来文化的本土化，以及如何发掘本土资源问题，是学术研究的一个重要方面。一方面是不断有人提出我们是否已经吃透了以罗马法为基础的西方民法，另一方面是人们又不得不问，假如研究透彻了西方民法典，我们就能编纂出一部好的民法典吗？同时，学者们往往强调民法学的专业性，但拿破仑当年制定民法典时要求法国农民都能读懂，现在制定一部连国家领导人都认为看不懂的民法典对普通民众又意味着什么呢？民法典的专业性是为了让普通人更充分地利用民法典来维护自己的权利呢，还是让它成为民法学家的后花园？一个简单的是或不是的回答不会让这些问题消失。可以肯定地说，它们仍然会在相当长的时间内继续使我们困惑。
进入新世纪，中国的市场经济之路已经不可逆转。市场经济的发展必然伴随着社会各个阶层的利益调整，中国社会的发展由此也进入了矛盾冲突更为激烈的转型期。理想的民法典应该是定型的社会利益格局的反映，由此也注定了中国民法典的完成不仅还有待时日，而且这个过程也必然充满冲突与斗争。应该说，社会各个阶层通过影响民法典的制定来保护自己的利益，把各种利益冲突转化为理智、和平的立法冲突，这本身就是社会的进步。怎样通过制定民法典这个过程来构建起和谐社会中各种利益的公正、平和、秩序的表达机制，这可能比制定出一部民法典本身更有益于社会发展。
可以说，民法典的起草过程也是一个权势转移的过程，一言兴邦，一言也可以丧邦，20世纪50至 60年代民法典制定几起几落，多是凭一个或几个政治领导人的只言片语决定，他们决定了民法典的命运，也决定了国家的命运。上个世纪70年代末开始的中国的改革是以放权为基本特征的，中国的命运开始逐渐不是由一个或几个领导人说了算。正因为权力的下放，才有了民法典问题的重新提起，而学者们开始讨论从能不能制定出民法典到制定出什么样的民法典，民法典的话语权从官方转到了学者，语义场从政治转到了学术，最后发展到社会。我们可以预测，中国民法典的问世可能还要有些时日，因为几十年的权势的转移过程还没有完成。只有当普通民众真正拥有自己的权益，并懂得捍卫自己的权益，开始决定民法典的前途时，中国民法典的起草历程可能才算真正完结。而民法典的制定的最终成果也不应该仅仅看成一部民法典的出现，更重要的是推动法治社会赖以存在的基础的市民社会的建立。
《法国民法典》、《德国民法典》，这些都是民法历史上的巨著。也许丰碑这样的词已经不合时宜，但对于未来的《中国民法典》，人们仍然有许多的理由问一声：《中国民法典》，你的贡献是什么？为此，应该给民法典的起草以更开放与更宽容的环境。同时，每一个亲临其事者则应当以高度的历史责任感来完成它。
标签：民法典论文; 法律论文; 六法全书论文; 社会主义改造论文; 法国资产阶级革命论文; 民法基本原则论文; 法律制定论文; 法律规则论文; 资本主义制度论文; 立法原则论文; 宪法的基本原则论文; 日本宪法论文; 社会主义社会论文; 政治论文; 宪法修改论文; 社会主义革命论文; 资本主义社会论文; 民主制度论文; 所有制论文; 时政论文;