《纽约公约》在中国实施中的八个问题，本文主要内容关键词为：纽约论文,公约论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《承认与执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)是国际仲裁领域最重要的一项国际公约。自1958年联合国经济及社会理事会在美国纽约召开的国际商事仲裁会议上通过以来，《纽约公约》对各国国内仲裁立法、国际仲裁立法和承认及执行外国裁决的理论和司法实践均产生了非常重要的积极影响。五十年来的历史证明：《纽约公约》是一项具有较强生命力的国际条约。
长期以来，中国法院一直高度重视《纽约公约》在中国的适用。早在公约于1987年4月22日对中国生效之前，最高人民法院就于当年4月10日向全国法院发布了《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，要求全国各级人民法院积极组织审判人员、执行人员和其他相关工作人员认真学习这一重要的国际公约，并切实依照公约的要求执行。此后，最高人民法院又相继发布了《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》、《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》等文件，对如何收取承认和执行费用以及承认和执行外国仲裁裁决的审查期限作出了明确规定，并要求各级人民法院在裁定拒绝承认和执行外国仲裁裁决之前必须逐级报请最高人民法院审查决定。这个规定一直沿用到今天，也是中国法院对执行《纽约公约》最认真的程序审查。当然，这个规定在今天看来也有争议，受到了正面或负面的评价。负面的观点认为，它是目前中国法院行政色彩最浓的一项规定。赞成的观点认为，它表明中国十分认真地执行了《纽约公约》。2002年2月25日，最高人民法院还专门发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，将申请承认和执行外国仲裁裁决的案件集中到全国少数审判力量较强、业务水平较高的中级人民法院，特别是省会城市中级人民法院——我们俗称之为“集中管辖”。在历次的全国性专业审判会议上以及会后的相关纪要当中，最高人民法院一再强调要严格按照我国的《民事诉讼法》和《纽约公约》的规定审查是否承认和执行外国仲裁裁决。总体而言，外国仲裁裁决在中国的承认和执行情况是比较好的，我们切实履行了公约的义务。
另一方面，我国的法院也依据《纽约公约》的规定及个案情况，拒绝承认和不予执行了一些外国仲裁裁决，维护了当事人的合法权益。经初步统计，从2000年到2007年年底，共有12项外国仲裁裁决被中国法院拒绝承认和执行。拒绝承认和执行的理由有下面几种：有4起是因为承认和执行的申请超过了法定期限。根据原1991年《民事诉讼法》的规定，申请承认和执行的期限是法人6个月、自然人1年，2008年4月1日开始施行的《民事诉讼法》修正案将这个期限调整为2年。以前的“6个月”确实给外国当事人造成很多困惑，因此，现在整体上把这一期限延长到2年。有5起是因为当事人之间没有仲裁协议或仲裁协议无效。其中有一些可能涉及在用传统理论对仲裁条款进行比较严格的审查的情况下，一些仲裁条款的效力受到了质疑，最后都统一到最高人民法院来予以认定。有1起不属于适用《纽约公约》的原因，是因为被执行人在中国境内没有可供执行的财产。有1起是因为被执行人没有获得指定仲裁员和进行仲裁程序的通知，这些通知没有真正送达到被申请人一方。还有1起是因为仲裁庭重新指定仲裁员的行为与选择的仲裁规则不符。
通过多年的司法审查活动，我们发现：当事人对仲裁协议的忽视，对参加仲裁程序、接收仲裁文书的回避以及仲裁庭在确定仲裁管辖权、组庭和送达仲裁文书方面的瑕疵，是人民法院在审查是否承认和执行外国仲裁裁决时必须考虑的关键因素。当事人在签订合同或者谈判、起草合同的过程中，对仲裁协议一般不太重视。还有的当事人对参加仲裁程序、接收仲裁文书采取一种回避的态度，导致仲裁庭无法送达，或者在原来登记住址的时候就设法令仲裁庭送达不成功，这导致一些仲裁庭缺席仲裁。另外，仲裁庭在确认仲裁庭的管辖权、仲裁庭的组庭和送达仲裁文书方面，还有一些瑕疵，导致不完整仲裁庭的仲裁，或者组庭过程被一方当事人认为有瑕疵。
随着时代的发展，我们对《纽约公约》当中有关条文的理解也有了新的发展，这也给我们的司法审查工作带来了很多新的挑战。本文将2000年到2007年间出现的一些新的问题归纳为八个方面，借此机会提供给司法和理论各界共同研究和探讨，希望各位专家学者能关注这些急需要研究和解决的问题。
第一个问题涉及老主题伴有新事实的出现，也就是仲裁协议独立性与默示援引问题。大家知道，我们有一个有关仲裁法的司法解释大部分地解决了一些老问题，包括合同转让、更新及合并时，原有的仲裁条款能不能对被转让方、合同的新加入方，以及合并后的新主体具有拘束力，这个问题基本上解决了。但是，前年和去年的连续几起案件涉及一个新问题，就是合同原来的主体消失了。比如一个工程是由多方合作来完成的一个项目，项目完成以后，这个多方组成的“联合体”就解体了。联合体解体以后，原来约定的仲裁条款是否对它解体后的单个成员还有约束力？
