广告发布主体研究——基于新媒体广告的实证分析，本文主要内容关键词为：实证论文,广告发布论文,主体论文,媒体广告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF419.9 文献标识码：A
引言
随着新兴媒体的不断涌现，个人通过私人网站、手机、电子邮件、BBS甚至个人身体发布广告已经成为可能，并有愈演愈烈的趋势。该类广告的共性在于其发布主体都可以是个人，然而，我国现行法律只承认“法人”和“其他经济组织”具有“广告发布者”资格，将个人排除在外，从而导致这类新兴的广告发布主体的合法性屡遭质疑。
从理论研究的角度，本文所提出的问题是：个人能否成为《广告法》中的“广告发布者”？该问题的研究意义在于：如果个人不属于该法上的“广告发布者”，则这一禁止是否合理？是否需要严格禁止现实中广泛存在的个人经营广告的行为？如果个人属于广告法上的“广告发布者”，则应当考虑如何对其加以法律规制。笔者从法律的具体规定和实务中的案例提出问题，通过广告立法实践史的考察得出本文的基本结论，并通过角色主体理论和人格理论的探讨，尝试重构广告主体制度。
一、问题的提出：个人能否成为“广告发布者”？
（一）立法考察：法律与法规的分歧
1995年生效的《中华人民共和国广告法》（以下简称“广告法”）第2条第2款规定：本法所称“广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”该条规定很明确，广告发布者仅包括“法人”和“其他经济组织”，否认了个人的广告发布者资格。
2004年修订并于2005年1月1日起施行的《广告管理条例施行细则》（以下简称“2004年《细则》”）第6条规定：“申请经营广告业务的个体工商户，除应具备《城乡个体工商户管理暂行条例》规定的条件外，本人还应具有广告专业技能，熟悉广告管理法规。”该条承认：个体工商户在符合一定条件时可以经营广告业务，而按照2004年《细则》的规定，经营广告业务又包括设计、代理和刊播广告，因此，个体工商户享有广告发布者资格。
对比以上两个规定可以发现，依据《广告法》的规定，个人不具有“广告发布者”资格；依据2004年《细则》的规定，个体工商户具有“经营广告业务”的资格。对于这两条规定是否存在矛盾的问题，在广告实务界和法学界引起了广泛的争论。有学者认为：“个体工商户只能成为广告经营者，而不能申请成为广告发布者，因为广告不能由个人发布。”[1]但是按照一般的法理，“经营广告业务”既包括“广告经营者”的经营活动，又包括“广告发布者”的经营活动，既然允许个体工商户经营广告业务，当然包括发布广告业务。以上两种观点分歧的焦点在于：个人能否成为广告发布者？
（二）案例考察：实践中的困境
在广告实务中，有大量的广告是通过私人网站、BBS发帖、电子邮件、短信甚或自然人身体来发布的。从上文所列举的我国现行法来看，发布这类广告的主体在法律上如何定性？他们能否成为《广告法》中的“广告发布者”？这些问题在司法实践中广泛存在。下文引用典型案例来提出并讨论这一问题。
1.个人网站的拥有者能否成为广告发布者？
在“张柏芝诉江苏东洋之花和付大勇案”中，第二被告付大勇以自己的名字注册成立了“e路设计工作室”网站（http://www.e6design.com），付大勇在未取得原告张柏芝同意的情况下，使用原告张柏芝的肖像在其私人网站上为东洋之花公司发布商业广告，原告以侵犯肖像权为由起诉第二被告付大勇。针对其在私人网站上发布广告的行为，法院在判决中认定：“被告付大勇在失之审查的情况下……张贴了原告肖像，侵犯了原告的肖像权，过错责任较轻，且已书面表示歉意，由其向原告赔偿1万元为宜。”①
在人们的创业意识日益增强的今天，通过注册个人网站招揽广告营利已经成为重要的创业潮流。据“青年创业网”2007年5月7日报道：网名叫阿飞的泉州籍青年姚剑军，在厦门创建了个人网站——“中国站长站”，这个网站被网民誉为“站长们的大学”。目前该网站的日访问量稳定在100万次以上，每个月有十几万元的广告收入[2]。
以广告法的视角来审视以上案例，所提出的问题是：付大勇和姚剑军作为自然人，当其经营广告业务时是否属于《广告法》中的广告发布者？即个人是否有资格成为广告发布者？
