论破产程序对担保物权优先性的限制，本文主要内容关键词为：物权论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1002—3933(2006)08—0024—04
物权优先于债权，担保物权具有优先受偿性是物权法不可动摇的法则。破产法作为民事特别法，在遵循民事基本法的原则的同时，对导源于民事基本法的一些制度、规则做了限制抑或扩张的规定。就担保物权而言，依照民法规定，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物、质物或留置物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在破产法上，由于破产程序是一种概括执行程序，债务人企业一旦受破产宣告，其主体资格将不复存在，因而破产程序是以公平清偿所有债权为根本宗旨。这样，担保物权在民法上的至高无上的地位在破产程序中不得不受到制约，破产法在继受“物权优先于债权”法则的基础上，对担保物权的优先性作了诸多限制①。本文拟就此问题作一分析②，以期能为我国新破产法、物权法和民法典的制定提供有益的参考。
一、破产程序对担保物权优先性限制的主要表现
各国破产法律对担保物权优先性的限制各不相同，有紧有松。一般地说，在破产清算、破产和解和破产重整三个不同的破产程序中，都有对担保物权优先性的限制规定，其中破产重整程序的限制最为严格。为此，笔者将破产清算程序和破产和解程序对担保物权优先性的限制称为一般限制，将破产重整程序对担保物权优先性的限制称为特别限制。
（一）担保物权优先性的一般限制
根据各国破产法的规定，担保物权优先性的一般限制主要表现在以下几个方面：
1.享有优先受偿权的担保物权必须成立于法院受理破产案件之前。法院受理破产案件后，各国破产法一般都设有破产管理人制度，有关债务人财产的管理和处分事由均由破产管理人进行，债务人无权对破产财产进行管理和处分，因而不可能再在其财产上设立担保物权。除此之外，担保物权即使成立于法院受理破产案件之前，根据绝大多数采破产撤销权制度的国家破产法有关撤销权的规定，债务人如在破产临界期限内对原来没有财产担保的债务提供财产担保，破产管理人有权请求法院予以撤销。例如，按照《德国支付不能法》第130条和第131条之规定，在申请开始支付不能程序之前的最后3个月之内或程序开始之后实施的同等担保行为，以及在申请开始支付不能程序之前的最后1个月或在此项申请之后实施的不同等担保行为，支付不能管理人可以请求法院撤销。我国台湾地区破产法第95条也规定，破产管理人对债务人在破产申请前6个月内所为的对现有债务提供担保的行为，可请求法院撤销。这里有两点应予注意：一是临界期限限制并不排除债务人于设立债务的同时设定财产担保行为的效力；二是经生效裁判或调解书确定的有财产担保的行为，虽然发生在法定临界期限内，但因其已具有法律上的执行效力，所以不得请求撤销。
2.担保物权人负有申报债权的义务。为了保证破产程序的顺利进行，防止破产欺诈，减少争议，我国现行《企业破产法》第9条第2款明确规定：“债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。”由此可见，有财产担保的债权人与其他债权人一样，必须依照法定程序申报债权。不仅如此，自动放弃债权的法律拟制，也一视同仁地对有、无财产担保的债权产生效力。当然，这种自动放弃债权的法律拟制本身具有不合理性③。不过，也有少数国家的法律规定，担保物权人行使权利不受破产程序的限制，所以无须申报债权，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下。如在美国，对于有担保的债权人来说，申报债权就不是必要的程序[1]。笔者以为，法律设定担保物权人申报债权的义务，一方面体现了破产法公平保护所有债权人的理念，另一方面使得担保物的价值小于担保债权时未受清偿的部分转为破产债权的解释顺理成章，否则，担保物权人将会因未及时申报债权而丧失参加破产分配的权利。
3.担保物权须经法院审查确认。担保物权人要行使优先受偿权除首先应依法申报其债权外，其债权还必须由债权人会议讨论决定，最后由法院审查确认。如果担保物权人与债权人会议就担保物权的存在与否及具体数额发生争执，则应通过诉讼手段解决。该诉讼的基本形态为确认之诉，但若有必要，也可同时提出给付之诉。发动诉讼的主体一般为担保物权人，但若担保物权人先行就此已取得具有执行力的法院裁判，则应由债权人会议为原告提起诉讼，否则，担保物权人可借此申请法院开始强制执行。法院对此仅有形式审查权，而无实体审查权[2]。因此，未经法院审查确认的担保物权，债权人不得行使优先受偿权。