第二个问题是关于《纽约公约》中一个非常重要的概念——“非内国仲裁裁决”的理解与适用问题。这个概念涉及的一个前提是仲裁裁决的国籍问题，即应依据仲裁机构还是仲裁地来确定仲裁裁决的国籍？目前，我们国内还是选择“机构”作为国籍的地点或者说连结点。这个前提导致了我们目前遇到的一些新问题。比如说，国际商会仲裁院在中国的北京或者上海仲裁，它作出的仲裁裁决是什么国籍，是不是“非内国仲裁裁决”？《纽约公约》在此过程中有没有适用的可能和必要？这样的裁决是否需要通过承认这样一个前提才可执行？
第三个问题是，在《纽约公约》第5条第1款第5项有这么一个表述，就是“业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者”，这个表述涉及一个“国家”的概念。根据公约的表述，裁决所在地国或裁决所依据的法律所属国的机关有权受理撤销仲裁裁决的申请。我们目前面临的情况是，如果某个外国仲裁裁决中有一部分是基于中国的法律作出，哪怕仲裁地是在斯德哥尔摩、新加坡或是其他地方，可是依据的法律当中有一部分是援引中国法律，如三资企业法中的任何一部法律，那么按照《纽约公约》，中国法院能不能受理撤销申请？中国法院能否根据《纽约公约》第5条第1款第5项，作为受诉法院撤销因错误地理解中国法律而作出的仲裁裁决？
第四个问题是缺员仲裁庭问题。缺员仲裁庭(truncated tribunal)，也被称为“跛足仲裁庭”或“不完整的仲裁庭”，涉及仲裁庭的完整性问题。在英国和法国的实践中，已经出现过国内法院基于这个概念撤销或不予承认和执行仲裁裁决的情况，其原因就是基于仲裁庭的完整性。在我们连续碰到的几个案件当中，中方指定的仲裁员，有的是没有参加第二次开庭，有的是没有参加仲裁庭最后合议，更多的是最后没有签名。如果三个仲裁员之一没有签字、拒绝签字或者有意不签字，由缺员仲裁庭作出的裁决，它的公正性怎样？这个问题引发了一系列争论。各个国家的法院都在关注这方面的问题。我们希望对这个问题能够有中国自己的、比较客观的理论分析。
第五个问题是仲裁协议当中约定了一个前提条件，应当按照什么尺度审查这个前提条件。这个前提条件就是，约定了要事先经过友好协商，甚至约定了友好协商的时间期限为90天。刚好我们同时碰到两个案例，一个仲裁条款中没有约定时间，另一个约定了90天的协商期。实际情况是，一方根本不协商，有争议就直接提起仲裁，根本不管90天的协商期。仲裁庭应不应该顾及这个前提条件？如果要顾及的话，应不应该有个时间的限制，或者至少应该有一个多少天的时间约定作为一个前提？刚好这两个案子同时在2007年出现。我们也没有找到严格意义上的法理依据，希望学界对这个问题进行法理上的研究。
第六个问题是仲裁条款的独立性和准据法的确定问题。比如说一个借款主合同，后面附着一个担保合同。借款合同当中约定适用香港法，可是担保合同中没有约定准据法，但它有一个独立的仲裁条款。那么担保合同中的这个独立仲裁条款的准据法是什么，是不是前面这个借款合同即主合同的准据法？
第七个问题是仲裁通知的送达错误导致的缺席仲裁问题。这个“缺席仲裁”与刚才说的仲裁员的缺席不同，它是指申请方或者被申请方有一方没有出庭，结果仲裁庭就此径行作出了缺席裁决。这当中有一些我们没办法查明的事实：仲裁庭组成的通知、仲裁规则的通知的送达不成是因为一方有意地回避接收还是他的确没有收到？如果因为地址错误，而且确实没有任何证据证明已经送达到，结果仲裁过程中被送达一方从头到尾没有参加庭审，在整个过程当中没有表达自己的意见，这样，导致一方没有机会抗辩和表达意见，这里的合理性、合法性和公正性值不值得再考虑？
第八个问题是关于海事仲裁问题。过去比较常见的就是在租船合同中有一个仲裁条款，可是在提单中没有仲裁条款，而一般是将租船合同当中的仲裁条款并入提单。仲裁条款并入提单后对第三方如担保方特别是保险方是否具有约束力？保险合同中的保险人是不是应该有机会来表示其接受或否定仲裁的意愿？
除了这八个方面的问题以外，还有两个方面我没有当成重点——因为是老问题了——就是两个概念问题：一个是公共政策，一个是不可仲裁性。这是《纽约公约》第5条第2款当中出现的。我们至少碰到七八起案件都提到要求基于不符合中国的公共政策而不予承认和执行外国仲裁裁决。可是到今天为止我们基本上没有采纳，因为要慎用公共政策这样一个概念。在考察很多国家的司法判例后我们发现，很难找到一起案件真正是基于公共政策这个原因来撤销或不予承认国内或国外的裁决。这当中一个最大的挑战即是，公平正义是不是公共政策。在实践当中，有这样的说法，即把公平正义也当成公共政策，认为：假如仲裁庭的裁决违反了最基本的公平正义，这难道不是违反了公共政策吗？对此，我们该怎么去应对？还有不可仲裁性问题也是如此，没有充足的理论研究作为铺垫，我们不好轻易去涉足这一块。
总之，《纽约公约》已经成为国际商事领域影响最广泛、最成功的国际立法，我们希望来自立法界、理论界、实务界的专家和学者，就《纽约公约》的历史、发展和重要性，以及如何认定涉外仲裁协议的效力、承认和执行外国仲裁裁决的理论和实务问题进行比较深入的研究和探讨。我相信这对进一步扩大宣传《纽约公约》、提高国际商事仲裁理论和实务水平、促进国际商事仲裁事业的发展，乃至对推进我国《仲裁法》的修改工作都会起着重要的促进作用。
本文系作者在2008年6月6日“纪念《纽约公约》通过50周年暨学术研讨会”上讲话的基础上修改而成，原刊刊发时对题目等进行了适当的编辑。