对于第一个案例，法院引用肖像权的相关规定处理了此案，没有涉及广告发布者问题，然而“被告付大勇是否有资格发布广告”是本案的先决性问题。我们从法院的判决理由——“被告付大勇在失之审查的情况下……侵犯了原告的肖像权”——所运用的法律逻辑可以看出，法院对于该先决性问题实际上采取了默认的态度。具体来讲，即法院先承认被告付大勇有资格发布广告，然后要求其对广告内容负审查义务，因其失之审查侵犯了原告的肖像权，所以应当承担法律责任。从理论研究的角度，法院默认原告付大勇有资格发布广告这一行为是否合法，正是本文引用该案例所提出的问题。
对于第二个案例，尽管其没有进入司法程序，但其所反映的问题是很明确的，即姚剑军是否有资格经营广告业务？从新闻报道的角度我们可以看出，报道者对这一现象持肯定和鼓励态度。实际上个人经营广告业务也确实成为人们争相吹捧的创业途径，这也恰恰反映了“个人是否有资格发布广告？”不是罕见的个别问题，而是一个司空见惯且亟须解决的普遍问题。
2.“楼主”② 能否成为广告发布者？
在“北京海达百汇公司诉孙鹏案”中，被告孙鹏原为北京海达百汇公司员工，2006年10月离职后，多次在“中国公关门户网”（http://www.17pr.com）BBS讨论区所设的“发稿资源小广告区”栏目上以发帖的形式发布宣传广告，在广告落款联系人处使用其原就职公司——北京海达百汇公司的网站域名“http://www.2046hd.com”和公司名称。法院在判决中认定，孙鹏上述网络广告信息宣传的行为属于“作引人误解的虚假宣传”，并最终依据《反不正当竞争法》的规定判决其承担法律责任。③
本案所反映的理论问题是：通过网络BBS发帖做广告的“楼主”（孙鹏）是否属于《广告法》中的“广告发布者”？与前面的“付大勇案”相同的是：个人是否有资格发布广告是处理本案的先决性问题，法院在判决中认定其行为属于虚假宣传实际上是默认了孙鹏有资格发布广告。然而从理论上看，孙鹏是否有发布广告的资格，正是本文所要研究的核心问题。
3.人头、人脸、人体广告中的广告发布者
【人头广告】据《扬子晚报》报道，在镇江市区中山东路人行道上，一位名叫谷立迎的27岁光头青年西装革履，在额头上写着“请勿随地吐痰”的公益广告语，其光头上面正“虚位以待，招租广告”[3]。
【人脸广告】据澳大利亚媒体报道，澳大利亚伊普斯维奇市37岁男子贾森·尼布林为了挣钱养家，拍卖自己的整个右脸用作“广告板”，竞拍成功的商家可以在他的脸上文上永久性的广告，而他的左脸已经被文上了奇怪的广告图案。一家墨西哥餐馆愿意以1万澳元的价格买下他右脸的部分空间做广告[4]。
【人体彩绘】南昌市万载千年有限公司与一女模特签订合同，由该模特用自己的上半身身体为万载千年有公司做人体彩绘广告，该模特左肩背部用红色颜料涂上“千年”两字，右肩背部用青色颜料绘上一座大山，背中部写有“南酸枣糕”一行字，背部右下方画有新鲜的南酸枣果子，额前一行红色的广告语：“亲亲一口回味千年”。此人体彩绘广告被南昌市工商局和江西省工商局认定为违法并禁止发布[5]。
此类人体广告所提出的理论问题是：自然人是否可以利用自己的身体经营广告业务？如果可以，则该类“广告发布者”是否也需要具备一定的资质？是否需要到工商行政管理机关进行登记？如何把握“人体广告”与社会公序良俗之间的协调？如果不可以，则该禁令是否侵犯了自然人的基本人权——自由？
（三）问题梳理
1.广告发布主体的类型化
（1）非经营性的广告发布主体
通过以上案例考察发现，在个人发布广告的情形中，有一种是个人为了推销自己的产品（包括服务，下同）而发布广告，其发布广告的行为只是自我推销的策略行为，其目的并非在于经营广告业务。笔者将这类主体称为非经营性的广告发布主体。
（2）经营性的广告发布主体
上述那些通过设立个人网站或用自己的身体发布广告的行为，具有持续性营业的性质，笔者将这类主体称为经营性的广告发布主体。
（3）本文的研究对象：经营性的广告发布主体
《广告法》将广告主体分为广告主、广告经营者和广告发布者，从《广告法》第26条关于“广告专门办理”和“广告登记”的规定可以看出，这3类主体都是经济法学研究中的经营者主体。《广告法》中的“广告发布者”属于“经营者”范畴，本文的研究对象仅限于经营性的广告发布主体，即“广告发布者”。至于非经营性的广告发布主体，他们多半是为推销自己的产品而自行发布广告，此时他们属于“广告主”，适用广告主的相关规定，不在本文的研究视野之内。
2.问题的症结
通过以上立法和实践的考察可以发现，关于个人的广告发布者资格问题，需要讨论的主体主要有两类：第一，自然人能否成为广告发布者？第二，个体工商户（包括类似的非法人组织，下同）能否成为广告发布者？