4.在担保物权人未占有担保物的情况下（如为抵押权人），其担保物权的行使首先应向破产管理人主张，取得对担保物的占有后再行使其权利。若担保物权人已经占有担保物，如为质权人、留置权人时，则可不经破产管理人同意，直接依担保法规定的方法行使其权利。但是，破产管理人可以通过清偿债务或提供为债权人接受的担保，收回担保物。而根据《德国支付不能法》的规定，不论担保物是不动产还是动产，也不论破产管理人是否占有担保物，破产管理人都有权对其进行强制拍卖、强制管理或者直接变价，变价所得价金首先支付拍卖费或变价费，然后才用于清偿担保物权人的债权④。
（二）担保物权优先性的特别限制
尽管上述一般限制有时也可阻止担保物权人行使优先受偿权，甚至导致最终无法受偿，但严格地讲，担保物权优先性的一般限制属程序上的限制，并未从根本上否定其优先性，在满足了这些条件限制之后，担保物权人仍可行使其优先受偿权。与破产清算、破产和解不同，破产重整程序对担保物权优先性的限制属实体上的限制。也就是说，在破产重整程序中，所有的债权无论其性质如何皆一律平等，有财产担保债权的行使和其他债权一样也告停止。例如，按照日本公司更生法的规定，担保债权人在公司更生程序中不得优先行使权利⑤。英国破产法规定，行政管理令一经作出，在管理令有效期间，不应采取行动行使融资租赁协议约定的对公司财产的担保，也不得提起或者继续其他诉讼程序以及执行或者其他法律程序，并且不可以对公司及其财产进行查封，除非管理人同意或法院允许并且受法院施加的条件限制⑥。不仅如此，公司的管理人在管理程序中，还可以对已经提供担保的公司任何财产进行处置或者行使他的权力，如同该财产不受该担保的限制⑦。当然，担保物权人在破产重整程序中暂时被剥夺就担保物优先受偿的权利，并不意味着因此丧失担保物权，只不过其担保物权不能自由行使而已。
二、破产程序对担保物权优先性限制的法理基础
债权人之所以选择物的担保，其目的就在于克服人的担保的局限性，通过行使优先受偿权使其债权得到更为充分的保障。如果破产程序限制担保物权人优先受偿权的行使，则无疑否定了担保法确立担保物权的宗旨，担保物权也就失去了它原本应有的意义。从这个意义上说，对于担保物权的优先性，担保法的规定与破产法的规定存在冲突。冲突发生的原因不外乎两个方面：一是破产程序本身的性质使然，二是破产立法价值嬗变的结果。
就破产程序本身的性质而言，虽然理论上众说纷纭，莫衷一是，但破产程序是一种概括执行程序已成共识。作为概括执行程序，其中一个重要的特点是必须将债务人的所有财产用来清偿所有债权人的债权，而且债务人企业一经破产清算，其主体资格将会消灭。因此，民法上的许多权利一遇上破产程序，权利的原有状态就不得不发生改变。尽管维持破产程序开始前的既存权利范围，符合债权人利益保护的理想，但在破产程序中未必现实可行。这是因为，破产程序中遇到的许多问题在债务人尚未破产的情况下是不会显现出来的，更谈不上发生权利的冲突问题。比如债权的清偿与工人工资的支付及税款的缴纳之间，在债务人企业未破产时其各自的支取规则是既定的并且是相安无事的，惟有在债务人企业破产之时，这些权利才会一齐涌现出来进而发生支取的先后顺序问题。有财产担保的债权与无财产担保的债权亦是如此，如债务人企业尚未破产，二者处理上不会发生冲突，不会发生限制担保物权人的优先受偿权问题，而债务人企业一旦走向破产，二者的冲突随即显现出来，这就需要破产法在对有限财产的执行方面，于众多的不同债权人之间作出合理的抉择。抉择的结果是：为确保破产程序的正常进行，有必要限制担保物权人的优先权。
当然，限制担保物权人行使优先受偿权的根本原因并非为了确保破产程序的正常进行，而是破产立法价值嬗变的结果。自破产法产生以来，破产法的价值取向经历了由绝对保护债权人到重视债务人和社会利益的发展过程。早期的破产法坚持债权人利益至上，认为破产法的正当目的只有一个：那就是债权人利益的最大化。据此，破产法中的所有政策和规则设计都应在于保证债权人整体利益的最大化，相应地，破产法必须尊重破产程序开始前各种权利的顺位，不应当创设新的权利而只能够完成破产程序开始前既存权利的确认和转化，所以根本不可能存在限制担保物权人的优先权问题，担保物权人可以不受限制地自由行使优先受偿权。随着经济整体化、社会化、规模化的发展，各经济单位之间的联系日趋紧密和一体化，此一经济组织的经济崩溃和解体分化，很可能导致彼一经济组织的经济困难、生产停止、产品滞销，更有甚者，受其冲击而产生连锁性倒闭。