除此之外，如何理解“个人”、“个体工商户”和“其他经济组织”的含义和范围则是本文的先决性问题。所以，本文所提出的两个先决性问题如下：第一，如何理解“经营广告业务”和“发布广告”之间的关系？第二，如何理解“个体工商户”和“个人”之间的关系？
从历史考察的角度，分析立法者在立法当时赋予这些语词的内涵和外延也许能够准确解答这些疑问。
二、立法实践史考察：嗣后漏洞的产生
历史考察方法是法学理论研究常用的方法之一，“探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽略它，如此才能够确定法律在法秩序上的标准意义。”[6]这里我们通过梳理《广告法》实践史和立法者对该法的释义来研究广告发布者的资格问题。
（一）广告主体的立法史梳理
1.1982年《广告管理暂行条例》和《广告管理暂行条例施行细则》
1982年2月6日国务院发布《广告管理暂行条例》（已废止），同年4月国家工商行政管理总局制定了《广告管理暂行条例施行细则》（已废止）。这两部法律文件对广告主体采取两分法，分别规定“广告刊户”和“广告经营单位”。其中“广告刊户”实际上就是现行法中的“广告主”，其范围“必须是持有营业执照的企业或经过政府批准设立的单位”。而“广告经营单位”实际上是现行法中的“广告经营者”和“广告发布者”，其范围必须是“企业和事业单位”，同时又明确规定“私人不得经营广告业务”。
2.1987年《广告管理条例》和1988年《广告管理条例实施细则》
1987年10月26日国务院发布《广告管理条例》（以下简称“1987年《条例》”），并于1988年由国家工商行政管理总局制定了《广告管理条例实施细则》（以下简称“1988年《细则》”）。它们同样采用两分法，其所规定的广告主体包括“广告客户”和“广告经营者”，与1982年的《广告管理暂行条例》相比，“广告客户”的范围取消了限制。其中，“广告经营者”的范围除“单位”外又增加了“中外合资企业”、“中外合作企业”和“个体工商户”。
3.1995年实施的《广告法》
1995年《广告法》对广告主体采取三分法，将广告主体分为“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。其中“广告主”和“广告经营者”的范围包括“法人、其他经济组织和个人”；“广告发布者”的范围包括“法人和其他经济组织”。
4.1998年、2000年和2004对1988年《细则》的修改
1998年、2000年和2004年对1988年《细则》作了三次修改，沿袭1987年《条例》的两分法，规定了“广告经营者”和“广告客户”，其范围与1988年《细则》相比也没有变化。这里我们需要注意的是：2004年《细则》并没有继承《广告法》对广告主体进行“三分法”的规定，仍然继承1988年《细则》的规定。其原因有待下文分析。
在以上法律文件中，广告主体的演变史图解如下：
5.广告主体立法史小结
通过以上立法史考察可以得出如下两点结论：第一，广告主体的范围随着时间的推移呈现出不断扩大的趋势，目前受限制的只有“广告发布者”。第二，关于广告主体的规定，2004年《细则》（含1987年《条例》，下同）与《广告法》采用双轨制，即现行《广告法》采用三分法，而《条例》和《细则》采用两分法。其具体关系用等式表示如下：
广告客户（《条例》）＝广告主（《广告法》）
广告经营者（《条例》）＝广告经营者（《广告法》）＋广告发布者（《广告法》）
对于广告主体的双轨制立法，全国人大法工委解释道：“制定广告法时，在定义上将《广告管理条例》中所称的专营广告业务的企业和兼营广告业务的事业单位，统一区分为广告经营者和广告发布者，使广告活动主体更加规范化。”[7]
至此，本文所提出的问题已经相当明了。依据《广告法》，个人毫无疑问不能成为广告发布者。依据2004年《细则》，“广告经营者”和“广告发布者”统称为“广告经营者”，所以，经营广告业务包括发布广告，“广告经营者”的范围就等于“广告发布者”的范围。这一结论正好回答了本文的第一个先决性问题。就《条例》与《广告法》相比而言，《条例》对广告主体的范围既有扩张又有限制，扩张表现在个体工商户可以成为广告发布者，限制表现在个人不得成为广告经营者。
得出这一结论后，我们不免产生下一个疑问：作为下位法的《细则》，因其颁布时间早于《广告法》，所以下位法有违反上位法的现象自在情理之中，但问题在于：2004年修改《细则》的时候为什么不继承其上位法——《广告法》的规定而仍然沿袭1987年《条例》对广告主体两分法的规定，从而导致现行广告主体立法的双轨制？国家工商局的这一做法是因为不了解《广告法》的规定，还是有意回避呢？也许通过考察《广告法》立法当时的资料会给我们以启示。
（二）立法者的预期：个人不可能成为广告发布者
《广告法》在广告主体制度上采用三分法，并且规定广告主和广告经营者的范围包括“法人”、“其他经济组织”和“个人”。但在广告发布者的范围问题上，将“个人”排除在外。正是这一规定引发了理论和实践中的广泛讨论。全国人大法工委在立法当时并非忽略了“个人”的存在，而是具有明确的立法预期。
1.个人为何不能成为广告发布者？
《广告法》颁布后，负责该法起草工作的全国人大法工委于1995年3月编写了《广告法释义》，对立法的背景情况和立法理由加以释明。对于个人为何不能成为广告发布者的问题，全国人大法工委的解释是：“按照《广告法》第二条第五款的规定，广告发布者不包括个体工商户和其他个人。这样规定，主要是根据我国现行的新闻传播、出版发行体制的实际情况，在当前尚不批准个人办报、私人出版社，更不存在私人兴办的电视台、广播电台的条件下，广告发布者只限于法人机构或其他经济组织。”至于为什么不批准个人办报、私人出版社、电视台和广播电台的原因，全国人大法工委给出的解释是：“由于我国目前设立的电视台、广播电台、报社等，按照事业单位管理，它们的主要职责是宣传党和国家的方针政策，其特殊的地位决定了我国不可能使它们成为纯商业性组织。”[8]为了便于控制，禁止个人开办电视台、广播电台、报社的规定就顺理成章了。
2.第二个先决性问题：“个人”是否包括个体工商户？
关于个人的外延，《广告法》条文没有对其做出明确的界定，作为民事基本法的《民法通则》没有使用这一概念，只有《个人独资企业法》和《城乡个体工商户管理暂行条例》等法律文件使用了“个人”这一提法，从其相关规定可以看出，其中的“个人”指的是“自然人”，并不包括个体工商户。
从历史解释的角度考察，全国人大法工委在《广告法》立法释义中指出，个人不能成为广告发布者，同时又进一步明确：“个人包括个体工商户和其他有经营性活动的个人。”[8]20这一解释不仅肯定了个人包括个体工商户，而且再次明确了个体工商户不能成为广告发布者。
（三）社会现实对立法预期的超越
1.互联网时代的到来使个人发布广告成为可能
考察网络广告诞生的历史可以发现，我国第一例网络广告诞生于1997年3月[9]。然而，我国《广告法》则颁布于1994年10月，距第一例网络广告的诞生早了两年多的时间。正如全国人大法工委在立法释义中所说：“在广告法立法的当时，中国不允许个人进入新闻传播和出版发行行业”，原因之一是个人发布广告在技术上不可能实现。然而，网络技术的发展是立法者在1994年制定《广告法》的时候所始料未及的。1997年诞生的网络广告使个人作为广告发布者在技术上成为可能，个人经营的网站或博客相当于每个人开办一份报纸或者出版社，这样一来，我国禁止个人开办报纸和出版社的禁令已经被信息技术所突破。由于网络广告潜藏着巨大的市场价值，在其诞生的10多年以来得到了飞速的发展。自然人通过设立个人网站招揽广告业务也成了重要的创业途径。
互联网时代同时也带来了民众观念的革新，《广告法》第7条第2款明确规定：广告不得“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”，但对于什么是社会良好风尚，今天的理解与十几年前的理解显然存在差异。在制定《广告法》的时候看起来不可想象的人体广告，在今天已经得到了许多人的接受，出现了人头广告、人脸广告、美胸广告、人体彩绘广告等，从而导致大量的个人广告发布者生长在法律的夹缝当中，那么，这类行为在法律上该如何定性便成了本文所要研究的关键问题。
2.基本结论：嗣后漏洞的产生
互联网技术和民众观念的变革，使社会现实情况出现了立法者所无法预见的情势，导致社会关系的范围大于法律所能调整的范围，使得一部分社会关系游离于法律的调控范围之外，产生了法律漏洞。法理学中所谓法律漏洞，是指“法律体系上之违反计划的不圆满状态。……如果一个生活类型并未受法律的规范，那么为在该生活类型所发生的问题，人们即不能找到法律上的答案。这种情形便是在法律补充的讨论上，被提到之法律对该问题的不圆满性。”[10]也就是说，当某一生活事实被确定为法律应规范事项范围而现行法对该生活事实根本未作规定或虽有规定但不完全或作了不妥的规定，或有两个以上相互矛盾的规定，这时可以得出结论：对该生活事实，存在法律漏洞[11]。