而破产倒闭又必然导致大量工人失业，失业大军的日渐庞大，对整个社会的稳定、安全是相当不利的。因此，防止经济组织的解体与倒闭自然成为经济政策的首要考虑目标。反映到立法本位上，法的本位即由个人本位向社会本位转化。社会的逻辑元点不再是个人而是集体，个人在行使权利的时候要考虑到公共利益和社会福祉，其在私法领域的集中表现就是“私权神圣”让位于“私权的行使要兼顾他人及社会利益”。正是在这种情况下，破产和解和重整制度应运而生。和解制度通过债务人与债权人之间的协商，可以避免债务人破产清算，从而赋予了债务人新的希望和机会；重整制度则是积极拯救债务人的制度，为使债务人东山再起，所有的债权人不论其债权有无担保都必须依重整程序行使权利，这样，就限制了担保物权人优先受偿权的行使。总之，和解和重整制度的产生表明，破产法的价值追求已由绝对保护债权人转为在保护债权人利益的同时兼顾债务人利益和社会利益，即由一元化的价值追求转为多元化的价值追求。
实际上，破产法对担保物权人优先权的限制也是法律调整利益冲突的结果，体现了法律的公平与正义。我们知道，法律对利益冲突的调整要做到绝对公平是很难的，法律对一般社会正义的保护不可避免地要牺牲和限制个别主义。从某种意义上讲，以牺牲少数人的利益为代价的法律是不公正的，但从大多数人的利益得到保障的角度看，它又是公正的，法律正是在这种公正与不公正之间实现着公正。在破产程序中，当债权人的利益与社会利益发生冲突时，牺牲债权人的利益以保护社会利益，符合一般正义的原则。
三、我国现行立法存在的缺陷与立法完善
按照我国现行破产法的规定⑧，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，其数额超过担保物价款的，未受清偿的部分作为破产债权，依照破产程序受偿；已作为担保物的财产不属于破产财产，担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产；无论有无担保，所有的债权人都必须依法申报债权并经人民法院审查确认；所有的债权人均为债权人会议的成员，但有财产担保的债权人未放弃优先受偿权的不享有表决权；担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意不得行使优先权。从这些规定可以看出，我国现行破产法对担保物权优先权的限制呈现两大点：一是仅设有一般限制，没有特别限制，原因是我国现行破产法尚未确认破产重整制度；二是在一般限制上，存在明显缺陷。笔者认为，主要有以下几点：
1.享有优先受偿权的对象指定不明。企业破产法规定为“有财产担保的债权”，民事诉讼法规定为设有“抵押物或者其他担保物”即设有物权担保的债权。其实，“有财产担保”与“物权担保”并非同一概念。因为依照《民法通则》的规定，定金系财产担保方式之一，而物权担保则不包括定金。所以，定金担保能否优先受偿？物权担保中的抵押、质押、留置均可不依破产程序优先受偿吗？现行破产立法规定不甚明确。
2.有关规定互相矛盾。如一方面确认有财产担保的债权人享有就该担保物优先受偿的权利，另一方面，又规定人民法院受理破产案件后，“对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”，“债务人对部分债权人的清偿无效”⑨。又如，既然已规定有财产担保的债权人未放弃优先受偿权的不享有表决权，但又规定“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”⑩。
3.未将担保物设定为破产财产。由于担保物权人行使优先受偿权需要经过债权申报和法院审查确认过程，为避免债务人的财产（尤其在担保物为债务人占有的情况下）处于失控状态，笔者认为，必须将担保物作为破产财产(11)，以便在法院受理破产案件后，统一由破产管理人管理。也只有这样，才能解释为什么担保物的价款超过其所担保的债务数额时，超过部分自动转为破产财产。
4.未将有财产担保的债权列为破产债权。破产债权是针对破产人设立的债权，在破产人以外的人以其财产为债权人担保的情况下，有财产担保的债权当然不属于破产债权，但在破产人以自己的财产为债权人担保的情况下，有财产担保的债权应归于破产债权，因为设定的担保物权只是一种从属性权利，债权人享有的优先受偿权只是受偿方式上的区别，并未改变其对破产人设立的债权的基本性质。只有确认有财产担保的债权也属于破产债权，才能解释为什么担保物权人放弃优先受偿权后，或其担保物不足清偿的债权部分，可以作为破产债权受偿。