对于广告发布者的法律漏洞，在性质上属于嗣后漏洞：“因技术、经济的演变而发生新的——属于规整的目的范围，属于法律基本意向的规整范围，质言之，属于须被规整范围内的——问题，其系立法者立法当时尚未见及的问题，如是即发生嗣后的漏洞。”[6]256
至此，可以得出本文的基本结论：《广告法》出现了嗣后漏洞，导致个人不能成为广告发布者。
三、嗣后漏洞的补充：既有的解决思路
（一）行政解释
1.广告主体“双轨制”弥补漏洞
面对《广告法》的嗣后漏洞，国家工商行政管理总局抛开《广告法》关于广告主体三分法的规定，顺着1987年《条例》的思路，采用两分法制定《细则》，在不区分广告经营者和广告发布者的前提下，规定个体工商户可以经营广告业务，从而肯定个体工商户可以成为广告发布者。按照《城乡个体工商户管理暂行条例》第5条的规定，个体工商户可以注册经营“信息传播”业务。于是，经营广告业务的个人就可以注册成为个体工商户，从而将其纳入1987年《条例》和2004年《细则》的调整范围之内，实现弥补《广告法》漏洞的目的。这也正是广告主体立法双轨制产生的根源所在。
这里对双轨制弥补法律漏洞的解读没有一手材料佐证，但是，这一解读在逻辑上是不存在问题的。从结果上看，双轨制将个人广告发布者纳入到法律的调整范围之内，于是我们便不难理解为什么国家工商行政管理总局在2004年修改《细则》的时候，不继承《广告法》对广告主体三分法的规定，而依照1987年《条例》的两分法来建立广告主体制度。从《立法法》的角度来讲，国家工商行政管理总局的“良苦用心”和做法不免产生违法的嫌疑。
2.行为规制法弥补漏洞
法律规范对法律关系主体的规制途径最早采用的是主体规制方法。至于行为规制法，就笔者所掌握的资料来看，其在经济法领域的运用最早可追溯到美国的反托拉斯法[12]。随着统一市场的逐步形成，“为了规制市场竞争，各国逐步构建了市场竞争行为规制法”[13]。此后，行为规制法从竞争法领域发展到其他各个部门法。就目前我国法律体系来看，我们实行的是主体规制和行为规制相结合的方法，广告法也不例外。但是，由于我国《广告法》主体规制制度存在漏洞，实践中有些地方通过制定地方规章，从行为规制的角度来弥补法律漏洞。
2001年4月10日，北京市工商局颁布了《网络广告管理暂行办法》（以下简称“《办法》”），其中第2条规定：“本办法所称网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。互联网信息服务提供者包括经营性和非经营性互联网信息服务提供者。”《办法》没有对“广告发布者”的资格做出具体规定，而是以网络广告行为为视角来规范网络广告市场。在涉及广告主体问题时，为防止受到《广告法》漏洞的影响，《办法》使用了经营性互联网信息服务提供者这一表述方法。根据这一思路，不管网络广告为何人发布，只要其广告违反了具体的广告准则，“经营性互联网信息服务提供者”都应当对其发布广告的行为负责。这样一来，通过个人网站经营商业广告业务的个人就被纳入了《办法》的规制范围之内，从而弥补了《广告法》的漏洞。这一方法不存在违法的危险，不失为一种可取的漏洞弥补方法。
实践中，国家工商行政管理总局在认定“广告发布者”面临困境时，已经开始使用行为规制法的思路来解决问题。
在湖南省工商局向国家工商行政管理总局做出的《关于认定利用书信形式发布广告问题的请示》（湘工商广字（2001）57号）中，保险公司通过学校向学生发送《致家长的一封信》，其目的是向学生家长介绍其开办学生保险业务的服务内容。国家工商行政管理总局在答复中指出：“其行为符合《广告法》第二条第二款规定的商业广告的特征。国家工商行政管理总局同意你局依照《广告法》及《印刷品广告管理办法》有关规定，将其认定为‘利用用书信形式发布散页印刷品广告’的意见。”④
本案中，国家工商行政管理总局实际上回避了广告发布者的规定，直接从广告行为的角度认定其所发布内容属于广告，从而将相关主体发布广告的行为纳入《广告法》的规制范围之内。国家工商行政管理总局的这一做法再次肯定了“行为规制法”在弥补法律漏洞方面的优越性。
（二）立法解释
这里所称的“立法解释”是从狭义上讲的，专指国家立法机关对法律所作的的解释。20世纪以来，随着概念主义法学弊端的不断出现，在法律实践中，法律解释的作用越来越大。目前常见的解释方法有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。
1.历史解释和目的解释