5.对担保物折价、拍卖或变卖所得的价款的清偿顺序未作规定。折价、拍卖或变卖担保物所得的价款应按一定的顺序清偿，对此，我国有关担保法的司法解释已有规定(12)。但在破产程序中，不仅有担保物的拍卖或变卖等变价费用，在担保物为破产管理人占有时，还存在担保物的保管、维修等费用，这些费用显然不能用其他破产财产来支付，只能从折价、拍卖或变卖担保物所得的价款中支付。
鉴于上述缺陷，笔者认为，在限制担保物权人优先权的立法完善方面，首先应坚持一个基本原则，即担保物权人的利益在破产程序中必须得到优先保护。一味强调限制担保物权人的优先权，不但使担保物权的设置丧失了它原来的意义，同时也有违法律的公平与正义。基于这一原则，在强调限制担保物权人的优先权同时，有两点应予注意：一是要限制债务人和破产管理人对担保物的使用权和处置权。如果要使用或处置担保物，需经法院许可。二是要赋予担保物权人一定的权利，以实现利益衡平。其次，在具体条文设计上，应重点完善以下内容：(1)明确规定抵押权人、质权人和留置权人享有不依破产程序优先受偿的权利；(2)有物权担保的债权必须依法申报且必须经法院审查确认；(3)担保物属于破产财产，有物权担保的债权属于破产债权；(4)在重整程序中，担保物权人的担保权利暂停行使，但担保物有损害或者价值明显减少的可能，足以危害担保物权人权利时，担保物权人有权请求恢复行使担保权。债务人为继续营业，可以取回质物、留置物，但应当提供替代担保。担保物权人对重整程序的发生、进行等相关事项（如重整计划的通过）享有表决权；(5)折价、拍卖或变卖担保物所得的价款首先支付担保物的保管、维修、变价等费用，其次清偿主债权。
收稿日期：2006—03—06
注释：
① 需要指出的是，破产法中的别除权不同于担保物权。别除权是大陆法上的概念，英美法使用的是“有财产担保的债权”。我国现行法律没有使用“别除权”概念而是仿照英美法，使用了“有财产担保的债权”概念。别除权与担保物权的关系是，担保物权是别除权的基础权利之一，别除权的基础权利除抵押权、质权、留置权等担保物权外，尚有优先权等权利。
② 本文以破产人以其财产为自己债务提供担保为讨论平台。对于破产人为他人债务提供财产担保，虽然债权人对破产人同样享有优先受偿权，且同样应受到限制，但因破产人毕竟不是主债务人，破产人与主债权人之间只有担保关系并无债务关系，因此，当担保物的价值小于担保债权时，未受清偿的部分不得作为破产债权向破产人请求清偿，担保物权人放弃优先受偿权的，其债权也不得转为对破产人的破产债权，只能向主债务人追偿。至于第三人为破产人债务提供的财产担保，因第三人并未破产，故不涉及本文所讨论的担保物权的限制问题。
③ 国外破产法对逾期未申报债权的处理，除规定可以在破产财产最终分配前补充申报外，并无这种自动放弃债权的拟制规定，而是规定不得依破产程序行使权利。也就是说，债权人逾期未申报债权的，不得参加破产分配，但其债权本身并不因此丧失，仍通过其他方法（如向保证人追偿）实现其债权。
④ 参见杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第165条、第166条、第170条。
⑤ 参见《日本公司更生法》第37条第1款。
⑥ 参见丁昌业译：《英国破产法》，法律出版社2003年版，第11条第3款。
⑦ 同注释⑥，第15条第1款。
⑧ 参见《中华人民共和国企业破产法（试行）》第32条、第28条第2款、第9条、第13条第1款；《中华人民共和国民事诉讼法》第203条；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第39条第2款。
⑨ 参见《中华人民共和国企业破产法（试行）》第32条、第11条、第12条。
⑩ 同注释⑨，第13条第1款、第16条第2款。
(11) 关于破产财产的范围问题，我国理论界存在一种误解，认为破产财产必须是用于清偿无财产担保债权人的财产。实际上，破产财产应当解释为破产人的所有财产，包括担保物。（参见陈计男：《破产法论》，三民书局股份有限公司1992年版，第196页）美国等国的破产法也是这样规定的。如果担保物不属于破产财产，担保物权人与普通债权人之间的优先性质无从谈起。
(12) 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第74条。
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