历史解释和目的解释主要是考察立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。正如前文所言，参与起草《广告法》的全国人大法工委于1995年3月编写了《广告法释义》，明确指出“广告发布者不包括个体工商户和其他个人。”[8]22所以历史解释和目的解释无法弥补该法的漏洞。
2.文义解释
关于文义解释，需要探讨的是“其他经济组织”、“个人”和“个体工商户”这三个法律概念，它们在我国现行法中的使用是相当混乱的。理论界对其解释也存在多种观点。一种观点认为：“个体工商户属于非法人组织，而且属于营利性非法人组织。”[14]（这里的“非法人组织”与《广告法》中的“其他经济组织”同义）依此解释，不管是在《广告法》框架下还是在《条例》框架下，个体工商户都可以成为广告发布者。另一种观点认为：个体工商户属于自然人，其理由是《民法通则》将“个体工商户”置于“自然人”一章中，而且大陆法系所规定的权利主体只包括“自然人”和“法人”两种[15]。依此观点，在《广告法》框架下个体工商户不能成为广告发布者。还有学者另辟蹊径，提出“第三民事主体”的概念，将个体工商户和合伙归入此类[16]。这种解释在解决《广告法》的漏洞方面于事无补。
梁慧星教授曾经指出：“民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”[17]依此原则，上文中的第一种观点恰好可以得出如下结论：即“个体工商户”不属于《广告法》中的“个人”而属于“其他经济组织”。由于“其他经济组织”可以成为“广告发布者”，从而有效地弥补了个体工商户不能成为广告发布者的法律漏洞。
（三）法律修改：以“广告主”和“广告经营者”的演变为鉴
本文在广告主体立法史研究部分得出的基本结论之一是：广告主体的范围随着改革开放的步伐呈现出不断扩大的趋势，“广告主”和“广告经营者”的范围经历了由窄到宽的演变史。
正如前文所述，从1982年的《广告管理暂行条例》（已废止）到1987年的《广告管理条例》再到1995年实施的《广告法》，以及经过1998年、2000年和2004年修改的《细则》，“广告主”和“广告经营者”的范围演变如下：
1.广告主：企事业单位（1982年）→取消限制（1987年）→法人、其他经济组织和个人（1995年）
2.广告经营者：企事业单位（1982年）→企事业单位和个体工商户（1982年）→法人、其他经济组织和个人（1995年）
探索这一演变历程可以发现，广告发布者今天面临的问题（嗣后漏洞），同样是广告主和广告经营者曾经有过的问题，从这个意义上来讲，广告主和广告经营者可谓广告发布者的“前辈”，“前辈”解决问题的方法自然可资“后辈”借鉴。在这个问题上，全国人大法工委的解释也许更具说服力：“在广告法的立法过程中，有些方面和单位对把广告主确定为包括‘个人’在内持不同意见。他们认为有做商业性广告资格的，仅限于企业或单位，个人不宜做广告。作为国家立法机关考虑，我们实行社会主义市场经济，在现阶段允许多种经济成分共同发展，其中个体经营者、私营经济作为公有制经济的有益补充，在一个较长时间内仍需继续存在和发展，这些个体劳动者在社会经济活动和人民生活中起着拾遗补缺的重要作用，有些依法经营也达到了较大的规模，只要他们遵守广告法规，依法开展活动，对发展生产和生活是有好处的，因此，广告主中是应当包括个人的。”[7]17
既然“广告主”和“广告发布者”出现嗣后漏洞的时候可以通过修改法律（重新立法）来弥补漏洞，那么当“广告发布者”今天面临类似问题的时候为什么就不能通过修改法律来补充漏洞呢？这里笔者建议通过修改《广告法》将个体工商户纳入广告发布者范围之内，符合条件的自然人经营广告业务（发布广告）时，可以以个体工商户名义注册登记，允许其经营广告业务，从而给已经存在的个人广告发布者正名。
以上漏洞补充方法固然可以缓解燃眉之急，但它终究是在现行《广告法》的框架下进行的修补。笔者认为，对于广告发布者资格的认识，应当跳出《广告法》本身的局限，从法律主体理论角度加以重构。
四、主体理论研究：广告主体制度的重构
（一）角色主体理论
1.社会学和法学视野中的角色理论
正如有社会学者所言：“社会上每一个人都是处在特定的职业位置上的，个人是角色的主体，同时承担多个角色，因此每一个人都是一个角色集。”[18]尽管一个人的“角色集”多样且复杂，但他们都建立在一个最基本的“角色原型”之上，即：作为“人”的角色。与此相对应，在法学学者看来，“调整着不同社会关系的各部门法，均将人作为自己的法律主体……各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于本身调整任务、调整对象的特殊性，而从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度。[19]”这些众多的部门法主体实际上是将民法主体在不同场合所扮演的各种“角色集”，从技术层面上所进行的归类，而非创造了新的主体。其“角色原型”均是人，包括自然人和法人。
2.各部门法主体的“角色原型”
在角色理论看来，目前各部门法学所研究的具有各自特性的主体，其“角色原型”均是民法主体。例如，在宪法法律关系、行政法律关系、经济法律关系、刑事法律关系和诉讼法律关系中，能够成为权利主体的，都是自然人和法人，实际上是民事法律关系主体的派生。就民法视野中的自然人来说，“在宪法的调整中，其主体地位是公民；而行政法则视其为行政相对人；当其涉及犯罪时，刑法将其作为犯罪主体来加以调整；而在诉讼法调整的诉讼关系中，他的主体地位也相应的转变为原告或被告。……就民法中的法人来讲，在行政法中是行政相对人，在刑法中是犯罪的单位，在诉讼法中是原告或被告。”[19]71“在行政法律关系中，能够成为权利主体的，一般地说，和民法一样，是民事自然人和法人。”[20]在经济法律关系中，这里的自然人和法人又变成了“调制受体（包括受控主体和受制主体）”[21]。也正是因为如此，法理学以民事主体为蓝本，将法律关系主体归纳为：“自然人、法人和国家。”[22]
3.经济法视野下的广告发布主体判断标准
作为经济法部门的广告法，其广告主体的特殊性来源于经济法主体的特殊性。在经济法学者看来，经济法是建立在社会整体利益之上的，经济法调整的特色在于其着眼于经济活动对市场秩序和宏观经济的影响。从事经济活动的自然人和法人（角色原型），“如果其活动影响到其他主体的利益，而且这种影响依照民商法的调整方法无法纠正与克服，而需要国家基于社会整体利益的目标加以干预、协调或调节，此时，该角色主体就被纳入了经济法的调整视野之内，成了经济法主体。”[23]由此，我们可以发现，作为经济法主体之一的广告主体并非先验性的存在，而是“角色原型”在特定“舞台”上，扮演特定“角色”时才进入广告法调整的视野的。该特定“舞台”即：广告市场和宏观经济；该特定“角色”即：广告主体。因此，“以经济法的视野界定我国《广告法》中的广告主体时，不应拘泥于其是否具备合法的主体资格，而应关注该行为人是否影响了广告秩序，是否对广告信息接受者产生了利益损害”[23]66。
由此，我们可以得出广告发布主体的判断标准：某一角色原型（自然人或法人）在广告发布市场上的经营行为可能影响到市场秩序和宏观经济运行，则纳入广告法的视野之内，成为广告发布主体。
4.广告发布主体制度存在的合理性：法律技术上的需要
依据上文得出的判断标准，就理想意义上的广告法而言，其所保护的是广告市场秩序和宏观经济运行，因此只要是违背诚实信用原则、破坏市场秩序的行为，均应纳入该法的调整范围，至于该行为是何人所为，则在所不问，这就是典型的“行为规制法”的思路。但是，在法律制定与实施过程中，由于法律技术上的需要，对实施这类行为的主体进行类型化整合，能更为准确地、典型地反映可能实施破坏广告秩序行为以及因此受损害的各种主体，从而更好的规制其行为，所以用法律来确认具体的广告主体是十分必要的，这也是成文法系各国普遍认同的立法技术。这里需要注意的是：在立法过程中，不能因为技术上的需要而人为地给法律设置“绊脚石”。而我国现行《广告法》正因此而陷入了困境。
（二）人格理论：广告发布主体的类型化
在我国现行广告法框架下，广告发布者主体范围存在争议的主要有自然人和个体工商户。正如前文所言，这一问题的根源在于我国现行法对“法人”、“个人”、“个体工商户”、“非法人组织”等概念使用上的混乱。大陆法系国家对法律主体的规定只有“自然人”和“法人”，我国理论界在移植大陆法理论的基础上，为了与现行法相协调，又提出了“第三类民事主体说”。这是因为我国法律对“法人”这一概念做了狭义的理解，仅将能够独立承担民事责任的那部分拟制人定性为法人，于是便出现了“非法人组织”这一“第三类主体”。而实际上要理清“法人”的本源性含义，就必须从人格理论出发进行探讨。
1.人格要件探悉
“人格”一词作为法律概念诞生于罗马法，当时的人格者仅指特定的自然人，直到1896年的《德国民法典》才出现了法人的人格制度。从那以后，理论界就开始了对法人人格要件（要素）的探讨。就我国的研究现状来看，主要有两要件说、三要件说、四要件说等[24]。不管何种学说，其要素不外乎如下几个：独立的意志、独立的财产、独立的责任、独立的名称、股东有限责任。
通过分析和整理不同的学术观点可以发现，各观点分歧的根源在于：认定法人人格要素的标准存在差异。笔者通过研究认为，法人人格要件的认定标准至少应包括如下几项：第一，该要素必须能够体现法人人格的本质；第二，该要素与法人人格是前因后果的关系，而非相反，即先有该要素，然后才有人格；第三，法人人格的要素要区别与法律基于衡平的考虑对法人人格强加的特殊要求和限制。
根据以上标准，可以筛选出的法人人格要件是唯一的，即独立的意志。这里需要说明的是：许多学者所谓的“独立的责任”要件，实际上只是法人的一个特征，而非人格要件。因为所有具备法律人格者都是以自己所有的财产对外承担责任（无限责任），即它们承担的都是独立的责任。因此独立责任是具有法律人格者的共性特征，而非人格要件。至于个体工商户、个人独资企业、合伙等，其作为法律拟制的人（法人），在符合法定要件时当然属于独立的人格者（法人），其承担的当然是独立责任，在人格方面，它们与公司法人不存在任何差别。其唯一的差别在于投资者（股东）的连带责任制度，即投资者是否以自己的财产对法人的责任对外进行担保，这一差别并非源于人格制度本质的差别，只是法律为了保护交易安全，基于衡平的考虑对个体工商户、个人独资企业、合伙等法律人格者（法人）强加的特殊要求和限制。所以我们可以发现，我国现行法对“法人”这一概念进行了人为的裁剪，这才是法律主体制度在我国存在众多争议的根源所在。我们应当致力于将“法人”这一概念回归到其本源的含义上来，将那些具有独立意志的主体都纳入法人的范畴之中，包括个体工商户、合伙等。
据此，法律主体的“角色原型”只有两类，即自然人和法人。作为“角色主体”的广告发布者，其类型化整合之后也只有两类：自然人和法人。
2.如何看待自然人和个体工商户的广告发布主体资格？
由于个体工商户本质上属于法律拟制的人格者（法人），在独立人格方面与公司不存在实质差别，所以，正如2004年《细则》规定的那样，个体工商户在具备法定条件时可以经营广告业务，包括发布广告的资格。在广告主体的类型化方面，个体工商户和类似的其他经济组织应当归为法人。
至于自然人，就广告发布主体资格而言，其问题仅在于人体广告。依据“角色主体理论”和“行为规制理论”，只要其在广告市场这个“舞台”上发布广告，就扮演“广告发布主体”这一角色，就应当成为“广告发布者”，并接受广告法的规制。
但是，需要注意的是：理论可以推动法律的进步，为法律提供依据；但法律决不是理论的附庸，法律在理论的指向下能走多远还取决于其他更广泛的因素，比如道德因素、政治因素等。就我国目前的状况来看，要将人体广告合法化，在法律层面上承认自然人的广告发布者资格尚需时日。同时我们也可以想见，随着思想的开放，正像男生留长发穿“喇叭裤”逐渐被认可一样，人体广告被法律所接受只是个时间问题。
（三）结论
以角色主体理论和人格理论来审视广告主体，其“角色原型”只有自然人和法人两种。然而，我国现行广告法对广告发布者的规定包括三类：法人、其他经济组织和个人。这里笔者建议将广告主体（包括广告主、广告经营者和广告发布者）的“角色原型”类型化为自然人和法人两种，⑤ 承认自然人和法人的广告主及广告经营者资格；对于广告发布者，应当首先确认法人的广告发布者资格，对于自然人能否成为广告发布者问题，不宜明令禁止。应当从行为规制的角度作出规定，只要其实施了发布广告的行为，就应当受到广告法的规制，不管其发布主体是法人还是自然人，这样规定能够防止出现法律的嗣后漏洞，保持法律的稳定性，并为自然人获得广告发布者资格预留制度空间。
收稿日期：2008－09－16
注释：
① 参见：合肥市高新区法院《（2003）合高新民一初字第137号民事判决书》。
② 这里的“楼主”是网络用语，指在BBS上发帖创设一个主题，供网友讨论的人。
③ 参见：北京市西城区人民法院《（2007）西民初字第11099号民事判决书》。
④ 参见：国家工商行政管理总局《关于认定利用书信形式发布广告问题的答复》（工商广字［2001］第134号）。
⑤ 这里的“法人”区别于我国现行法上的法人，是法律本源意义上的法人，在含义上等同于“法律拟制的人”，在范围上包括现行《广告法》中规定的“法人”和“其他经济组织”。对于个体工商户，理论上存在争议，但笔者认为：一旦对广告主体制度采取法人和自然人的二分法后，符合法定要件的个体工商户自然应当归入“法人”当中，赋予其广告发布主体资格。
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